刑事和解調停人的選擇

謝梅英

摘 要：刑事和解調停人是實施刑事和解制度中的重要當事人，為有效擴大刑事和解社會參與度，減輕司法機關工作壓力，防止司法機關過度自由裁量，應當保持調停人與司法機關的分離，在我國現階段可以通過完善現有的人民調解員制度來建設并規范刑事和解調停人隊伍。

關鍵詞：刑事和解 調停人 人民調解

刑事和解又稱加害人與被害人的和解（victim-offender-reconciliation，簡稱VOR），一般是指在犯罪發生后，在調停機構的幫助下，被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛；對達成的和解協議，由司法機關予以認可并作為從輕、減輕甚至免除加害人刑事處罰依據。刑事和解的作用在于不僅能恢復加害行為破壞的社會關系、彌補被害人損害，而且可以通過恢復加害人與被害人之間的和睦關系，促進加害人悔過自新、回歸社會。刑事和解作為我國近幾年刑事執法實踐中出現的新事物，各地都在不斷探索和總結，產生了積極的效果和影響。但也應當看到，我們對這一問題的研究還遠遠不夠，刑事和解制度在實際適用過程中還面臨著一系列難題。其中，急迫需要解決的一個操作性問題就是誰來作主持和解工作的調停人？調停人與司法機關又應當是何種相互關系。

一、刑事和解中的調停人

為正確理解與辨析調停人，我們需要區分以下幾個概念。

一是應區分啟動刑事和解與刑事和解申請。雖然是否進行和解取決于雙方當事人，但這只是具備了進行刑事和解的主觀條件，能否真正進入刑事和解程序，不僅取決于司法機關能否決定啟動和解，而且最終和解結果更是需要得到司法機關的審查同意，才能產生和解希望達到的效果。一般來說，司法機關收到當事人和解申請后，要詳細審查該申請是否具備刑事和解的必要性與可能性，具備和解的必要性與可能的，方能接受和解申請[1]。換句話說，此時，刑事和解剛剛啟動，而調停人尚未產生，更未開展工作。

二是應區分組織和解程序與主持和解程序。雖然刑事和解啟動后，首先面臨的就是確定主持具體和解活動的人，即確定調停人。雖然各國在確定調停人模式上各有不同，顯然都應當依據法律規定并得到司法機關的認可，有的甚至在司法機關的直接或間接幫助指導之下。但是，司法機關的這種幫助指導，并不是在主持和解程序，而是仍然在為和解程序開展工作提供幫助而已。

三是還應區分主持和解程序與審查和解程序。在調停人的主持引導之下，本著平和懇切的態度，對被害人與加害人曉之以理、動之以情，促使雙方互相讓步，最后的結果是懺悔與寬恕，達成和解協議。刑事司法機關隨后依照一定標準對和解協議進行審查，確保司法機關享有的壟斷的司法權，同時防止協議與現行法律、當事人意愿及刑事訴訟目標相違背。經審查，符合要求者，刑事和解協議內容方可實現。

二、刑事和解調停人與司法機關的相對分離

筆者認為，負有刑事和解啟動與最終審查權的司法機關應與實際具體主持刑事和解的調停人保持相對分離。這是因為：

第一，應當成立獨立的刑事和解調停人，不設特定的調停人而由受害人與加害人自主自行調停的模式，不僅不利于刑事和解的有效實施，而且在某些情況下，比如，在農村，由于文化落后，加上目前尚未做到刑事案件全過程的強制代理，僅僅依靠當事人雙方自主自行調停，效果可想而知。

第二，應當堅持調停人與司法機關的分離。這是因為：

其一，個人存在于社會組織和社會系統之中。和解只有建立在深層和廣泛的社會基礎之上，引進更多社會層面，才能通過面對面商談，不同社會標準評議參與，進而讓加害人與被害人從相互對立中擺脫出來，在此基礎上重新實現社會和諧。

其二，聯合國《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》強調：調停人應以中立的身份確保當事方以互相尊重的方式行事，并應使當事方能自行找出適切的解決方法。由此可見，調停人需與案件和當事人無利害關系，調停人所起的作用是充當促進雙方當事人主動對話的“第三方”，而不是裁判者[2]。然而作為案件處理中的司法機關，顯然隱性地與案件或者當事人處理有著某種可能的利害關系，不利于當事人在調停過程中暢所欲言，因此，為避免此種情形出現，調停人應相對獨立于司法機關。

其三，刑事和解的調停過程不能一味地追求效率，必須要尊重司法正義。由于和解過程必須貫徹當事人的陳述協商、說理論證、意見交流以及案件責任的討論等，必然耗費相當的司法資源。鑒于司法機關各自現有工作的繁雜程度，引進社會力量支持，減輕司法機關壓力，也比較符合現有司法機關力量與精力的配置。

從國外來看，許多國家采取吸納經過專業培訓的社區自愿人員作為和解的調停人。這種選擇，一方面可多角度更全面地衡量案件的危害性和和解價值，另一方面也可以從讓犯罪人更充分地認識自身行為的危害，并為日后的自我改造做好鋪墊。

自上世紀中葉以來，在基層政府與人民法院指導下，以居民委員會和村民委員會為基本單位的人民調解委員會成為我國基層重要的群眾自治組織，逐漸形成了一套有中國特色的民間糾紛解決機制，成為享譽盛名的“東方經驗”[3]。從和解初衷及平等主體和平協商的特點看，我國人民調解委員會代表一種來自民間的力量，暗含著一種來自社會的聲音，在促使加害人回歸社會，重建和諧社會關系上無疑是完全符合調停人要求的。有鑒于此，我們完全可以直接采取拿來主義，將人民調解組織作為主要的刑事和解調停機構，通過對部分調解員的專門培訓，納入刑事和解調停人隊伍，接受司法機關的審查監督，使其在“法律的陰影下進行和解”[4]。

三、具體案件中刑事和解調停人選擇

第一，在一個具體案件中應當由一人還是多人組成調停人機構？筆者認為，鑒于調停人主要是主持與引導，具體的協商與方案的形成應當更多地依賴被害人與加害人的充分協商，因此，調停人應當只有一人，從發案地人民調解委員會中選擇有調停人資格的委員，由加害人與被害人共同指定，不能共同指定時，由案件所在訴訟階段的司法機關指定。而具體案件的參與和解人員范圍，則可以靈活大小。筆者認為，具體調停機構人數多少，應當根據涉案性質、可能危害的社會關系等，除調停人，被害人、加害人應親自參與外（加害人或被害人屬于未成年人的，或者部分或者全部喪失行為能力的，應依法由其監護人或者法定代理人參與。對于被害人死亡的，則應由其所有繼承人參與）。對某些案件，應擴大社會參與，加害人、被害人可以在自己參與的同時邀請來自各自家庭、社區、單位、有關社會服務機構（如代理律師）若干人共同參加。上述人員結構應保持對等比例，并由調停人責成記錄人將上述名單制成案件調停小組名單送案件所在階段司法機關審查備案。

筆者認為，邀請這些人員的充分參與，既可以有效實現平等協商，避免受到對方的脅迫，又利于自愿自由達成和解協議，也利于受害人彌補傷害，加害人復歸社會。人民調解委員會應提供調解場所，并安排調停過程的記錄人。如此調停機構的臨時組成，既有利于各方意見的充分表達，又能得到相關的專業幫助，也能充分避免調停人獨攬大權，防止不當干預，違背當事人意愿。

第二，調停人本著和平而懇切的態度，在參與各方尤其是被害人與加害人以外的參與調停的成員的共同努力下，主持罪責爭議的糾紛商議與解決過程，關注犯罪者的矯治和回歸工作，對被害人與加害人曉之以理、動之以情，充分協商、談判，強調在社區中愈合受害人，增進社區成員間的信任和團結，以加害人認罪賠償、受害人諒解、建議司法機關作出免除或減輕量刑為主要內容的和解協議。在這一過程中，調停人只有幫助引導與主持的職責，并無任何形式的強迫調停的權利，加害人或者受害人不同意繼續調停時，應當中止調停，移交司法機關依法處理。如果經調停達成最后協議，參與調解的各方包括調停人等，為嚴肅起見，應在該和解協議上簽字見證。該協議有關案件的刑事處理基于司法權壟斷以司法機關審查結論為準，而有關財產性與非財產性賠償基于私權自治自受害人與加害人共同簽字后即刻生效。

第三，由于對和解協議的審查屬于司法機關專有特權，對符合并移送刑事和解的案件，司法機關應當就已達成的和解協議進行全面審查，重點關注被害人是否諒解、加害人是否賠償或是否致力于賠償，并將上述內容作為對加害人進行后續司法處理的重要情節。在偵查階段，偵查機關報經檢察機關審查批準后，可做撤案處理；在檢察機關審查階段，檢察機關可作不起訴、建議公安機關撤案等處理；在法院審理階段，可以作為免除刑事責任、從輕、減輕或判處緩刑的依據。

第四，司法機關有權接受當事人、社會對調停人以及調停過程的監督。為此，應研究賦予當事人的異議權。當事人如果認為和解過程中調停人及調停行為違法或明顯不公正，或有威脅一方當事人的行為，或和解程序中違背了自愿自主原則，或對和解協議真實性有異議的，均可向所在訴訟階段的司法機關提出，也可以向同級人民檢察院或者上級人民檢察院申請監督，有關司法機關及人民檢察院必須受理，有權要求該調停人作出說明，有權要求原審查機關提供相關和解程序及協議合法真實的說明。鑒于我國檢察機關作為法律監督機關的憲法定位，應堅持檢察機關對刑事和解活動的完整監督權。如健全人民檢察院對偵查機關立案、撤案、結案統一備案制度，對和解的決定啟動、進行過程、最終協議進行全面監督[5]。 此外，為規范刑事和解程序，應研究制定完善相關立法，從而將其納入法制化道路。

注釋：

[1][美]Gilman/Clark Country Juvenile Court Restorative Justice Project，美國刑事和解協會主頁，訪問日期：2017年6月6日。

[2]徐美君：《未成年罪犯被害人的和解》，載《中國刑事法雜志》2000年第4期。

[3]尚洪立：《調解制度的完善與構建和諧社會》，載《山東審判》2006年第4期。

[4]杜宇：《“犯罪人-被害人和解”的制度設計與司法踐行》，載《法律科學——西北政法學院學報》2006年第5期。

[5]向朝陽、馬靜華：《刑事和解的價值構造及中國模式的構建》，載《中國法學》2003年第6期。