家庭教育權之法理探微

姚 伊

一、問題的提出

家庭教育權是一項在時間上存在較為久遠的權利，但就其研究現狀而言，它又是一項歷久彌新的權利。一般認為，家庭教育是指“家庭成員之間的互相影響和教育，通常指父母或其他年長者對兒女輩進行的教育”。①客觀上看，父母對子女的教育內容，主要是各種生存經驗的傳遞，在條件允許的情況下還承擔著對子女智力開發方面的職責；父母是傳授生存技能、生活經驗、社會生存所需的道德品質以及個人的信仰于未成年子女的人。現代社會，家庭最基本的組成單位是父母與子女，基于血脈延續和種族保存的目的，父母肩負著教育子女的天然義務，父母也當然地享有教育子女的權利。但是隨著國家建立了從幼兒園到大學的一系列教育機構，父母及其他監護人的教育功能逐漸在減弱。

在我國法學領域有關教育權的著述中，對公民受教育權保護和國家教育權的關注一直是主流。對父母家庭教育權的關注雖少，也有些比較深刻的著作與論文。②但由于對父母的家庭教育權的自由域、自由度等相關學術論證較少，家庭教育權缺乏抵制公權力入侵的理論屏障。

二、家庭教育權的界定

家庭教育權③是指作為監護人的父母對未成年子女進行教育的權利。從自然法角度來看，這是一種具有原生性質的權利，擁有天然正當性與合理性。也具有與生俱來的合道德性和合法律性，在公共學校或私立學校產生之前，家庭是唯一的教育場所，父母決定對子女教育的相關內容。雖然在教育史上對原始社會家庭教育的考證資料較少，但可以肯定家庭教育產生于國家教育之前，伴隨著家庭、種族的維系需求而出現。④

家庭教育以潛移默化的影響，或明確的家規家訓來規制、塑造我們的思想，并傳授我們生存技能。例如，在古代埃及，家庭為教育子女的場所，在學校產生以后，家庭仍然是重要的教育園地；而且古埃及的家庭教育不僅包括普通教育技能和道德品質的培養，就連高深的專業技能也由家庭傳授。⑤

隨著社會歷史的發展，有學者對家庭教育權的權利內容作出了界定。日本學者久下榮志郎將父母的教育權歸結為三種：直接進行教育的權利、在兒童受教育時給予關懷的權利、排除對兒童教育的干擾、對兒童意識不斷進行補充并使其逐步完善的權利。⑥久下榮志郎以兒童的生存發展之需求為父母家庭教育權的中心，也就是說，未成年人的成長需要什么，家長就相應地享有什么樣的權利。如在未成年人懵懂無知的兒童時期，家長享有直接的全方位的教育權利，可引導兒童學習正確的生活方式，糾正或制止兒童在形成意識過程中的錯誤舉止；在未成年人需要接受系統教育的時候，幫助選擇教育機關、選擇教育內容等。我國學者鄭新蓉教授對父母的教育權利作了更詳細的歸納，她認為父母的教育權主要包括：選擇學校的權利；向公共教育的舉辦單位（國家）提出質詢和參與監督的權利；對公共學校的教育、教學和管理進行質詢、批評、建議，并通過家長委員會或社區的學校董事會參與學校工作決策的權利；家長在子女道德、宗教、生計、藝術、文化、健康、保健等方面由親緣和監護關系派生出來的教育權利。⑦可見家庭教育權是一項基于親權而生的內容十分廣泛的權利，父母可以對其未成年子女實施使其成為一個理性的人所需要的各方面的教育。同樣重要的是，父母的家庭教育權不僅是父母在家庭中教育未成年子女的權利，也包括父母作為親權人決定給予未成年子女什么樣教育的權利，例如，父母可以親自對未成年子女施教，亦可以選擇第三方進行施教。

父母的家庭教育權一般被認為是一種存在于私人領域的倫理性權利，與學校的公共教育不同，這種教育行為的發生領域僅關涉家庭內部，它是一種私人領域的自治行為。因而，現代法治國家的規制僅出現在這一權利邊緣地帶，二者一直和平共處，較少發生沖突。但不可否認，家庭是一種具有個性的存在，每一個家庭都會有自己獨特的特征，這些特征主要體現在他們的思想層面，比如他們的宗教信仰，家規家訓以及蘊涵其中的價值觀、道德觀等，這些個性特征通過一代代的家庭教育得到流傳與保存。當家庭教育與國家主導思想不謀而合，國家與家庭在教育方面往往能和平相處；但當家庭的教育具有區別于國家主導思想的個性時，為了維護統治，國家會在不同層面上予以規制。國家對于家庭教育權的規制主要從兩個方面著手：一種方式是建立教育行政管理部門和公立學校教育體制來主導教育的主流思潮，以影響家庭教育的內容；另一種則是通過制定法律法規來規制家庭教育的內容，這在教育權的演變歷史中是少見的。

三、家庭教育權享有自由之理據

父母是否具有自由的家庭教育權利意味著：父母在進行家庭教育過程中是否有權要求不受國家規制而保證自己對子女一定的教育自由空間。“本來教育工作是從特權階級的家庭工作開始的，隨著時代的進展，國家開始干預，插手其中，但是沒有人懷疑此大規模的現代教育制度。”⑧隨著福利國家理念的興盛，在教育資源相對不足以及開啟民智作為國家責任的前提下，國家分享教育權有著其歷史必然性。在教育權的學術討論方面，國內對受教育權的關注大于對實施教育權的關注、對國家教育權以及國家教育行政的相關內容的關注大于對家庭教育權的關注，而這也有著很深的歷史傳統。亞里士多德就認為：“教育應該是公共的而不是私人的；不要像現在這樣，每個人只分別照顧自己的兒童，給予自以為最適合他們的教育。”⑨亞里士多德贊同斯巴達人把教育的管理權完全掌握在國家手中的做法，認為只有由國家掌握教育權才能將一個完美城邦所需要的善教給兒童。康德認為，“公共教育要保持最佳，家庭教育多半不僅助長了家庭缺陷，而且往往在新的一代身上延續這種缺陷。”⑩他認為相對于家庭教育來說，國家主持的公共教育更能培養出一個好的公民，家庭教育會不可避免地將家庭中的缺陷傳給下一代，不利于國家中公民整體素質的提升。上述思想家們的這些論述，都是對由國家掌控公共教育權且占主導地位的肯定，而非對于國家用法律規制家庭教育權的肯定。此外，隨著自由主義理論的興起，個人的權利與自由受到重視，思想家們開始意識到要保障個人權利必須限制國家的權力。父母的家庭教育作為一項個人的權利在一定程度上有免于國家干涉的自由，國家必須尊重和保障父母的家庭教育的自由，理由如下：

1.基于家庭以及家庭教育的特殊性

家庭以及家庭教育有著足以對抗國家公權力規制的天然優勢，這種優勢表現為家庭和家庭教育的四個特性：首先，家庭以及家庭教育具有天然性，“親子關系是家庭中由血緣承繼相連接的人際關系，它首先是一種自然關系，然后才是社會關系，是人類無法選擇、不可解除的關系。”?父母與子女的關系基于生育行為而來，因血緣而鞏固。就人類社會而言，每個人從出生到能夠獨立生存所需要花費的時間與其他動物相比要多得多，因此很長一段時間他們需要被精心照料和幫扶，即物質保障和技能傳授。人類的組織方式雖然在歷史長河中不斷變更，但家庭作為人類繁衍的主要方式仍然得以留存，父母無需任何授權與強制而成為了撫養教育未成年子女的主要角色。其次，家庭與家庭教育具有優先性。通常情況下，自出生始，家庭是我們遇到的第一個集體組織，在很長一段時間里也是我們唯一的生活環境，因此，家庭在未成年子女的教育上有著時間上的先在性；不論國家出現與否，家庭都是未成年人受教育的最前線，國家若要對其進行規制必須進行必要性論證。再次，家庭本身的自治性要求家庭教育享有自由決定的權利。家庭是一個微型社會，家庭里面有不同年齡、不同性別的角色，每個人有著不同的分工，一個家庭不僅能實現物質資料的再生產也能實現人口的再生產，從一定程度上講，家庭的生產與生活可以自成一體特立獨行。家庭教育作為家庭生活的一部分，同在這一自治體系中，可以無需干涉自主實現，國家貿然規制極易破壞家庭這一自治體系的和諧運行。最后，家庭是一種私人領域，家庭教育是一種私領域中的個人行為。但家庭教育的發生域并不僅存在于以家命名的房屋內，而是附著于父母與子女這種抽象的親子關系中，它可以在任意時空存在。正常情況下，私領域的行為不應當受到不合理的外部規制，公權力對私領域的粗暴干預會嚴重侵犯個人的自由和權利，造成災難性后果，因而國家權力的觸角止步于私人領域之外。正是因為家庭和家庭教育所具有的天然性、優先性、自治性和私域性等特性，給予了零散卻又整齊的家庭教育對抗國家公權力規制的合理性力量。家庭和家庭教育的這些特性都要求權利的行使必須是自由的，家庭并不僅僅是一個繁衍的工具，它還具有無法被剝奪的教育機能。

2.基于對未成年人最大利益的保護

在現代社會中，家庭仍然是最基本的社會單位，父母賦予了子女生命且必須承擔為其生存與發展提供照顧的首要責任，未成年人成長所需要的大部分關愛和教導也來自于家庭。“在核心家庭里，父母對于孩子的情感依附是很強烈的。尤其是在生命的最初幾年里，大多數孩子親密接觸的成年人僅僅是他們的父母。……因此大多數年輕人至少在16歲以前要生活在充滿親情的親密的家庭關系和父母組織之中。”?在未成年人成為社會公民之前，他首先是一個家庭成員，由父母撫養教育而成為一個社會人，每一個未成年人享有被撫養受教育權的第一義務人是父母而非國家。父母當然有權利強制他們無法做出正確選擇的未成年人走自己認為正確的道路。未成年人除了因生存而需照顧外，由于缺乏知識、經驗，他們無法為其將來作出合理選擇，而具有豐富知識和經驗的父母具備這一能力。基于生育行為而來的關心和愛護能夠使得父母給子女自認為最好的撫養與教育，國家的貿然規制會使父母不能按自己的想法來養育子女，更可能會淡化二者之間的情感紐帶，家庭成員之間的愛、忠誠、無私、歸屬感等都將會被削弱，從而使父母對子女的撫養教育沒有出自于完全情感之時那么全面。

對于每一個有著健康正常的家庭關系的未成年人來說，家庭會對其產生巨大的影響。家庭及家庭教育是未成年人社會化的開端，是未成年人學習和掌握最基本的社會制度規范和道德規范的場所，也是未成年人熟悉、學習和掌握社會角色規范的組織。?未成年人在家庭中主要接受父母的教育，父母對子女的教育有些是在日常生活中不自覺地發生的，而有些則是父母通過有意識的行為強制性灌輸給未成年人的。“兒童確是有權利受到關心和撫養的，如果沒有這些，他們就不可能正常成長和發展。這種與提供關心的權利相對的義務，正常情況下是落在父母肩上的，但是如果禁止他們干涉孩子們的自由，那么他們就無法履行此項義務。行動自由對于任何一個能夠理解替代性的行動方案和評估其結果的人來說，是完完全全有益的。行動自由對于幾乎所有成年人來說（嚴重智障者除外），都是有益的，但是如果幼兒的任何行動自由都受到法律保護，如果成年人因為強迫他們的孩子做違背孩子意愿的事情而受到法律的制裁，那么將很少有兒童能夠在嬰兒時期活下來。”?因此，基于未成年人生存的需要以及他們這種天生的無助性與無知性，未成年人出生后必須由父母引導學習各種知識技能和倫理道德，對于不合作的未成年人，父母出于為未成年人的利益考慮可以采取強制措施。

3.基于父母的生育行為而產生的自由權利

家庭教育權作為父母基于生育行為而產生的天然自由權利要求國家予以尊重。在古希伯來，摩西《十誡》給了父親一家之主的權力，父親是家庭中的最高掌權者，子女的教育由他負責。父訓即是法律，不可違抗，家庭由此成為子女的教育場所。在長時間里希伯來并無學校。甚至后來產生學校之時，家庭在教育上的重要職能也并未減少，而且人們認為學校也不過是最華貴而舒適的家庭。?生而教之不僅是父母的義務也是父母的道德權利，父母可能會為了未成年人的長遠利益限制未成年人的行為，向未成年人灌輸他們認為正確的世界觀、人生觀、價值觀。“因為要不要孩子的自由是個人自由中的一項基本自由，要一個孩子的權利也擴展到完成那種行為所引起的整個過程，即引導子女成長為一個成熟的人的過程。”?因此，不論是作為一項自然存在的倫理性權利還是個人生育自由的一項衍生自由權，國家都不得干涉這一權利的正常行使。“沒有人否認家庭中父親有義務培養、教育其子女。這種義務必然會派生出父親指導子女教育的權利和將子女托付給合適教師的權利。只要是家庭關系得到承認，這些義務就會存在，并將必然導致一家之主享有相應的權利。如果有那么一天，所有的父母和子女間的社會關系都已消失，培養、教育子女的義務被歸功于唯一的集體，那么這個集體也就當然有權為孩子們挑選教師。”?只要家庭這一形態存在于社會中，未成年人出生后以家庭而非國家為首要生存域，需要父母為其生存提供必要條件，父母對未成年子女的教育就在一定程度上享有不受國家干涉的權利。只有當未成年人撫養教育的義務主體僅為國家時，或者父母并不是為未成年人的健康成長對未成年人進行教育的時候，國家才能以權利人的身份為未成年人挑選受教育的內容，主導未成年人的教育。

斯賓塞在《社會靜力學》一書中指出：“我們關于國家職責的定義禁止國家管理宗教或慈善事業，因此它同樣也禁止國家管理教育”；“因為如果教育的利益、重要性或必要性被認定為政府應該進行教育的充分理由，那么食、衣、住和保暖的利益、重要性或必要性可以認定為政府同樣應該對這些事務進行管理的充分理由。這樣，不取消父母的一切責任，就無法確立那種宣稱的權利。”?他極力反駁那些站在政治統治立場宣揚國家完全管控教育之必要的觀點，他認為教育對于國家的利益和重要性并不足以壓倒教育作為父母基于生育而來的自然權利，因此，以國家利益來管控家庭教育是站不住腳。就事實情況而言，沒有哪個國家能夠完全掌握對于未成年人的所有教育。社會契約論預設了國家的產生是基于人們的權利交換，國家的存在應當是為了更好地保護公民的權利。國家若要對家庭教育權進行管控，應當付出相應的代價，比如斯賓塞所說的如果國家要包攬教育那么它也應當包攬公民的衣食住行各方面。

4.基于社會的正常運轉

社會發展的動力來源于多元思想、多元文化的碰撞，為了維護社會的正常運轉，公權力也應該止步于私人領域之外。當代社會中，國家幾乎主導了所有公共學校機構的教育內容，并且實行強制義務教育制度，幾乎每個未成年人都會進入學校接受國家所規定的思想的灌輸。但是，家庭作為一種個性的社會基點，有存在與官方主流思想不同的家庭傳統的可能，正是這些不同于官方的思想文化的延續才造就了我們社會中思想與文化的多元。涂爾干認為教育的根本宗旨在于保障社會的有效運行?，但同時也指出“歷史告訴我們，有多少種社會類型，就有多少種不同的道德體系。這種多樣性……只是體現出集體生活所處的具體情境方面的巨大變異”。?若國家僅因統治需要來規制家庭教育會進一步形成思想專制，思想不自由、文化單一并不是現代自由民主社會的本質要求，而是專制社會的統治手段。

密爾站在自由主義的立場指出，“政府只要決心要求每個兒童都受到良好教育，并不必自己操心去備辦這個教育。做父母的歡喜讓子女在哪里得到怎樣的教育，這可以隨他們的便，國家只需幫助家境比較困難的兒童付學費，對完全無人負擔的兒童代付全部學費，這樣就足夠了。要知道，國家強制教育是一回事，由國家親自指導那個教育又是完全不同的另一回事；……要由國家主持一種一般的教育，這無非是要用一個模子把人們鑄成一樣的；而這個模子又必定是政府中有勢者——無論是君主、是牧師、是貴族、或是現代的多數人民——所樂取的一種，于是就不免隨其有效和成功的程度而相適應地形成對于人心并自然而然跟著形成對于人身的某種專制。”?密爾從思想自由的角度反對國家干預家庭教育的內容，他認為國家可以強制未成年人接受教育但不能決定教育的內容；倘若國家決定了教育的所有內容、按照一種模子對人進行鑄造，易使國民思想固化，最終導致對人身的專制。在當代多元文化充斥的社會，若實行思想專制必然導致對公民思想自由的侵犯。個人思想形成與其所受教育密不可分，只有當其受到自由的教育才可能保證自由的思想的形成。國家可以強制未成年人接受教育但不能強制其接受單一制定的教育內容。因此，多元的家庭教育內容是社會活力的保證、社會運行的支柱，國家不應該以法律和政策去規制，而應采取措施保障這些家庭特性的傳承。

在此之外，社會發展過程中必須保護少數人的權利，“少數人的存在是一種社會地位意義上的客觀性，它有時是‘潛在的’，有時又是‘現在的’，這取決于該群體或個人進行社會交往時‘他者’的情況，這種社會地位意義上的少數人的存在只有在不斷變化的社會群體關系之中才能被觀察驗證。”?當一個家庭有著與社會主流不同的思維模式、道德觀念、文化傳統時，在社會地位的對比中它就成為了“少數人”。作為人權保障之基本訴求，家庭有權保持自己的特性，家庭的思維模式、道德觀念、文化傳統、宗教信仰等應得到國家的認同與尊重。

因此，父母的家庭教育權是一種先在的權利。不論是基于家庭教育的特殊性，還是基于未成年人利益和父母權利的保護或是社會的正常發展等理由，父母均無需法律賦予而先天性的在一定程度上享有免于國家干涉其家庭教育的自由權利。

四、家庭教育權之限制

1.家庭教育權限制的歷史梳理

關于家庭教育發展歷史的史料記載較少且難以考察證明，只能在關于中外的教育史的梳理中發掘相關有用信息。雖然少有關于國家對于家庭教育以法律、命令或者政策的形式規制的歷史資料，但通過對教育史的整理分析可以發現，在對待家庭教育的問題上，國家的態度可以分為三種：完全無涉型、政令規制型和明示尊重型。

完全無涉型存在于對社會的掌控力量較弱或者存在多元教派的國家中。在一個國家形成的初始階段，它對社會的控制力量較小，而家庭作為社會的基本單位具有極強的自主性，只要是服從國家統治，國家就不會干預反而會為促進國家經濟發展而鼓勵家庭教育。雅典城邦國家把教育兒童當作國家和每個父親的職責，但它并不干預家庭教育的細節，也不對教育進行絕對的控制。羅馬共和國早期教育的主要形式是家庭教育，家庭在生活中占有重要地位，它是經濟生產單位也是教育單位。?而在存在多元教派的國家中，由于在古代家庭也是傳教的一個重要場所，因此基于宗教寬容，國家不會干涉家庭教育。例如，在古代印度，家庭是社會的組織細胞，它提供了古代印度人的家庭教育。吠陀時期極其重視家庭教育，特別是氏族社會參與比較顯著的印度河流域，父權極大，他是一個家的主宰和統治者，擁有對子女的教育權。?古代印度因存在多神教和不同宗教，和以家庭為主的社會治理形態，未成年人在家庭的宗教教育之下，世俗政權難以觸及家庭教育。

政令規制型則出現在勢力強大或為鞏固統治權而需要統一思想的國家中。在東方以古代中國最為典型。中國古代的西周?是教育發展的一個重要時期，西周以“禮”治國，西周統治者把教育、道德從屬于政治，同時又使政治帶有教育道德的性質，合政治、教育、道德于一體?；這種方式被以孔子為代表的儒家所推崇，對后世產生了極大影響。公元221年，秦國建立起統一的中央集權君主專制帝國，其以法家思想為指導，采取了焚書禁學、以法為教、以吏為師、禁錮言論的教育政策，這種法令政策直接規制了家庭教育的內容，也是國家規制的極端化的代表。?漢武帝繼位后罷黜百家獨尊儒術，漢代的教育制度，包括與教育制度密切相關的選士制度，正是在獨尊儒術政策指導下發展起來的。?漢代開始，中國的封建社會形式和統治政策基本定型。家庭是社會結構的基本細胞，特別是在古代以農業和手工業為主要生產方式的條件下，最基本的生產單位就是家庭。中國封建宗法制的傳統更是使得家庭生活成為社會生活的核心和縮影。家庭教育的主要形式是父親對子女的教育，也可將大家庭內長輩對晚輩的教育、乃至家風的培養都包括在內。?漢朝?的教育指導思想以及國家對教育的管控模式，基本上奠定了中國古代后來的歷代王朝對家庭教育的規制態度與方式。僅在南朝時期除有針對性地發揮儒家禮學的社會作用外，還采取了允許教育思潮多元并存的寬松政策。?隋朝開始強化中央集權，實行科舉制，官學興起，但家庭教育和私學（即社會教育）依然占主流；由于儒術依然是治國之術，家庭教育也是儒學教育。?總而言之，中央集權制建立后，一方面，教育被實行了較為嚴格的管控，不利于統治的思想都被斥為異端邪說，被官方壓制追剿；另一方面，國家統一了人才選拔機制，以儒家思想作為選拔官員的考試內容，以此鼓勵民間教育思想與國家確立的正統思想趨同。因此，在中國古代除了禮崩樂壞的春秋戰國時期出現了百家爭鳴以及戰亂頻繁的南朝時期出現了多元的教育思潮外，民間教育和家庭教育都在國家的嚴格管控之下。

但是，西方社會中也有完全由公權力掌控所有類型教育的時期。古代的典型例子是古希臘社會的斯巴達城邦。為了牢固維護斯巴達的國家權力和社會政治制度，斯巴達就把教育作為它治理城邦最主要的工具，子女在幼年就離開家庭由城邦集中教育。?中世紀的歐洲，教權凌駕于王權之上，宗教控制著人們的精神世界；歐洲中世紀結束后，隨著資產階級革命和文藝復興等思想解放運動的發展，各國資產階級相繼建立統治秩序，用憲法和法律建立起國家對教育的干預制度。但在這一建立過程中也出現了國家對家庭教育乃至整個教育嚴密管控的案例：希特勒領導的納粹黨掌握德國政權后，他提出知識教育對于民族是無用的，民族國家的整個教育目標是造就十足強健的體魄和絕對優于其他民族的堅強信念。?納粹政府把學校教育作為實行法西斯專政的工具，并且通過各種極端手段誘導或迫使家庭教育向其主導的意識形態看齊。日本大正時期和昭和時期強調軍國主義教育，國家全面加強思想控制，集國家、社會、家庭教育之力向未成年人灌輸軍國主義思想?；蘇聯時期，“蘇維埃教育學”被認定是研究社會主義社會發展條件下對青年一代人實行共產主義教育的科學。?這些都是在特殊的政治環境背景下產生的，國家除了在國家教育制度上推行自身認可的思想觀念外，還可隨時以政策、法令向家庭滲入其所推崇的思想，借由家庭教育耳濡目染地傳于下一代。

明示尊重型則是一國以憲法、法律形式限制國家公權力使用政策、法令等形式任意干涉家庭教育，以示對家庭教育的尊重。這種形態出現在近現代，隨著自由主義思潮的興起，民主法治的進步，人們對家庭教育的認識越深，保護力度也就越大。《世界人權宣言》?、《公民權利和政治權利國際公約》?、《經濟、社會及文化權利國際公約》?、《兒童權利公約》?等國際公約都對家庭教育及其內容以國際公約予以了確認。同樣，當代各國也普遍在憲法中規定了父母撫養教育子女這一權利和義務，在憲法層面給予了家長受憲法保護的實施教育的權利。但是對于國家干預家庭教育的權力界限卻只有少數國家進行了規定，例如《比利時聯邦憲法》?、《葡萄牙共和國憲法》?以及《西班牙王國憲法》?規定了國家需在意識形態、宗教觀念、道德教育或哲學觀念上保持中立，禁止以國家之名制定法律予以規制從而保護家庭教育在這些方面的自由。而《德意志聯邦共和國基本法》?、《新加坡共和國憲法》?、《印度共和國憲法》?、《英國1998年人權法》?以及《波蘭憲法》?則明確規定了父母對子女的宗教信仰教育方面的決定權，國家不得再另行立法對家庭的宗教教育進行規制；《愛爾蘭憲法》?更進一步對國家干預父母家庭教育權的內容與界限進行了詳細明示。?

在國家出現之前，社會在家庭之外也享有著一定的對未成年人的教育權，在家庭教育難以觸及的地方比如集體狩獵技能、集體價值觀的養成以及對失去家庭的未成年人的撫養等；國家產生后，建立了幼兒園、小學、中學、高中和大學等教育機構，但隨著國家教育行政制度的完善和義務教育制度的興起，國家、社會、家庭需要重新對未成年人教育進行權利分配。國家在公共領域通過學校教育制度和國家考試制度強制囊括了對未成年人的德智體美勞全方面的教育。父母基于生育行為的天然的教育權利在理論上同樣應該包括這些種類，但在事實行使過程中，父母僅在未成年人進入幼兒園之前享有完全的直接教育的權利，如父母可以直接對子女進行宗教啟蒙；當未成年人進入社會或國家教育機構后，學校教育成為未成年人教育的主導，父母的直接教育機會有所減少，“選擇教育的權利”相應產生。在現代社會過程中，這種新的劃分換個角度來說也可以被看作家庭與國家在一定程度上的利益交換，家庭出讓部分教育權利于國家以減輕負擔，以便為家庭帶來更多的經濟利益，國家欣然接受并組織各類機構對未成年人進行教育。這種平等的利益交換一致都被二者默認執行，當代世界各國雖在憲法上明文規定保障家庭父母對子女的教育權，建立教育行政機構和各種教育法規規制國家教育權的相關內容而不涉及家庭教育，但是，仔細分析家庭教育的發展歷史，我們還是可以發現國家對于家庭教育權的規制一直存在，只是這種規制力度在不同國家不同歷史時期隨統治者的政策不同而有所不同。

2.家庭教育權限制理論分析

家庭是社會的最基本單位，未成年人既是家庭成員也是社會成員。“在家庭中無論兒童被引導接受何種特定的生活方式，必須包括或者符合社會道德的基本價值觀（即說真話、誠實、公平的基本原則，避免傷害他人的合理義務，為獲得共同需求的合作精神）和多元化的民主社會所依賴的尊重、寬容以及非暴力等價值觀。”因而父母在進行家庭教育過程中，有權利向未成年人灌輸自己獨特的價值觀念、宗教信仰等，也必須履行將維系社會關系的基本道德規范和基本價值觀的傳達融入于家庭教育中的義務。這就是基于公共利益的保護而對父母的家庭教育權所進行的限制。在國際上以及各國立法實踐中，父母的教育權作為一項基本權利當然受到一定限制。例如，《世界人權宣言》第29條規定其所列舉的權利的行使可以受到各國法律的限制，但是法律進行限制的目的只能是為了他人的權利與自由和公共利益。各國在其憲法中大多都規定，只有為保護公共利益和他人的自由與權利才能（只能）以法律來限制基本權利。公共利益在法學和政治學理論上并沒有一個明確的定義，從字面意思上解讀可以分為公共和利益，“公共，指社會群體中的多數的一方。利益，與判斷主體的價值觀和所處的環境有著密不可分的關系”。“公共”二字難以被確定出明確的對象，而利益判斷的主觀性也導致了“利益”的不確定性。每一項具體的基本權利所對應的公共利益有著不同的側重點，父母的家庭教育權直接對應的是公共教育和它所帶來的社會發展與穩定。未成年人權利和公共利益的保護不僅是父母家庭教育權行使的界限，亦是國家運用法律予以規制的唯一理由；基于家庭教育的重要性和父母家庭教育權這一權利的獨特性，國家在對父母的家庭教育權進行規制時必須對規制必要性進行詳細論證，未成年人權利保護和社會公共利益保護之外的任何理由與措施都是對公民人權的侵犯。

任何權利都可能被濫用，任何權利的行使都應該有其界限，家庭教育權也不例外。家庭教育權的權利主體是父母，教育的對象是未成年子女；由于未成年子女因其身心發展的不完善、沒有足夠的能力自我保護，在家庭中處于弱勢地位，為了防止家庭教育權的不當行使給未成年人造成損害，國家必須采取行動對家庭教育權進行規制。英國政治思想家霍布豪斯認為，在家庭中父母享有教育權，但國家基于未成年人利益的保護可以對父母的家庭教育權予以一定程度上的限制，“國家是高一級父母這一總概念既真正是社會主義的，也真正是自由主義的。它是兒童權利的基礎，是保護兒童免遭父母疏忽的基礎，是兒童作為未來公民將會要求的機會均等權利的基礎，是他受訓練以便成年后在社會制度中履行職責的基礎。這里，自由又一次包含著控制和限制。”霍布豪斯認為父母的家庭教育權的行使是有邊界的，這一邊界通常由一國通過立法劃出。但是這種劃界并不是任意的，它只能是為了保護未成年人的利益。在未成年人的權益因父母的家庭教育權的不當行使而受到侵害時，對未成年人權益的保護優先，這是各國通行的做法。當父母行使其教育權僅為一己之私而不為未成年人的利益考慮時，國家基于保護未成年人的立場可以限制父母的這種教育權的行使。

對于父母的家庭教育權的限制程度必須是適當的，過度的限制就構成了對于父母的家庭教育權的侵犯。在憲法理論中對于基本權利的限制必須遵循比例原則。比例原則源于德國行政法中對警察行為的審查，后被德國聯邦法院用以審查立法是否符合憲法。同理，對父母的家庭教育權的限制也必須遵守比例原則。依照比例原則的基礎理論進行分析可知：首先，對父母的家庭教育權的限制的目的必須是符合保護兒童權益和保護社會公益的；其次，對于父母的家庭教育權的限制手段必須是必要的手段，且限制手段最終會造成的結果不應當超過限制的目的。例如，立法不能夠限制父母對于子女的宗教教育，一方面，基于宗教信仰自由的考慮，另一方面，宗教教育并不必然導致子女權益和公共利益的損害。因此，如果立法限制父母對子女的宗教教育，那么就意味著限制手段超出了限制的必要性，就構成了對父母的家庭教育權的不必要侵害。立法的限制僅僅是一方面，在實踐過程中，最易侵犯公民基本權利的是行政行為，因此，在行政機關的執法過程中，對父母家庭教育權侵犯子女利益和公共利益的認定與處罰也應當遵循比例原則。最后，還需要跳出目的與手段的視角，從成本與收益的角度出發，即立法對父母的家庭教育權的限制所獲得的利益是否會大于父母的家庭教育權的行使可能會損害的利益。如果限制行為產生的利益小于放任行為的利益，那么這種限制就是非必要手段。

五、我國父母家庭教育權的立法現狀與完善建議

當我們將視野轉向我國法律中，卻難以發現將家庭教育權明文規定的字眼。《中華人民共和國憲法》 （以下簡稱《憲法》）第46條規定：“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。國家培養青年、少年、兒童在品德、智力、體質等方面全面發展。”第1款確認了我國公民享有受教育的權利，第2款沒有出現權利義務字眼，卻以“國家培養”四字將國家轉化為受教育權的權利義務主體，同時也規定了國家如何“培養”未成年人。在現實中國家通過建立教育行政機制和頒布教育法規牢牢掌控教育權。《憲法》第49條第3款規定：“父母有撫養教育未成年子女的義務，成年子女有贍養扶助父母的義務。”這里僅明確出現了“義務”二字而不見“權利”的蹤影，理論上，“父母與子女關系是超越人類社會狀態的一種自然狀態，養育子女是父母固有的權利。”父母的家庭教育權不論在憲法上是否被明示，它都是一直存在且不可剝奪的；或許，我們可以將《憲法》的規定解釋為家庭教育本身是一種權利與義務的集合，父母有義務教育子女，在教育的過程中自然可以選擇教育的內容，家庭教育的權利與義務合而為一，無需明示。但是，這種在《憲法》上對于家庭教育權非明示保護造成了我國一系列與家庭教育有聯系的法律規范對家庭教育權的集體漠視。

對我國涉及未成年人進行教育的相關條文進行整合分析可以發現，對“家庭教育”以“權利”冠名的少之又少。《中華人民共和國民法總則》第26條明確規定：父母對未成年子女負有撫養、教育和保護的義務。在《中華人民共和國未成年人保護法》中，立法者以保護公共利益為由，對父母的家庭教育內容作了諸多限制，將父母的教育內容限定在國家提倡的價值觀層面，從而壓縮了家庭教育權的空間。而《中華人民共和國教育法》也未涉及保護家庭教育權的內容，只是將家庭教育作為公共教育的一個補充來規定父母應該配合公共教育機構讓子女在其中接受教育等。在《中華人民國和國反家庭暴力法》中對父母等監護人履行家庭教育職責的方式以“文明的方式”作出限定，其本意是為了保護未成年子女的利益，卻也凸顯了濃重的義務色彩。從這些相關條文中可以看出，我國不僅未將父母對子女的教育權在憲法上予以明文保護，反而將它作為國家強制父母必須履行的一項輔助國家的義務。

由于我國并沒有將父母的教育權作為一項權利以立法的形式明確保護，而是以一種義務的形式對其加以諸多限制，造成我國立法中缺乏的是對父母的家庭教育權的保護而非限制。因此，就我國的立法現狀而言，在立法中凸顯對家庭教育權的保護就顯得極為重要。一方面，應當在法條中明示對家庭教育權的保護，另一方面，應當對相關限制家庭教育權的立法和行政行為進行限制。放眼世界，各國皆已開始在立法實踐中不同程度上給予明示保護，在我國的法律體系中，不僅應該擯棄怱視家庭教育權的立法，更應該給予家庭教育權充分的尊重保護。如果立法機關在制定法中，因使用語義不明確的詞語模糊了權利對抗權力的界限，那么公民享有的自由與權利就成了一張空頭支票；如果不在憲法中明確保護這種基于自然與倫理的權利，那么公權力對家庭教育權的規制將失去約束。父母的家庭教育權是基于生育行為的倫理性權利，在這個以家庭為最基本單位的社會中，家庭教育權有其存在的必要，立法應當限制公權力的行使以保護家庭教育權的自由。

注釋：

① 顧明遠主編、《教育大辭典》 （增訂合編本），上海教育出版社1998年版，第667頁。

② 秦惠明：《走進教育法制深處：論教育權的演變》，中國人民公安大學出版社1998年版，第181—182頁。鄭新蓉：《現代教育改革理性批判》，人民教育出版社2003年版，第135—143頁。

③ 本文語境下的教育權是一種實施教育的權利，依據不同的權利行使主體可以將教育權劃分為家庭教育權、社會教育權和國家教育權；國家教育權即國家作為實施教育的主體享有的權利，國家舉辦教育在不同歷史時期有著不同的表現形式，如中國古代的官學體制、現代社會中大多數國家實行的義務教育制度等。國家教育的內容包括智育、德育乃至未成年人成長的各個方面，其目的是培養合格的公民（臣民）以維護國家的統治；社會教育權即社會上其他個人或者團體舉辦教育的權利，中國古代的“私學”和現代社會的各類私立學校、“課后補習班”為典型，現代社會中的社會教育的內容多以智育即文化知識傳授為主而不涉及德育等領域。原始公社時期的集體教育也是社會教育權的一種特殊表現形式，在家庭未分化，國家未產生的原始公社時期，人們以集體氏族為生活中心未成年人由氏族統一教育。氏族制度瓦解之后家庭分化出來，人們為了家族延續生育子女，父母基于生育行為而負有撫養教育子女的責任。

④ 滕大春先生在《外國教育史》中認為，原始社會時期的兒童是公有和公育的。相對于家庭教育，兒童更多接受氏族社會的集體教育，教育的目的是為了整個氏族的生存和繁衍。家庭教育的出現是由于后來部落的瓦解及向家庭生活的過渡。筆者認為，即使是在原始氏族社會時期，教育也并非是完全公共的。每一個兒童出生必定要經過母乳喂養階段，在這一階段中母親不僅需要喂養子女，還需要教給子女基本的生活技能，只有在兒童成長到能夠獨立于母親而進入集體時，他才能夠脫離家庭教育接受集體教育。因此，家庭教育在人類基于生育和繁衍的任何時期都是存在的。

⑤??????? 滕大春： 《外國教育通史》 第 1卷，山東教育出版社1995年版，第51、107、329、72—82、148—149、11—12、480—485、48—149 頁。

⑦ 鄭新蓉：《現代教育改革理性批判》，人民教育出版社2003年版，第141—142頁。

⑧ 周洪宇等編譯：《牧口常三郎教育論選著》，人民教育出版社2015年版，第71頁。

⑨ 張煥庭：《西方資產階級教育論選著》，人民教育出版社1964年版，第561頁。

⑩楊自伍編譯：《教育：讓人成為人——西方大思想家論人文與科學》，北京大學出版社2010年版，第13頁。

? 張懷承：《中國的家庭與倫理》，中國人民大學出版社1993年版，第220.

? 參見高巖：《德育學原理》，寧夏出版社2007年版，第494—498頁。

?［美］肯尼思·A·斯特賴克、［加］基蘭·伊根主編：《倫理學與教育政策》，劉世清、李云星等譯，北京大學出版社2013年版，第49頁。

?［法］狄冀：《憲法學教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風文藝出版社1996年版，第200頁。

?［英］赫伯特·斯賓塞：《社會靜力學》，張雄武譯，商務印書館2011年版，第153—154頁。

?? 參見［法］愛彌兒·涂爾干：《教育思想的演進》，李康譯，上海人民出版社2003年版，第403頁。

?［英］密爾：《論自由》，許寶骙譯，商務印書館2007年版，第126—127頁。

? 周勇：《少數人權利的法理》，社會科學文獻出版社2002年版，第15頁。

? 西周的教育權、受教育權被奴隸主貴族掌握，學校教育也被奴隸主階級獨占，使得西周的教育具有極強的階級性，并進而形成了“學在官府”的教育體制。學在官府完成了從原始教育向專門學校教育的過渡。然而在那個教育資源缺乏的時期，這種“學在官府”的制度畢竟只給予了奴隸主階級享受國家教育的權利，奴隸雖無任何權利但是他們仍然受到家庭的教育。

?????? 參見李國鈞： 《中國 教育制度通史》第1卷，山東教育出版社2000年版，第57—60、183—187、228—233、422—449、43、229—235 頁。

? 漢代儒家經學成為占統治地位的官方學術，也是士人謀取功名富貴的進身之階，故經學傳授成為家庭教育的重點。

? 《世界人權宣言》第26條第3款規定：父母對子女所應受的教育的種類，有優先選擇的權利。

? 《公民權利和政治權利國際公約》第18條第4款規定：本公約締約各國承擔，尊重父母和（如適用時）法定監護人保證他們的孩子能按照他們自己的信仰接受宗教和道德教育的自由。

? 《經濟社會及文化權利國際公約》第13條第3款規定：本公約締約各國承擔，尊重父母和（如適用時）法定監護人的下列自由：為他們的孩子選擇非公立的但系符合于國家所可能規定或批準的最低教育標準的學校，并保證他們的孩子能按照他們自己的信仰接受宗教和道德教育。

? 《兒童權利公約》第14條規定：“1．締約國應尊重兒童享有思想、信仰和宗教自由的權利。2．締約國應尊重父母并于適用時尊重法定監護人以下的權利和義務：以符合兒童不同階段接受能力的方式指導兒童行使其權利。3．表明個人宗教或信仰的自由，僅受法律所規定并為保護公共安全、秩序、衛生或道德或他人之基本權利和自由所必需的這類限制約束。”

? 《比利時聯邦憲法》第24條第1款第3項規定：共同體組織中立的教育。中立性特別包括對家長和學生的哲學觀念、意識形態觀念和宗教觀念的尊重。

? 《葡萄牙共和國憲法》第43條第2款規定：國家不得依照任何哲學、美學、政治、意識形態或宗教方針制定教育和文化計劃。

?《西班牙王國憲法》第27條第3款規定：政府當局保障父母使其子女根據其信念接受宗教和道德教育的權利。

? 《德意志聯邦共和國基本法》第7條第2款規定：教育權利人（父母）對子女是否參加宗教課程享有決定權。

? 《新加坡共和國憲法》第16條第3款規定：不得強迫任何人接受其所信奉的宗教之外的其他宗教教育，或者參加其所信奉的宗教之外的其他宗教的儀式活動。第4款規定：就第（3）款規定而言，未滿18歲的人的宗教，由其父母或監護人決定。

? 《印度共和國憲法》第28條規定：參加特定宗教機構的宗教課程和宗教儀式的自由第3款為國家所承認或者接受國家資助的教育機構，其在校生非經本人同意，不得強迫其參加該教育機構內可能設置的任何宗教課程，或者該機構或者其附屬場所可能舉行的宗教儀式；如果本人為未成年人，則須經其監護人同意。

? 《英國1998年人權法》第2部分第1議定書：任何人均不得被剝奪受教育的權利。在行使任何與教育和教學相關的職能時，國家應當尊重父母的權利，以確保教育教育和教學與他們自己的宗教和哲學信念一致。

? 《波蘭憲法》第48條第1款規定：父母有權依照自身信念撫養其子女。此種撫養應尊重子女的成熟程度、子女的信仰和思想、子女的自身信念。

? 《愛爾蘭憲法》第42條規定：“一、國家承認家庭是兒童最初和天然的教育者。國家保證父母不可分割的權利和義務受到尊重，使其依照自己的方式，為子女提供宗教、道德、智力、身體素質以及社會各方面的教育。二、父母應自主選擇在其家庭、私立學校、國家承認或建立的學校為其子女提供該種教育。三、（一）國家不應強迫父母違背其意愿和合法偏好將其子女送至國立學校或是國家制定的其他特殊類型的學校。（二）國家作為公共利益的護衛者應根據實際情況要求兒童在道德、智力和社會方面接受最低限度的教育。四、國家應提供免費的初等教育并竭力為私人、企業創辦教育的活動提供補充和給予合理的幫助，應基于公共利益的需要提供其他教育基礎設施和機構，尤其應在宗教和道德形成問題上對父母的權利給予適當的尊重。五、在個別情況下，若父母由于身體或是道德上的原因不能履行對其子女的教育義務，國家作為公共利益的護衛者應盡力采取適當的方式代替父母履行職責，但應考慮兒童自然和不可動搖的權利。”

? 通過對國家在家庭教育問題上的態度的分析，我們可以發現在一個不存在需要從中進行選擇的相互抵觸的信仰體系、意識形態的文化大一統社會里，未成年人從出生至長大成人都被引導著接受該社會唯一的共同的生活方式，家庭教育內容與國家所推崇的正統內容一致，每一個家庭形態都是一個國家形態的縮小版。同樣，在一個包容性的自由民主、多元化的社會背景里，國家和社會都能容忍不危及統治和社會穩定的信仰體系和意識形態或者說多元文化，因此在家庭教育中，父母可以選擇不同的內容教育自己的子女以保持家庭作為個體的獨特性。而在文化多元卻專制集權的國家里，國家專制程度越高對多元文化的容忍度越低，對多元文化及其傳播的管制越嚴格。當然，現代法治社會中，幾乎沒有國家會采取類似“焚書坑儒”的激烈做法來規制家庭教育，即使希望有所規制，也只是一方面以強制性的義務教育將未成年人置于學校之中灌輸官方正統思想，另一方面以維護社會公共秩序之名用法律來規制其所不認同的文化的傳播方式或更甚一步來規制教育內容。