淺談設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)審查批準制度的完善

陳建新 譚瑟

一、設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)審查批準機制比較

立法批準是世界各國普遍采用的立法監(jiān)督方式[1]。2000年《立法法》頒布實施后，全國22個省和5個自治區(qū)相應(yīng)分別制定和實施與《立法法》相配套的地方性法規(guī)（以下簡稱地方立法條例），2015年修改的《立法法》賦予了所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，為使設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)審查批準制度更具操作性，其中19個省、自治區(qū)又重新修訂了地方立法條例（詳見表1）[2]。

在全國22個省和5個自治區(qū)的地方立法條例中，除遼寧、陜西、湖北和云南4省以及廣西壯族自治區(qū)、內(nèi)蒙古自治區(qū)外，其余18個省和3個自治區(qū)均以設(shè)章的形式對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)審查批準制度進行了規(guī)定。主要內(nèi)容包括在以下幾個方面。

（一）報批前的通報、溝通或征詢意見機制

浙江、黑龍江、山西、四川、青海、江蘇、海南、吉林、河南、遼寧、甘肅等11個省以及內(nèi)蒙古自治區(qū)的地方立法條例明確規(guī)定，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)在正式報請批準前“可以”或“應(yīng)當”向省級人大常委會法制工作委員會等工作機構(gòu)、法制委員會或其他專門委員會及時通報、溝通情況或征詢意見（詳見表2）。湖南省立法條例雖沒有對此作出規(guī)定，但在2012年12月27日通過的湖南省立法工作規(guī)程中亦規(guī)定：長沙市的地方性法規(guī)草案在提請市人民代表大會或者常委會會議表決前，可以送省人大有關(guān)專門委員會、省人大常委會法工委征求意見。

通報、溝通或征詢意見機制，體現(xiàn)在法規(guī)立項方面，就是在設(shè)區(qū)的市擬訂立法計劃時，要及時向省人大常委會法制工作委員會通報法規(guī)立項情況，便于省人大常委會掌握各市州年度立法情況，統(tǒng)籌安排好常委會審批會次，同時對立法項目是否屬于立法范圍以及立項的合理性進行指導把關(guān);體現(xiàn)在法規(guī)起草審議過程之中，就是設(shè)區(qū)的市可以通過邀請指導、匯報請示等方式就法規(guī)制定過程當中遇到的難點問題及時向省人大常委會尋求指導，實際操作中最常見的是在法規(guī)正式表決前將法規(guī)草案文本送省人大相關(guān)委室提出修改意見，將法規(guī)中可能存在的合法性問題解決在正式報送批準之前。

（二）列入會議議程前的審查機制

對報請省人大常委會批準的地方性法規(guī)，在主任會議決定列入會議議程之前，先由有關(guān)機構(gòu)或?qū)ｉT委員會進行審查，提出審查意見，再由主任會議決定是否列入會議議程，是各省級人大常委會審查批準地方性法規(guī)的通常程序。但具體由省級人大哪一個機構(gòu)進行審查，全國22個省和5個自治區(qū)的地方立法條例規(guī)定不一。

全國22個省和5個自治區(qū)中，有19個省和4個自治區(qū)規(guī)定由法制委員會、法制工作委員會作為報批法規(guī)列入常委會會議議程前的審查主體，只有湖南、甘肅和青海省規(guī)定由省人大有（相）關(guān)專門委員會作為審查主體。從湖南省的情況來看，先由有關(guān)專門委員會負責對報批法規(guī)進行初步審查，向主任會議提出審查意見，主任會議決定列入會議議程后，負責初審的該專門委員會在常委會會議上作審查意見的報告，法制委員會則根據(jù)常委會組成人員的審議發(fā)言及專門委員會的審查意見進行統(tǒng)一審議，并向常委會會議作審議結(jié)果的報告，這種對地方性法規(guī)實行“雙審制”審查的做法，實際上與省本級法規(guī)的審議程序相同。至于具體由哪個專門委員會進行審查，通常的做法是根據(jù)報批法規(guī)所規(guī)范的法律關(guān)系確定，如城鄉(xiāng)建設(shè)、環(huán)境保護方面的立法，則由城環(huán)委進行審查;歷史文化保護的立法，則由教科文衛(wèi)委進行審查。

（三）報批法規(guī)與上位法相抵觸的處理機制

河北、湖南、陜西、貴州、云南、遼寧等6個省和西藏、新疆、寧夏、內(nèi)蒙古4個自治區(qū)對報批法規(guī)與上位法相抵觸時如何處理沒有具體規(guī)定，其余16個省和廣西壯族自治區(qū)對報批法規(guī)與上位法相抵觸時，省級人大常委會的處理方式可詳見表3。

從表3情況來看，對與上位法相抵觸的報批地方性法規(guī)，吉林、山東、福建、廣西四省、自治區(qū)僅規(guī)定了“不予批準”為唯一處理方式。大部分省、自治區(qū)在決定不予批準的方式之外，還允許采取變通處理的方式，如海南、青海等5個省規(guī)定了直接修改后予以批準的方式，黑龍江、甘肅、湖北等7個省規(guī)定了附修改意見方式予以批準、退回報請機關(guān)修改后再報請批準等多種方式。湖南省的立法條例雖沒有作出規(guī)定，但在實際操作中與黑龍江等省做法類似，采取的也是附修改意見批準的方式，但這種意見主要是合理性方面的建議，有關(guān)合法性方面的問題，在相關(guān)專門委員會審查提出建議后，如果報送單位不同意修改，則可能面臨該專門委員會不會提請主任會議討論列入會議議程的風險。

二、設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)審查批準制度存在的問題

（一）報送法規(guī)審查標準把握不一

《立法法》第七十二條第二款在地方組織法“不抵觸”審查原則的基礎(chǔ)上提出了“合法性”審查原則，但對于何為“合法性”，各省在審查批準設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)時感到難以把握，有的省把握較嚴，有的省則把握較為寬松。對同一個問題的看法，在實行“雙審制”的省份，甚至負責初審的專門委員會與負責統(tǒng)一審議的法制委就可能認識差距較大。有的省級人大相關(guān)專門委員會不僅審查法規(guī)條款的設(shè)定是否違背上位法，是否符合法規(guī)制定程序，還要審查法規(guī)制定的合理性、必要性，甚至包括章節(jié)設(shè)置等立法技術(shù)規(guī)范，完全按照省本級法規(guī)（草案）的初次審議程序來審查報批法規(guī)。有的省人大專門委員會對于設(shè)區(qū)的市立法范圍把握較為狹窄，比如將“城鄉(xiāng)建設(shè)管理”的范圍片面理解為僅對市容、市政等事項的管理，而將“對城鄉(xiāng)人員、組織提供服務(wù)與社會保障”等內(nèi)容排除在外，故而對設(shè)區(qū)市提出的“旅游促進”“文明行為促進”等方面的立法在審查環(huán)節(jié)中再提出質(zhì)疑。

（二）審查部門審查視野部門化

根據(jù)立法法的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護三大領(lǐng)域享有地方立法權(quán)，而這三個方面在立法實踐中往往互相交叉，難以截然分開。比如對故居保護的立法，既有建設(shè)規(guī)劃問題，也有歷史文化保護問題，甚至還包括環(huán)境保護問題。一部地方性法規(guī)有可能不僅僅局限于某一個領(lǐng)域的問題，在決定列入會議議程前由相關(guān)專門委員會進行審查的省份，很容易出現(xiàn)兩個或兩個以上專門委員會均有權(quán)審查的情況。實踐中，有的省人大相關(guān)專門委員會僅從委員會分工聯(lián)系單位的范圍接受報批法規(guī)的審查，要求設(shè)區(qū)的市制定的法規(guī)初審部門是與其對應(yīng)的委室;對于政府起草的法規(guī)，甚至起草部門也要求是該委員會分工聯(lián)系的單位;對法規(guī)所規(guī)范的內(nèi)容，也要求屬于其委員會對口單位的職能職責范圍。這就容易導致兩個或兩個以上專門委員會之間相互推諉情形的出現(xiàn)，或在接受法規(guī)審查前要求刪除與其委員會對口部門職能職責不相關(guān)的內(nèi)容，如此不僅影響了地方立法質(zhì)量，降低了立法效率，同時也讓法規(guī)報送審查單位感到無所適從。

（三）對與上位法相抵觸的處理方式多元

由于《立法法》只規(guī)定了設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)同上位法不抵觸時的處理方法，對存在同上位法抵觸情況的法規(guī)如何處理沒有規(guī)定，導致實踐中各省處理方式的多元，不僅不嚴肅，而且均存在不同程度的“瑕疵”。簡單的“不予批準”方式，如果僅僅因為報批法規(guī)中的一條或數(shù)條存在合法性問題而退回報批機關(guān)予以修改再依照程序重新報批，在客觀上浪費了寶貴的立法資源，導致立法效率低下。“修改后予以批準”的方式，對報批的設(shè)區(qū)的市來說比較簡便，省級人大常委會修改并批準法規(guī)后，即可公布，但這種直接修改的處理方式在有助于提高立法效率和質(zhì)量的同時也必然帶來“致命”的問題，即如何充分尊重設(shè)區(qū)的市人大及其常委會的立法自主權(quán)。實踐中多數(shù)省、自治區(qū)人大常委會采取了折中的做法，即“附修改意見方式予以批準”，這是一種較為常見的方式，但設(shè)區(qū)的市人大常委會如何依程序修改，修改后要不要再召開一次常委會會議審議表決？如果常委會審議時不同意修改怎么辦？作出如此規(guī)定的省立法條例大都沒有相關(guān)細化規(guī)定。

三、完善設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)審查批準制度

（一）明確界定審查批準的標準

“不抵觸原則作為社會主義法制統(tǒng)一的保障，無論何時何地都不能放棄。否則因破壞法制而帶來的災(zāi)難，并不會亞于因立法落后于形勢發(fā)展而造成的損失。”[3]因此，省、自治區(qū)人大常委會在審查批準地方性法規(guī)時，應(yīng)當嚴格遵循不抵觸審查原則，重點審查三個方面的內(nèi)容：一是是否超越權(quán)限，即是否涉及了法律專屬規(guī)定的事項，是否逾越了設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限;二是是否違反上位法的規(guī)定;三是是否違背法定程序。至于報批的地方性法規(guī)是否符合客觀實際、是否具有可操作性，包括是否存在立法技術(shù)的缺陷等均不應(yīng)屬于合法性方面的問題，省級人大常委會不應(yīng)當將此作為不予審查批準的理由。《中華人民共和國立法法釋義》對此也明確指出：“對于地方性法規(guī)的規(guī)定是否適當、立法技術(shù)是否完美、文字表述是否優(yōu)美，不作審查。”[4]但考慮到設(shè)區(qū)的市立法的時間不長，立法經(jīng)驗較少，省級人大常委會可以通過加強培訓的方式加強指導，也可以在報批法規(guī)征詢意見的過程中提出指導性的意見和建議，是否修改由設(shè)區(qū)的市自己決定。

（二）明確法制（工作）委員會為報批法規(guī)的指導與審查機構(gòu)

設(shè)區(qū)的市人大及其常委會是立法法修改后明確規(guī)定的立法機關(guān)，其制定并報送省級人大常委會審查批準的法規(guī)已經(jīng)本級人大或其常委會表決通過，法規(guī)制定的合理性與可行性，制定機關(guān)比審查批準機關(guān)更清楚，更了然于心。立法法規(guī)定地方性法規(guī)報送審查批準程序的目的，主要是出于法制統(tǒng)一需要，因此，省級人大常委會沒有必要再按照省本級立法模式，采取先由專門委員會從專業(yè)角度初審再由法制委員會統(tǒng)一審議的程序。專門委員會與法制委員會兩者審查的標準既然都是合法性審查，那么為避免立法資源的浪費，提高工作效率，完全可以將審查職責確定給某一個專門委員會。法制（工作）委員會作為人大立法的綜合部門與立法統(tǒng)一審議機構(gòu)，在立法人才與立法能力方面有比其他專門委員會更強的優(yōu)勢，同時也有利于從更宏觀更全面的角度來審查報送法規(guī)的合法性。故筆者建議明確法制（工作）委員會作為報批法規(guī)的指導與統(tǒng)一審查機構(gòu)。具體制度設(shè)計可以考慮：先由常委會法制工作委員會對報送法規(guī)進行審查，并由其向主任會議提出審查報告，經(jīng)主任會議討論列入常委會會議議程，法制委根據(jù)常委會組成人員審議發(fā)言向常委會會議作審議結(jié)果的報告，之后進行表決通過。法制工作委員會審查與法制委統(tǒng)一審議時，可根據(jù)需要邀請相關(guān)專門委員會或常委會工作機構(gòu)列席并發(fā)表意見。

（三）明確報批法規(guī)不予批準方式之外處理辦法的具體程序

在法規(guī)不予批準方式之外另行規(guī)定修改后予以批準、附修改意見方式予以批準、退回報請機關(guān)修改后再報請批準等方式，體現(xiàn)了省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市為報批法規(guī)所付出勞動的尊重，應(yīng)當肯定。但筆者認為由省級人大審查機構(gòu)直接修改后批準的方式欠妥，省級人大常委會行使的是審查批準權(quán)，設(shè)區(qū)的市作為一級立法機構(gòu)，擁有較為獨立的立法權(quán)，批準機關(guān)應(yīng)當充分尊重報請機關(guān)的制定權(quán)，不能像省級人大常委會審議省政府提交的法規(guī)草案一樣進行修改，否則就是對其立法權(quán)的一種侵犯。而退回報請機關(guān)修改后再報請批準的方式，會導致審查批準期限延長。因此，筆者贊成附修改意見予以批準的通過方式。

具體的制度設(shè)計，考慮到所附修改意見是省級人大常委會審查批準的前提，因此，對于報送法規(guī)的設(shè)區(qū)的市人大常委會而言，按所附意見進行修改是一種義務(wù)，無須再召開常委會會議來討論是否進行修改，也無須召開常委會會議再來審議通過修改后的法規(guī)。具體可由設(shè)區(qū)市的人大常委會法制工作委員會根據(jù)省人大常委會的修改要求進行修改后，提交主任會議討論通過，再報經(jīng)省人大法制委審核同意。為避免實際中可能出現(xiàn)的設(shè)區(qū)的市人大常委會拒絕修改、不按所附意見要求修改情況的發(fā)生，省人大常委會可以在收到正式修改版本之后，再下達書面的審查批準文件。

注釋：

[1]李長喜：《立法監(jiān)督：概念、制度與完善》，載《立法研究》（第一卷），法律出版社2000年版，第406頁。

[2]臺灣省的情況，由于歷史原因，故這里不作研究。

[3]丁祖軍、宓雪軍：《試論“不抵觸”原則》，載《現(xiàn)代法學》1993年第1期。

[4]《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015年版，第7頁。