反壟斷民事訴訟的法律經濟學分析
——以最高人民法院第79號指導案例為視角

馮　博

(天津財經大學 法學院，天津　300222)*

一、反壟斷民事訴訟實施現狀及其困境

近年來，反壟斷民事訴訟案件逐年增多，尤其是“北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司濫用市場支配地位糾紛案”(簡稱“奇虎360訴騰訊壟斷案”)、“銳邦涌和科貿有限公司訴強生(上海)醫療器材有限公司、強生(中國)醫療器材有限公司縱向壟斷協議糾紛案”(簡稱“銳邦訴強生壟斷案”)等反壟斷大案在國內外產生了巨大影響，這些案例在壟斷違法性認定、損害賠償數額計算等方面呈現出示范性效應。

不容忽視的是，以消費者為原告的反壟斷民事訴訟案件仍不多見，勝訴案件更是寥寥無幾，這容易造成反壟斷法不是保護“競爭”，而是“競爭者”的誤解。值得關注的是，2017年公布的第十六批指導性案例，其中將兩起反壟斷民事訴訟案例列入其中。尤其是吳小秦訴陜西廣電網絡傳媒(集團)股份有限公司案(第79號指導案例)，首次將消費者勝訴的反壟斷案件列入指導性案例可謂意義非凡，此案對反壟斷民事訴訟的法律適用、主體適格、舉證分配以及賠償標準等問題的解決提供了重要的法律依據。①

據最高人民法院的案例統計結果，2009-2015年以“壟斷”為案由的結案量共計385件，呈逐年上升之勢②(如圖1)。目前，我國反壟斷民事訴訟案件的主要法律淵源為2012年頒布的《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》(簡稱《規定》)，本規定對反壟斷民事訴訟糾紛的范圍、當事人資格、舉證責任以及訴訟時效等問題予以相關解釋。但從已經審結的反壟斷民事訴訟案件來看，仍然存在以下困境不能有效激勵眾多消費者共同提起反壟斷民事訴訟，來補償壟斷損失，維護消費者利益，促進市場競爭。

圖1　反壟斷民事訴訟案件數量

(一)消費者為原告的案件較少

壟斷民事糾紛案件是指因壟斷行為受到損失以及因合同內容、行業協會的章程等違反反壟斷法而發生爭議的自然人、法人或者其他組織，向人民法院提起的民事訴訟案件。其適格原告具有復雜性，既包括私營企業、外資企業等法人和組織，也涉及自然人。根據司法文書裁判網統計，2009-2015年反壟斷民事訴訟原告為自然人的案件比例約為32.7%，原告為法人的比例約為67.3%，尤其是以競爭者和下游企業居多。更多的支持和鼓勵競爭者等企業提起反壟斷民事訴訟，有悖于反壟斷法是保護“競爭”，而不是保護“競爭者”的宗旨。

相對而言，美國、歐盟的反壟斷民事訴訟則主要分為直接購買者或間接購買者提起的訴訟③。直接購買者是指壟斷企業的交易相對方，一般情況下是指企業(公司或非法人企業)，有時也是終端消費者；間接購買者是指終端消費者。隨著集體訴訟制度的完善，越來越多以消費者為原告的反壟斷訴訟獲得了法院支持。

(二)眾多消費者共同提起的案件更少

和一般民事糾紛相比，壟斷行為的侵害范圍較廣，受害人數眾多。美國、歐盟的反壟斷民事訴訟多以集體訴訟的形式出現④。我國雖然沒有引入集體訴訟，但也有共同訴訟、公益訴訟等類似機制。目前，反壟斷民事訴訟案件還是以私人訴訟為主，幾乎沒有眾多消費者共同發起的訴訟。

第79號指導案例中有關廣電網絡使用費的爭議其受害者并不是一個，眾多的終端購買者也并沒有共同提起訴訟。國家發改委于2015年查處的高通壟斷案，在全球產生巨大影響，但是中國眾多消費者作為受害者并沒有提起后續民事訴訟，但是在美國高通的消費者卻發起了集體訴訟尋求巨額賠償。

(三)反壟斷民事訴訟勝訴率低

從審結的反壟斷民事訴訟案件來看，勝訴概率較低，而且勝訴的原告幾乎都為企業。企業間的反壟斷民事訴訟雖在一定程度上可以維持競爭秩序，但也存在企業間相互傾軋之嫌。我國以自然人為原告的反壟斷民事訴訟案件勝訴率極低，尤其是比較有影響的案件均以敗訴告終，如表1。第79號指導案例吳小秦作為原告起訴陜西廣電網絡傳媒(集團)股份有限公司并勝訴實屬個案，這也體現了指導性案件的示范性所在。

(四)法院審判適用法律混亂

從表1 可見，以“壟斷”案由結案的民事訴訟其初審案由通常不是“壟斷”，而是“合同糾紛”“不正當競爭”“消費者保護”等，“銳邦訴強生壟斷案”的一審案由是“合同糾紛”，適用的是《合同法》[1]。一審法院在適用《合同法》中，銳邦公司就因違約而敗訴，二審法院改變為適用《反壟斷法》后，銳邦公司就獲勝訴。

法律適用是案件審判的前提，直接關系著違法性認定、賠償額計算等核心問題。從第79號指導案例一審、二審、再審程序波折來看，其爭議焦點并非傳統反壟斷案件中“相關市場認定”或“壟斷行為判斷”，而是《反壟斷法》是否適用。目前，多數反壟斷民事訴訟案件均存在《反壟斷法》適用難題，例如第79號指導案例就存在《反壟斷法》與《消費者權益保護法》的競合問題。無論從法學還是經濟學視角來看，《反壟斷法》和《合同法》及《消費者權益保護法》各具明顯特征，見表2。

表1　典型自然人反壟斷民事訴訟案件情況

表2　三法特征比較

《合同法》和《消費者權益保護法》的實施特點主要是規范所涉及的個體(個人或企業)的市場交易行為，具有“一事一議”的零散性，影響范圍直接涉及當事雙方利益主體，只是間接地影響市場經濟秩序。但是《反壟斷法》重視的是社會整體福利，涵蓋間接和長遠的社會利益，且更加注重消費者福利的提高。在《反壟斷法》與《合同法》、《消費者權益保護法》發生競合時，《反壟斷法》應予優先考慮適用。當然，優先考慮不是說不應重視對個體利益的保護，甚至在必要的情況下，在爭取更大社會總福利的同時，還應采用法律經濟學中的“卡爾多—?？怂寡a償原則”，從總福利中轉移支付部分利益對受害者進行適當補償。

從以上內容來看，以眾多消費者共同起訴的反壟斷民事案件勝訴率低的現狀嚴重制約著《反壟斷法》實施效果，也制約著競爭政策基礎性地位在民事訴訟中的應用。反壟斷民事訴訟的初衷在于借助司法手段使消費者在企業壟斷行為發生后得到權利的有效救濟，從而維護市場競爭。然而，目前的民事訴訟程序并不能有效地保護消費者利益，更導致了社會總福利的損失。以消費者為主體的反壟斷民事訴訟可以較好地實現《反壟斷法》保護競爭，保護消費者權益的最終目標。

二、反壟斷民事訴訟實施困境的制度成因

(一)反壟斷民事訴訟的功能定位不明

反壟斷法的實施方式有行政執法和民事訴訟兩種，前者主要是罰款和沒收違法所得，后者主要是民事損害賠償。但是在實踐中，行政執法在辦案數量、處罰力度等方面均高于民事訴訟，并且存在“以罰代管”“以罰代賠”的現象。其主要原因在于忽視了反壟斷民事訴訟不可替代的功能定位。

威廉姆森模型可以清楚地展示反壟斷民事訴訟和行政處罰各自的特殊定位(如圖2所示)。假設需求曲線為線性，且壟斷行為發生前是完全競爭市場，壟斷行為發生后是完全壟斷市場，那么，完全競爭市場下價格為Pc=MC，產量為Qc。這種情況下，消費者剩余為三角形APcG的面積，生產者剩余為零，社會總福利剩余即為三角形APcG的面積。然而，當壟斷行為發生后，壟斷企業會根據利潤最大化原則(MR=MC)進行定價，價格上漲為Pm，產量降低為Qm(也就是“限產提價”)。此時，消費者剩余為三角形APmF的面積，生產者剩余為PmPcEF的面積。此時，社會總剩余是消費者剩余與生產者剩余之和，即為PmPcGF。

通過比較壟斷前后的圖形變化可以發現，壟斷行為將會造成的壟斷危害主要包括兩個方面：一是壟斷高價導致一部分消費者剩余損失，對應圖2中陰影L部分。從社會總福利角度看，雖然陰影L部分只是在消費者和壟斷企業之間進行轉移，但這部分實際上是消費者的福利損失，對應消費者的損害賠償。二是壟斷高價導致的社會福利凈損失，對應圖2中陰影D部分。當定價高于邊際成本時，雖然有部分消費者的預期價格高于生產該商品的機會成本(需求曲線高于邊際成本曲線)，但因為壟斷企業減少商品生產(Qc-Qm部分)，這部分剩余既沒有分配給生產者也沒有分配給消費者，導致社會福利凈損失，這部分只能用罰款來彌補。

圖2　威廉姆森模型

由上可知，考慮到壟斷行為對社會造成的兩部分損害，在對壟斷企業進行處罰時，不能僅僅考慮對消費者福利的損害或對社會總福利凈損失的某一方面，而是應該同時考慮?？梢?，民事訴訟要求的損害賠償與行政處罰中的罰款作為兩個獨立的法律責任形式和制裁手段，二者的執法目的完全不同，前者目的在于消費者損失的補償，后者在于對違法者進行經濟制裁。民事訴訟和行政處罰具有不可替代、不可或缺的功能，前者是“補償”，后者是“懲罰”。

(二)反壟斷原被告訴訟力量懸殊

激勵消費者提起反壟斷民事訴訟是實現反壟斷法宗旨的主要途徑。但是實踐中，壟斷行為的受害者普遍存在范圍不明確、布局分散難組織、單個受害者損失較小、訴訟激勵不高等“搭便車”問題。致使反壟斷訴訟的潛在原告在取證、訴訟、執行等方面勢單力薄。與原告相比，被告即涉嫌壟斷的企業卻都是實力強大的組織，與“強生公司”類似的外資公司，所占比例約為15.8%，與“騰訊公司”類似的私營企業約為44.5%，與“陜西省廣電集團”類似的國有企業以及公用事業單位約為39.7%，如圖3。

由于反壟斷民事訴訟原被告之間訴訟能力的失衡，而引發了消費者不愿、不敢、不會提起反壟斷民事訴訟的現象[2]，但是競爭者或下游企業則有動力、有能力、有精力提起訴訟。越來越多的法人起訴并獲勝有悖于《反壟斷法》保護競爭，保護消費者的立法宗旨。企業間的反壟斷民事訴訟雖然可以在一定程度上間接達到法律實施效果，但是此類“傾斜式司法”更易導致反壟斷民事訴訟淪為企業間的傾軋手段，導致惡性競爭的頻發。

圖3　反壟斷民事訴訟被告類型

三、以集體訴訟重構反壟斷民事訴訟制度

當前，囿于公私割裂的反壟斷法律實施現狀，消費者的合法權益往往難以獲得救濟。集體訴訟的制度設計不僅在訴訟成本、訴訟能力等諸多方面實現了當事人訴訟地位的對等，而且更在具體實施過程中彌補了現有制度缺陷，實現了司法效益的優化。

(一)集體訴訟與反壟斷法宗旨的契合

為了填補市民法所剩留的空白狀態，反壟斷法從一開始，就表現出站在全社會的高度，從國民經濟的整體出發對社會經濟活動進行干預的社會利益本位立場[3]。反壟斷法的宗旨就是保護競爭，而非競爭者。其維護的是社會總體利益，尤其是消費者利益。但是這里的消費者既不是一兩個單獨的消費者，也不是社會所有成員，而是因為購買了某種產品而構成的消費者集團。與私人訴訟對個人利益的維護、公益訴訟對社會利益的維護[4]相比，集體訴訟可以更有效地、準確地維護消費者集體的利益。

從美國等反壟斷民事訴訟制度較為成熟的國家的司法經驗來看，作為“現代型訴訟”⑤的典型程序，集體訴訟制度無疑是反壟斷案件實現私權救濟的有效程序，充分彰顯了民事訴訟的誠信原則[5]。集體訴訟的核心價值在于集體訴訟所帶來的社會效益的提升和社會成本的下降，讓每一個參與主體均得到利益追償[6]。

(二)集體訴訟對反壟斷民事訴訟的完善

1.原告擬制拓寬訴訟范圍。根據傳統民事訴訟理論，民事訴訟中的當事人需要對訴訟標的的民事權利或法律關系具有實施訴訟的權能。這就意味著提起訴訟的主體必須代表自己或者確定數量人群。而在很多反壟斷民事訴訟案件中，受害人常常無法統計、更加難以組織。

原告擬制是指將原告組織為一個集體來抗衡被告的制度，是均衡原被告訴訟能力的重要方式。原告擬制制度讓反壟斷民事訴訟從競爭者之訴轉變為真正的消費者之訴，集體訴訟、共同訴訟及公益訴訟均是原告擬制的實現途徑。但是共同訴訟的組織成本過高、公益訴訟的搭便車問題，嚴重影響了原告擬制的實施效率。集體訴訟的原告擬制制度可以有效地過濾濫訴、降低訴訟成本，實現原告與被告在訴訟能力上的對等與抗衡。集體訴訟的原告擬制制度分為兩個方面：

一是擬制原告主體。擬制集體的方式主要分為“明示退出”和“明示加入”兩種。目前，以美國為主的國家多以“明示退出”的方式擬制原告集體。在“明示退出”方式中，集體成員需具備相同的法律事實與共同的法律問題，符合資格的個體被默認為集體訴訟的原告，受到法院判決的約束。當然，若個體反對可以選擇退出。集體訴訟信息會定期公布或通過郵件、電話等方式讓符合資格的消費者知曉并召開聽證會。

二是代表代理起訴。由于擬制的原告集體少則幾十人，多則上萬人，每個原告都參與訴訟也會增加訴訟成本。在集體訴訟中，擬制的集體可從原告集體成員中選擇受害程度較重或較直接，具備一定知識背景的個體(可多個)作為代表人，代表集體成員參加庭審。因此，消費者不用直接參與訴訟，也可以享受勝訴后的收益。

2.律師激勵平衡主體實力。一般而言，民事訴訟的訴訟費用(含律師費)應由當事人自行承擔。其中，律師費的數額一般是由當事人與律師在訴訟前進行協商或者直接由法院來確定。此種方式之下，律師并沒有過高的動力去主動為消費者進行反壟斷訴訟。而在反壟斷集體訴訟中，律師酬金的數額一般是根據當事人在訴訟中所獲得的收益來按一定比例確定。例如，根據美國Des Moines律師事務所的記錄⑥，在2007年美國愛荷華州用戶訴微軟集體訴訟案中，為愛荷華州市民爭取權益的律師們獲得了高達7500萬美元的律師費。Roxanne Conlin律師，作為最初向微軟提出訴訟的代表律師，獲得了1072.50美元/小時的報酬以及43%的風險保險。據統計，在大多數集體訴訟案中，若勝訴，律師費用相當于賠償總額的20%～30%。加之集體訴訟案的標的較大，律師收益極高。

這種律師費確定方式其實質是對風險代理的踐行，即律師能否獲得費用要依據訴訟的結果來決定。由于當事人人數眾多，訴訟時間較長，所需經費頗高，在集體訴訟中，如果讓代表人支付費用顯然不利于訴訟進程的推進。而讓律師事務所或訴訟基金來承擔前期費用，待到勝訴之后在賠償金額中提取一定的比例的酬金作為回報，不僅有利于訴訟的展開而且可以激勵更多的律師加入到訴訟之中。而律師的加入無疑為“非專業”的弱勢消費群體增加了勝訴的幾率，平衡了雙方的實力。在高額酬勞比例的激勵之下，律師比受害者本人更有訴訟動力，而且會爭取較高的賠償額，正可謂“民不舉，律師究”。

3.和解協議彌補賠償不足。集體訴訟中，經濟損失的彌補可以通過最終判決或和解兩種途徑實現，在實踐中，和解結案更為常見。而根據美國現有的司法經驗而言，集體訴訟的和解往往伴隨著的是巨額賠償。由于反壟斷集體訴訟程序繁雜，對于違法企業來說，長時間、大范圍的訴訟對維持企業股價穩定、維護企業聲譽極為不利，因此違法企業一般不會承認違法，卻會以巨額和解金結案，雖然受害方并沒有因為法院的判決而得到程序上的“結果”，但是由于和解金基于懲罰性賠償原則確定，所以和解協議同樣讓受損的消費者得到了直接且充足的賠償，實現了反壟斷法保護消費者的最終目的。

(三)集體訴訟與其他訴訟機制的配合適用

集體訴訟的引入并非是對傳統民事訴訟理論的沖擊和弱化，而是集體訴訟與公益訴訟、單獨訴訟以及共同訴訟形成良性互動，各司其職，相輔相成，反壟斷民事訴訟體制才能達到理想的功效。無論采取哪種訴訟方式，無論是獨立適用還是同時適用，都需要根據受害者人數和侵權損失情況而具體問題具體分析。

假設在一個案件中，參與集體訴訟的人數為n(n>1)，那么，c(n)則為集體訴訟所支出的成本函數，b(n)為集體訴訟所獲取的收益函數。

集體訴訟的總成本為c，包括固定成本(f)和可變成本(z)，即c(n)=f+nz。

集體訴訟的總受益為b，集體訴訟成立前提是集體訴訟比私人實施更有優勢，即b(n)>c(n)，而且b(n)-c(n)>b(1)>c(1)。b(n)是凹函數。

假定在集體訴訟中每一個人所受損害為h，預計獲得的損害賠償金為d，那么法律意義上的足額賠償則是h×n，但經濟學上認為賠償金除了補償傷害之外，還應該補償訴訟成本，因此，真正意義上的填平損害至少應為賠償金加上訴訟成本，即d=h×n+c(n)。因此，若將集體訴訟的參與人數n作為橫軸，最終獲償的金額d為縱軸，則可得出集體訴訟的成本收益分析(如圖4)。

圖4　 集體訴訟成本收益分析圖

因此，當n=0時，任何訴訟形式自然不會產生，即沒有任何人受到損害。

當1≤nb(n)，因此，對于個人而言，此時，私人訴訟是較為經濟的訴訟方式，而非集體訴訟。

當集體訴訟的人數規模在n1到n2之間時，集體訴訟的收益高于成本，即c(n)

當集體訴訟的人數規模達到n3時，集體訴訟帶來的收益可以達到法學上的完全補償，即所獲損害賠償金基本彌補受害人的損失。然而，此時僅是對法學意義上補償原則的實現，并不會避免補償不足問題的產生。

當集體訴訟的人數達到n4時，集體訴訟帶來的收益達到經濟學上的完全補償，損害賠償金包括受害損失及訴訟成本。此時可以達到完全填平受害者損害。

當集體訴訟的人數規模達到n5時，集體訴訟的收益達到頂峰，集體訴訟制度表現出最優的狀態。此時，集體訴訟制度不僅可以完全彌補受害人的損害而且可以達到威懾違法企業，實現法律激勵的功效。

當集體訴訟的人數規模大于n2，由于人數過多，所涉利益損失必將導致社會利益的損失，此時，公益訴訟將是更有效率的權利救濟方式。

因此，基于成本收益考慮，集體訴訟有其特定的適用范圍，不能代替其他的訴訟方式。唯有相互配合才能有效實現反壟斷民事訴訟的功能。

四、結　語

無論是從理論研究還是外國實踐來看，民事訴訟，尤其是集體訴訟才是反壟斷法實施機制最重要、最有效的制度。與行政執法、私人訴訟、公益訴訟相比，反壟斷集體訴訟既可以減少司法成本，克服行政執法的俘獲腐敗，還可以激發消費者維權的積極性，實現個人與社會利益的激勵相容，促進反壟斷法實施的公平與效率。

注釋：

① 第79號指導案例具體案情如下：2012年5月10日，吳小秦在繳納數字電視基本收視維護費時獲悉費用從每月25元上調至30元。吳小秦繳納了3個月的費用后，廣電集團為其出具專用發票，并載明：數字電視基本收視維護費75元以及數字電視節目費15元。之后，吳小秦得知此次升級增加了不同的收費節目，但最低套餐為360元每年，且每次至少繳納3個月費用。吳小秦認為廣電集團為公用企業，在數字電視市場內具有支配地位，其收取數字電視節目費剝奪了其自主選擇權，構成搭售。初審法院認定此案事實清晰，適用《反壟斷法》，確認了廣電集團的搭售行為，支持了吳小秦的訴訟請求，返還了15元的損害賠償。但上訴后，二審法院以事實不清，適用法律錯誤，撤銷一審判決，駁回吳小秦的訴訟請求。然而，在再審過程中，再審法院認為，廣電集團的搭售行為確實侵害了吳小秦的合法權益，且吳小秦并未主張消費者權益損害，因此應適用《反壟斷法》，維持一審判決。從本案可以看出，雖然在結果上吳小秦獲得了勝訴，更像是精神上的勝訴，公益性質超過私人賠償，示范性顯著。因為經濟理性人很少為了15元的賠償，不惜歷時四年之久，花費大量舉證成本及精神投入。所以即便吳小秦案例成為指導性案例，但是并不能真正完善反壟斷民事訴訟，其主要原因在于，自然人為原告的反壟斷民事訴訟仍舊存在功能定位不明、適用法律混亂、舉證責任過重、訴訟能力失衡、訴訟過程漫長等諸多問題。

② 數據通過在司法文書裁判網上搜索最高人民法院2009-2015年間，以“壟斷”為案由審結的案件情況整理獲得。

③ 美國法院通過兩個判例確立了間接購買者訴訟權能。第一個案件是1968年的漢諾威案(Hanover Shoe,Inc.v.United Shoe Machinery Corp)，第二個案件是1977年的伊利諾伊州公司訴伊利諾伊州案(Minois Brick Co.V.Minois)。間接購買者和禁止轉嫁抗辯共同構成了美國聯邦法院在間接購買者訴訟方面的兩個重要規則。與此同時，《違反歐盟反壟斷規則的損害賠償訴綠皮書》承認直接購買者和間接購買者的訴訟地位，而且允許轉嫁抗辯。

④ 集體訴訟(Class Action)起源于英國衡平法院的“息訴狀”(the Bill of Peace)，后被美國發展成為現代意義的集體訴訟制度。后德國、意大利、巴西等大陸法系國家也紛紛對集體訴訟進行移植、改良、創新，在德國稱為團體訴訟(Group Action)、在意大利稱為集體訴訟(Azione Di Classe)、在巴西稱為集合訴訟(Collection Action)。

⑤ 原告不僅主張自己的利益，而且還嘗試排除與原告處于同一立場的利益階層的人的擴散的片段性利益的侵害，即不是基于私人權益為中心的私人之間的糾紛,而是針對某種公共利益而存在的訴訟。

⑥ 數據來源：根據Top Class Action公布的案例整理而得，網址鏈接：http://topclassactions.com/lawsuit-settlements/open-lawsuit-settlements/訪問日期：2016年3月21日。

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