外國人在華工作管理法律制度問題的思考

曾章安

摘要：“一帶一路”的智慧倡議體現了我國發展的“人類命運共同體意識”，我國已成功躍居成為世界第二大經濟體，并引領著世界經濟全球化的發展，這吸引著越來越多國際化勞動力進入我國市場。但管理經驗不足以及法律制度的不完善，導致外國人在華工作管理存在諸多法律問題，并對我國社會的穩定發展造成了沖擊。文章將從研究背景方面，提出論題的相關政治、經濟、文化背景，準確定義該論題的相關概念，為文章的準確性提供基礎支撐。同時，將分析外國人在華工作的原因、現狀及法律問題，借鑒相關國家成功經驗，為我國外國人在華工作管理法律制度的進一步完善提出建議。

關鍵詞：外國人；在華工作；法律問題；完善建議

一、研究背景

作為全球經濟增長速度最快的國家，我國正進入國際化資源配置時代，隨之而來，大量外國人來華旅游、學習和工作。我國《出境入境管理法》第四十一條明確規定，外國人在中國境內工作，應當按照規定取得工作許可和工作類居留證件。任何單位和個人不得聘用未取得工作許可和工作類居留證件的外國人。當下，大學生就業難以及畢業后數年仍未就業者人數居高不下，除引進的高端人才外，大量中低端國際勞動力正在涌入我國，這對我國中低端人才就業市場造成了不可小覷的威脅和沖擊。國際化為我國社會發展帶來極大助力的同時，如何建立最適合我國的外國人工作管理法律制度，關系著我國本體社會的穩定。

二、相關概念

（一）外國人

在我國，外國人的定義是依據《中華人民共和國國籍法》中規定的廣義上的外國人，即凡是不具有中國國籍的人，都可統一稱之為外國人，包括外國人、無國籍人與多國籍人。我國《國籍法》不承認雙重國籍和多重國籍。

（二）在華工作

根據我國《勞動法》的規定，可將“工作”界定為年滿十六周歲，具有勞動能力，自愿從事某種勞務活動從而獲得報酬。在我國，對于年滿十六周歲不滿十八周歲的未成年勞動者給予特殊的勞動法保護。依據1996年制定的《外國人在中國就業管理規定》（2010年修正），可將外國人在華工作定義為：“沒有取得定居權的外國人在中國境內依法從事社會勞動并獲取報酬的行為”。

本文將外國人在華工作定義為：具有中國居留許可和未取得中國居留許可而在中國工作并取得報酬的活動。

根據我國《出境入境管理法》規定，未取得工作許可和工作類居留許可的外國人在中國工作，為在華非法工作。

三、外國人在華工作的原因、現狀及管理法律制度存在的問題

（一）外國人在華工作的原因及現狀

改革開放以來，外國企業紛紛到中國投資，在中國就業的外國人也不斷增多。改革開放初期，在華工作的外國人以政府引進為主，到20世紀末，在華工作的外國人不到一萬人，多為國家相關高端技術及管理類人才。2000年以后，我國經濟吸引了大批國際化人才。2016年，外國公民出入境5653萬人次，比2015年增加8.89%。理論上，基于“推拉理論”原居住國的不適于居住、戰爭、內亂、經濟蕭條、生態環境紊亂等一系列“推力”把人們推入了移入國，同理，移入國的經濟快速發展、生活狀態穩定、物產資源富饒、生態人文環境優良等一系列“拉力”移向本國。我國經濟平穩發展、政治穩定，相比很多國家低迷的經濟、國內政治沖突和國際問題，我國無疑更受青睞。“一帶一路”的智慧發展戰略，更將聯通中國與世界各國的共同發展，中國必定成為世界經濟的又一中心。

當下，在華工作的外國人，主要可以分為三類：外國專家、一般在華工作外國人、非法在華工作者。

1. 外國專家。主要是國家機關、政府或事業單位聘請的相關領域專家和高管。

2. 一般在華工作外國人。包括三小類，即因投資進入我國、三資企業聘請到我國以及我國用人單位直接聘用的外國人。

3. 非法在華工作者。包括兩小類，一是持有留學、訪問、旅游的簽證，期間未取得就業許可而工作，以及逾期未取得新的居留許可而非法工作；二是未取得任何居留許可偷渡進入我國非法工作的外國人。

（二）外國人工作管理法律制度存在的問題

1. 沒有統一的外國人在華工作管理立法和執法部門

我國對外國人在華工作進行管理的國家部門主要有公安部、人力資源與社會保障部、外交部，多頭管理導致部門間利益沖突以及立法交叉和空白。我國沒有外國人工作管理的統一立法，關于外國人在華工作管理的法律制度散見于各部門的行政法規和立法文件中，相關制度設計冗雜。2017年4月國家外國專家局、人力社會資源保障部、外交部、公安部，四個部門聯合出臺了《關于全面實施外國人來華工作許可制度的通知》，對于外國人在華工作管理工作相關權限進行了精細劃分以及行政許可審批流程的簡化，是我國外國人在華工作管理制度的重大改革，但我國尚沒有最高法律效力形式的立法，即沒有專門的《外國人就業管理法》。

2. 外國人在華工作管理法律制度的相關內容立法水平不足且內容相對滯后

《出境入境管理法》僅是吸收、整合了現有的《外管法》《中管法》和《邊防檢查條例》三部法律的內容，儼然是一部法律法規大匯編，創新性、前瞻性、開放性嚴重不足，沒有依據“程序與實體并重”的立法經驗。 其中僅三條涉及外國人在華工作管理，第四十一條和四十二條，籠統的提出外國人在華工作必須取得工作許可或工作類居留證件。第四十三條中只是象征性的涉及外國人在華非法工作的問題，并沒有相關概念的具體界定，不具有操作性。

3. 關于國民待遇原則的例外在工作方面的規定模糊難以界定

我國現行相關法律文件中，有關國民待遇例外在工作方面的規定散見于各行業立法文件中。比如我國《公務員法》和《法官法》規定，只有具有中國國籍的人才能就職法官和公務員，而該規定卻未見于外國人在華工作管理相關法律中。

此外，在新領域沒有國民待遇例外的規制。互聯網時代，網絡成為了外國相關機構和不法組織竊取我國相關國家秘密以及進行國際詐騙和刑事犯罪的便利渠道。在互聯網等新型領域結合互聯網專業知識和法律專業知識進行科學的國民待遇例外規定，事關大數據時代我國的基本信息安全和國家安全。

四、相關國家外國人工作管理制度的經驗

（一）美國

美國是世界上最早的移民國家，有著成熟的移民管理法律管理制度經驗。從19世紀的《鼓勵外來移民法》《移民法》到20世紀中葉《美國移民與國籍法》出臺，美國移民法律體系對于外國人工作問題進行了詳細的規定。20世紀末的《移民改革與控制法》吸引了大批的外國人在美國就業和定居。美國移民法的原則有四個：家庭團聚、吸引人才、保護難民、移民來源多元化。“限制低端、鼓勵高端”的人才政策，吸引了大量高端人才為美國社會發展做出重大貢獻，也保護了本國一般勞工的就業機會不受外來一般勞工的沖擊和擠占。

（二）日本

日本《出入境管理及難民認定法》將就業證明證件的發放權明確給法務大臣，《日本職業安定法》的原則禁止低端技術工人在日本就業，且對于非法雇傭外國人的雇主及中介規定了除罰款外的三年以下拘役。同時，日本在外國人就業保障方面對于外國人就業權進行了規定，包括：非法就業者仍然享有平等的獲得報酬的權利；外國非法就業者可以主動回國，且日本政府有專項資金進行補助；雇傭外國人的單位須每年的定期時間內對于在本單位工作的外國人向日本政府外國人工作管理部門進行情況報告；對于執法過程中發現的非法工作外國人，保障其基本人權和休息權。

五、外國人在華工作管理法律制度的完善建議

（一）制定統一的《外國人在華工作管理法》

我國外國人工作管理法律制度，可操作的主體部分由位階不高的行政法規及部門規章構成，高位階的《出境入境管理法》僅具有宣誓性。美國、日本的成熟經驗啟示我國，急需制定科學系統的《外國人在華工作管理法》，自上而下，統一法律制度設計。

（二）統一外國人在華工作的管理部門

我國外國人工作管理機構權力配置過于分散，外國專家局、人力與社會資源保障部門、外交部、公安部，根據工作情況不同還涉及商務部門和石油行業。各部門互相之間職權重疊且缺乏統一的職能機構。對于國家直接引進的高端人才而言，可能一定程度上不存在工作許可辦理難的問題，而對于中低端外國工作者而言，在中國合法就業需要處理繁雜的法律規定，并且會出現多次材料提交不齊不符合規定或者是申請工作許可時間成本過高等問題。

因此，統一外國人在華工作管理部門，有必要時設立專門的外國人工作管理部（局），對于該項工作進行專項管理，而將相關違法后執法權限賦予公安部門。或許可以大幅度降低管理成本，并且適應我國吸納外國人才來我國，服務于我國社會主義事業建設的發展戰略。

（三）加大非法雇主和非法中介的法律責任

我國對于非法聘用外國人的雇主和非法中介規定了罰款的行政處罰，但并未上升到刑事處罰。這使得在北京、上海、廣州、深圳等大中城市，存在諸多非法雇主和非法中介，在衡量繁雜和低效的工作許可申請與違法雇傭的利弊時，因為違法成本不高、懲處力度不夠，會選擇鋌而走險。高額的違法收入，而懲罰力度輕且無刑責，一定程度助長了該類人進行非法雇傭和中介活動。

2017年國家外國專家局制定了《外國人來華工作服務指南（暫行）》，并從2017年4月起正式實施，對于外國人申請工作許可以及用人單位聘請外國人進行了一系列改革性規定，行政許可審批流程進行了統一細致規定且對在我國工作的外國人申請工作許可的申請條件進行了較為科學的劃分，這是制定《外國人在華工作管理法》的重要開始。

2017年國家外國專家局、人力資源與社會保障部、外交部、公安部，聯合發布了《外國人來華工作分類標準（試行）》，配合外國專家局的《外國人來華工作服務指南（暫行）》，科學的進行了外國人才分類積分制。

相信通過統一的《外國人在華工作管理法》立法，加大相應違法者的違法懲處力度并增加刑事責任，我國的外國人工作管理法律制度會更快的完善，以適應我國快速的國際化、全球化進程，響應“一帶一路”的偉大發展戰略藍圖。

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（作者單位：貴州大學）