虛擬角色形象的商品化保護

王嘉一

[摘 要]虛擬角色特有的影響力，成為商業活動中吸引消費者和商品服務質量的保證，同時因為商品服務質量的不合格，也會傷害到商業活動中虛擬角色的形象以及背后作者的形象，因此本文認為對于虛擬角色商品化應當采取商標保護模式，防止消費者在商業活動中產生混淆。一般而言對虛擬角色形象采用著作權法保護，但是虛擬角色形象的商品化并非利用虛擬角色形象本身而是利用角色在消費者中的影響力達到推廣商品的目的。從保護的效果來看，著作權法對虛擬角色的保護無法滿足角色商品化過程中的需求，反而會使虛擬角色在文學藝術創造過程中被個體不合理的壟斷，違背了著作權法鼓勵創新的目的。作為一種商業行為，角色商品化是借助角色本身具有的形象，建立起消費者對商品的某種觀念認知，從而使消費者在消費時選擇該商品。消費者基于對角色的喜愛與對角色創作者的信賴，并將這種信賴從角色與角色創作者上轉移到商品上，此時角色形象實際上起到了商標的作用。因為商標法采取注冊制度，因此在對虛擬角色形象的保護上，可以使用在先權利制度，防止他人不合理地借用形象的影響力。

[關鍵詞]虛擬角色；商品化；商標在先使用權

[中圖分類號]D90 [文獻標志碼]A [文章編號]1000-8284（2018）04-0054-05

一、 形象的商品化

（一） 形象商品化發生在商業行為中

在某些商品上使用著名人物的形象或姓名、虛構人物或動物的形象或名稱，吸引顧客，增強商品的購買力，在日本，這些商業活動叫“商品化”[1] 。WIPO將形象的商品化表述為：“為虛擬角色的創作者或真實人物或其他一個或多個經授權的第三方對于角色的主要個性特征的改編或二次利用，通過將該形象與不同的商品或服務相聯系，使得預期的消費者因為對該形象的熟悉和認同而購買該商品或服務。”

形象具有知名度并得以商品化，這正是其成為形象權客體的根本原因[2]。形象的商品化的過程實際上是將形象的影響力轉化為經濟利益的過程，將形象附加或者直接作為商品或服務，利用消費者基于對形象喜愛或親近的原因增加產品或服務競爭力。對于形象所具有的商業利益來說，往往是隨著形象所具有的社會知名度的提高而越有價值，商家很少用一個不知名的形象來推廣商品，因為這對于消費者來說并不具有吸引力。對虛擬角色進行商品化利用，已經是文化產業發展通常手段。虛擬角色通常通過作品給消費者留下良好的印象，而消費者往往愿意因為這良好的印象而購買相關產品。動漫大國日本有極其發達的動漫產業，同時圍繞著這一產業發展了許多動漫周邊產業，如動漫人物手辦、模型以及cosplay等，而這些產業都是依靠動漫作品中具有極高人氣的動漫角色對消費者的吸引。這種利用動漫人物的知名度提供周邊服務于產品的行為就是典型的對形象的商業化的行為。

（二） 虛擬角色與創作者精神權利

虛擬角色形象通常誕生于受到著作權法保護的作品之中，作為作品的組成部分，一開始就受到了著作權法的保護。可以說作為作品的一部分虛擬角色形象受到著作權法的保護是理所當然的，但是這種保護，是將角色形象作為作品的一部分來進行保護.但是，隨著文化產業的商業化發展，虛擬角色所蘊含的經濟價值逐漸被發掘，虛擬角色形象漸漸被用于獨立的商業活動中。

隨著電視、電影、網絡等多媒體技術的迅速發展，虛擬角色的形象如同真實人物形象一般具有了獨立的經濟價值，如超人、蝙蝠俠等，虛擬角色的形象價值不僅局限于人類的形象同時也包括了動物和擬人化的形象，如米老鼠、唐老鴨等，由于長期的活躍在熒幕之中這些虛擬的角色形象擁有了大批的粉絲，具有極強大的號召力。如同真人明星般，消費者同樣愿意選擇與這些虛擬角色有關聯的商品。

在大陸法系的著作權體系中，作品是作者人格精神的體現，因此作為作品的組成部分的虛擬人物形象，自然也是作者人格意志之體現，對于角色的所有的使用行為都必然會影響到作者的人格精神。

1.從作品本身來說，以文學作品為例，一部文學作品往往不止一個角色，在這些角色之中有輕有重，有正面角色也有反面角色。作品整體能反映作者的人格精神，但獨立于作品的虛擬角色則不然。美國著名的DC漫畫公司所創作的著名反派角色“小丑”其人物行為怪誕，是個不折不扣的大壞蛋大反派。在Wizard雜志中小丑被作為最具代表性和最流行的媒體公認的惡棍之一，100位中名列第一。而在IGN的100名漫畫惡棍中他也被列為第二名。帝國雜志在歷史上最偉大的漫畫人物中小丑名列第八（排名最高的次要/反面角色）。小丑在Wizard雜志的200最偉大的漫畫人物最次被列在第五順位，同樣也是排名最高的反面角色[3]。反派角色是與作者人格相距最遠的角色，但是如同小丑這樣的角色在文學作品中是有魅力的，并且有一定程度的粉絲群體。我們并不能認為小丑就代表了作者的人格意志，相反在相關漫畫中以反派出現的小丑一直是為了襯托主角蝙蝠俠。作者樹立一個反派角色往往都是批判的，他人對于這樣角色的批判并不能必然理解成是對作者人格的侵犯，作者就是要他人去批判這樣的角色。因此可以說創作者的人格精神權利并不必然的體現在所創作的虛擬角色上。

2.如果說將對角色的篡改與扭曲也算作是對作者人格精神的侵犯的話。對于形象的商品化行為來說，行為人對形象進行商品化使用其目的就是為了利用已有的形象所存在的影響力來吸引消費者，可以說行為人對形象的還原度越高，扭曲越少，形象越逼真那么對消費者的吸引力就越大。因此，對于形象的商品化來說，行為人往往都是盡可能地還原與保留形象特質，避免對形象的歪曲篡改。

3.集體創作和法人作者的崛起使得作者的人格精神與角色越來越遠。如同前文所述的DC公司所創作的“小丑”，它是DC系列漫畫的一個重要配角，自1940年誕生之日起一直活躍在DC系列漫畫之中，已經換過好幾任作者，同時小丑已被改編為小說、動畫、電影和電視劇等多個版本，每一個版本的創作者都對這個角色進行了獨立的創作，如果每個創作人都對小丑有精神權利的話，那么就會產生同一客體的同一種權利指向多個不同的權利主體。由于DC漫畫公司是一家美國企業，美國的版權法并不承認精神權利，同時該漫畫屬于雇傭作品其作者是雇主即DC漫畫公司。在此我們假設美國版權法承認精神權利，那么作為小丑這個形象的作者的DC公司，作為一個非自然人的主體其自然不可能會受到精神上的侵犯。由于文化產業市場的發展，文學作品已經成為一種商品，對于商品來說其投入市場的主要目的就是為了盈利。

（三） 形象商品化的實質

無論是真人形象還是虛擬形象，形象被拿來進行商品化行為必然是行為人利用形象原有的固有的影響力來吸引消費者，用形象使消費者將商品和某一存在所聯系起來。如知名的動漫形象米老鼠、唐老鴨等，并不僅僅是迪士尼公司所創作的動漫角色，更是迪士尼公司進入其他國際市場的一張名片，消費者不僅通過迪士尼的“Disney”等文字標志來識別來自于迪士尼產品，更多的是通過米老鼠等動漫人物的形象來識別產品是否來自于迪士尼公司。可以說這里的米老鼠、唐老鴨等動漫形象起到了一個商標的作用，因此迪士尼公司在全球范圍內對這些形象進行了商標注冊。

在形象商品化的過程中形象并不是商品。在“迪迦奧特曼”案[4]中，被告佛山市南海區玉麒麟服裝有限公司在其生產、銷售的童裝上將原告享有著作權的《迪迦奧特曼》系列影視作品中的“迪迦奧特曼”作為商品裝潢多處復制使用，并大量生產、銷售了模仿迪迦奧特曼勝利隊服套裝的服裝。在此案中被告所銷售的商品是服裝，奧特曼的形象是附加在服裝之上的圖案，將受歡迎的形象附加在商品上使其在市場競爭中具有優勢。形象商品化，是利用形象的印象里吸引消費者而非販賣形象本身。

二、 著作權無法保護商品化利益

（一） 著作權立法目的上的沖突

現代著作權或版權制度的目的是促進科學文化發展，推動文化創新與繁榮。而對形象的商品化保護追求的是在市場范圍內對形象利益的完全壟斷，而著作權法的目的是在法律規定的范圍內保護作者利益，對于法律沒有規定的空白之處則是屬于全社會自由使用之地，這樣才能促進社會文化繁榮。如果將虛擬形象權利的保護納入到著作權法或者版權法的保護范圍內時，可能會起到妨礙新的文化藝術作品的創作的作用，與著作權法或版權法的目標不符。

在美國1954年的“馬耳他獵鷹”一案中，作者哈米特完成了小說的創作之后和出版社一同授權華納公司，以攝制電影、廣播和電視轉播的方式排他性的使用自己的小說。后來作者哈米特又使用了原作中的人物形象，創作了新的偵探小說，并且授權哥倫比亞廣播公司攝制電影、廣播和電視轉播。于是華納公司訴作者和哥倫比亞廣播公司侵犯版權，具體是侵犯了小說中人物形象的版權[5]。美國第九巡回法院肯定了初審判決原告敗訴的判決，法官認為作者使用原有作品人物創新的作品，創作新的作品，符合版權法鼓勵文學藝術作品創作的宗旨。將商品化權利歸納在著作權或版權體系下，會使作者或權利所有者壟斷對形象的一切權利，這種壟斷將會超出對商品化保護的需求。

（二） 著作權的保護期限不合適

著作權法對作品的保護期限具有有效期限，但是對于虛擬角色形象權來說，他的一項重要的功能就是利用自己的影響力，昭示權利人的信譽和商品的出處。以米老鼠為例，我們看到米老鼠的形象都會自然而然地想到迪士尼，如果一個商品上具有米老鼠的形象我們自然會認為這是迪士尼出品，如果米老鼠這一形象按照著作權法保護，現在米老鼠這一形象就應當流入了公共領域，這不僅會對迪士尼造成巨大的損失，也會使消費者蒙受傷害。

（三） 救濟方式無法彌補損害

著作權（版權）侵權損害賠償的重要標準之一，是侵權人返還因侵權所獲得的不當得利，即侵權人返還因侵權所獲得的收益。在著作權侵權糾紛案件中，一般以侵犯著作權之復制品本身的價值為基礎，來確定侵權人的賠償數額[6]。 而對于虛擬角色形象權的侵權則是對虛擬角色所具有的影響力的非法利用或侵害，往往受害人蒙受的損失遠比侵害人獲得的利益多得多。按照著作權法的救濟方式顯然是不公平的。

三、 形象商品化權利適用商標侵權判定方式

（一） 商標與形象的商品化功能相似

商標和商品化的形象都是出現在商業市場之中的，沒有脫離市場行為的商標和商品化的形象。商標的作用包括了指示商品來源、保證商品質量、廣告宣傳等。

商標是用來區別一個經營者的品牌或服務和其他經營者的商品或服務的標記。商業標志是將產品和產品來源聯系起來的標志，指示商品來源是商標最基本也是最重要的功能，不能指示商品來源的標志便不能叫作商標。商品化形象也有著指示來源的重要功能，如上文提到的迪士尼的米老鼠唐老鴨標志，便承擔著商品和來源即迪士尼之間的聯系的功能。在這一方面最為知名的案例當屬中國電器品牌海爾，海爾的品牌標志是兩個只穿著三角褲的雙胞胎小男孩，哥哥是偏褐色皮膚和頭發，弟弟是白色皮膚黃頭發。海爾集團與北京宏業電腦動畫制作技術有限公司在1995年制作了以上述雙胞胎小男孩的形象為主角的動畫片《海爾兄弟》。由于動畫片中的主角采用的是海爾集團的商標的形象，并且名為海爾兄弟，之后海爾集團的產品上都標有海爾兄弟的形象，因此消費者可以直接根據該標志判斷出產品是否來自海爾集團。可以說海爾集團通過將自己的商業標志動畫化，使得自己的產品在相關市場中更容易被區分開來，也加強了集團自身和產品之間的聯系。同時，這些商標標志也產生了保證產品質量與廣告宣傳的功能，如果海爾的質量惡化，那么海爾兄弟的形象也會受損。

（二） 以混淆為判斷侵權方式

在形象的商品化中，判斷是否侵權是一個十分重要的問題，由于我國還沒有正式的承認形象權或者角色權制度，在面對相關問題的時候我國司法實踐上是援引了其他的知識產權法律，其中最主要的是著作權法。在上海華創公司訴湖北新一佳公司一案中即“奧特曼案”，法院認為：“迪迦奧特曼”角色形象可以從影視作品中分離出來，屬于可以單獨使用的美術作品[7]。可以看出對于動畫形象的保護，我國現在采用曲線救國的方式，將動畫中的每一幀的圖像單獨作為一幅美術作品進行保護，以達到保護虛擬形象的商品化使用的效果。但是這樣的“曲線”的方式其效果是十分有限的，以本案為例，雖然法院提出，將動畫內的每一幀作為一幅美術作品來進行保護，但是最后此案法院認為：“原告并未提供證據證明其獲得相應美術作品的權利類型、區域、期限等，僅以截取影視作品畫面中的一幀作為權利基礎，指控被告涉嫌侵權行為，屬于權利證據不足。法院判令：駁回原告訴訟請求。”[7]法院以每一幅美術作品都要授權為由，認為原告并沒有提供日本方面的著作權人圓谷株式會社對每一幅美術作品的授權材料，屬于證據不足。但是顯然圓谷株式會社在授權上海華創公司的時候并不會想到將一部動畫作品的每一幀作為美術作品再簽署授權材料，即使圓谷株式會社將《迪迦奧特曼》的全部著作權轉移給上海華創公司，但是由于作品的種類不同，《迪迦奧特曼》是動畫作品，而法院要的是每一幀的美術作品，實際上上海華創公司依舊不能證明自己對每一幅美術作品獲取的授權。從此案來看，將形象從影視作品中剝離出來作為一個單獨的美術作品，其使用范圍小，限制條件多，工作量大，并不能普遍地適用在所有的形象商品化侵權案件中。

判斷商標侵權的一個重要標準是禁止混淆原則，即商標會不會引起產品的相關消費者對產品提供者的誤解。在形象的商品化的過程中，行為人看重的是形象所具有的商業利益，通過形象在相關消費者中所具有的一定程度的影響力，來吸引消費者購買產品，通常這種行為將會使消費者產生一定程度上的誤解，認為形象權人和產品之間具有一定程度上的關系，這樣就會使真正的生產者，行為人搭上權利人的便車。在“迪迦奧特曼案”中，印有奧特曼圖案衣服的真正消費者是那些兒童，在這些真正的消費者眼里衣服上印有奧特曼圖案，這件衣服就是來自奧特曼的“故鄉”。在兒童玩具市場這類形象的商品化侵權最是常見，卡通人物形象是包含了美術外形、獨特的言行和個性等多種元素的綜合體，如穿著藍色西服戴著紅色領結和黑框眼鏡喜歡說“真相只有一個”的柯南，擬人化的經常說“我還會回來的”的灰太狼。同時在實踐中對卡通角色的利用也不會原封不動地利用作品中的畫面。圖形角色之所以容易受到保護是因為他們具有明確的圖形外觀，但是超越這一點圖形作品的同樣難以受到保護。在福爾摩斯迷的眼中英式服裝和大煙斗就是福爾摩斯，在兒童眼中圓圓的臉上有兩個圓圓的耳朵就是米老鼠。所以并不一定是要通過完整的復制行為才能做到對形象的商品化，只要通過一定手段在產品上體現形象的某一特征就可能使相關消費者產生相關形象和產品具有某種程度上的聯系的錯覺。

（三） 現有商標制度與形象商品化的契合

商標權需要經過注冊才能受到保護，而形象往往自作品誕生之日起就已經存在，由于作品的傳播推廣的問題，形象并不能一開始就具有經濟利益，或者權利人不愿意對形象進行商品化等情況。但是這些在先標志已經在市場上具有了一定的影響力，具有商業上的利益，因此法律也保護該類標志所代表的利益.此時權利人對于形象在商品化上的權利類似于《商標法》中的在先權利，即使自己未將自己所擁有的形象權進行商品化，也可以依據所有的在先權利阻止他人對該形象進行商品化。

行為人選擇形象進行商品化，往往是因為該形象具備了一定的知名度，能夠將自己的商品與其他商品區分并且更加吸引消費者。而形象獲取知名度的過程類似于商業標志獲得第二含義的理論，即通過使用使原本有固定含義的詞語獲得了新的含義，如娃哈哈等。可以認為將形象進行文學性的創作也是標志獲得第二含義產生顯著性的途徑之一，如前文所舉海爾兄弟，海爾集團通過對商業標志的動畫化使得自身商標的顯著性得到進一步增強。

形象的商品化是行為人通過引起相關消費者認為產品和形象之間具有一定意義上的聯系，而使消費者選擇自己商品的手段。這里的引起消費者認為產品和形象之間具有聯系的手段不僅僅包括視覺層面上的，也可以包括聽覺等，隨著技術的發展未來還可能有更多手段，2013年我國《商標法》對商標范圍的適時擴張更加滿足了對形象商品化保護的需要。

商標注冊的可續展制度，由于形象誕生于作品之中，隨著作品著作權期限的窮竭，形象往往也變成任何人可以自由使用的財產，對于原本已經對形象商業化的權利人來說則是損失巨大的，同時商標注冊的可續展制度可以在事實上達到永久保護形象的目的，因此權利人出于經濟利益考慮多會將形象注冊為商標，以獲得永久保護，如迪士尼。這樣一來可以避免用著作權法保護形象而妨礙文學發展的局面。

四、 結語

形象的商品化是在市場經濟的大環境下，為了利用形象的影響力行為人可以樹立形象與商品之間聯系的市場行為。由于我國《民法通則》對真人形象的商品化使用有了一定的規定，所以在我國現行法律體系下只需要對虛擬形象的商品化進行一定法律上的梳理。在對虛擬形象商品化的法律實踐中雖然司法實踐多使用著作權法來作為處理案件依據，但是仍有諸多限制。在形象的商品化使用過程中與商業標志在市場上的使用有很大程度上的相似與同樣的效果，從商業競爭的角度，以《商標法》第32條為依據，給予虛擬形象的所具有的商業利益一種在商標注冊上的在先權利或是排他性權利，對于保護虛擬形象的商業利益和維護市場上的正當競爭秩序會有積極的意義。

[參 考 文 獻]

[1] [日]萩萩原·有里.日本法律對商業形象權的保護[J].世界知識產權，2003，（5）.

[2] 吳漢東.形象的商品化與商品化的形象權[J].法學，2004，（10）.

[3] 百度百科詞條“小丑”.2016-08-03.http：//baike.baidu.com/link？url=myjIUdGbR2wvO4znFP8XhMXbmWA_nL3VHxRt3mO_ZxFD0F73zUShR5DK3BXvvS9BFC3f_l137CIJCjPGSLUpR_#reference-【1】-8242251-wrap.

[4] （2012）鄂民三終字第23號民事判決書[Z].

[5] 李明德.美國知識產權法（第二版）[M].北京：法律出版社，2014：282.

[6] 祝建軍.角色商品化的著作權法保護——以“米老鼠”卡通形象著作權侵權糾紛案為例[J].知識產權，2008，（2）.

[7] （2011）武知初字第378號民事判決書[Z].

〔責任編輯：張 毫〕