立法監督的困境及其破解路徑

關鍵詞 立法監督 備案審查 改變 撤銷

作者簡介：王黎，四川師范大學法學院，碩士研究生，研究方向：立法學與行政法學。

中圖分類號：D630.9 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.007

一、立法監督的概念與特點

（一）立法監督的概念

立法監督作為一個法學上的專業詞匯，其有著豐富的內涵，①一是用來闡述對立法的整個活動進程以及其所產生的立法成果的監督；二是說明有權機關通過立法的手段來對行政機關的行為、司法機關的行為進行監督，在我國即是人大對政府、法院、檢察院的監督；三是闡明由立法機關（在西方即議會或者國會）對行政、司法等帶有一定公權力目的的行為以及對立法活動進程本身的監督，另外還包括對相關立法責任主體的監督。②立法監督總的來說有廣義和狹義之分，本文的論述是從狹義的視角來展開，即對規范性文件的批準，備案，撤銷，改變，法規清理等來實現對規范性文件的審查，判斷規范性法律文件是否與上位法沖突，審查規范性文件是否違憲，是否沒有合法根據地減少公民的權利、增加公民的義務等。

作為立法監督的核心制度——備案審查制，從中央層面看，我國1982年憲法賦予了全國人大常委會的備案審查職權（對規范性法律文件的備案與審查），但從法律文本上來說卻長期缺乏對備案審查的具體程序性規定。2000年制定的《立法法》終于將審查與備案結合起來，試圖嘗試在備案階段實現對規范性文件的審查監督。2005年底對《法規備案審查工作程序》和《司法解釋備案審查工作程序》這兩個文件分別進行了修改與細化，希冀提升備案審查的實效性。但實踐中實施效果不夠理想，有人總結為：立而不備、備而不審、審而不決、決而不剛。③

備案、審查制度作為立法監督的核心制度，我國最高領導層也予以了相當地重視，中共十八屆三中、四中全會均要求完善備案制度，四中全會明確提出把所有規范性法律文件都納入到備案審查范圍之中，依法撤銷和糾正違反憲法、違反法律的規范性文件。此外，新修訂的《立法法》（2015版）還增加規定了審查機構的主動審查權、④備案審查反饋等一系列制度，完善備案審查制度，同時明確最高法院、最高檢察院在作出具體應用法律的解釋時，應當報全國人大常委會備案。⑤在2016年年底，全國人大常委會的下屬機構法制工作委員會還專門制定了《備案審查工作規程（試行）》，對備案審查工作進行進一步地細化。⑥以上，都足以表明最高領導層對于立法監督的重視。

（二）立法監督的特點

1. 立法監督主體的多樣性⑦。在我國，立法、行政、司法機關在立法監督體系中都有自己的任務，從全方位來實施立法監督。例如全國人大及其常委會主要負責國家立法層面的監督，全國人大有權撤銷或者改變其常委會制定的法律，有權撤銷常委會批準的自治條例和單行條例，全國人大常委會有權撤銷國務院制定的行政法規、有權撤銷地方性法規、有權撤銷省級人大常委會批準的自治條例和單行條例，有權撤銷最高法、最高檢的司法解釋。地方各級人大及其常委會擁有對于地方立法的監督權，授權立法機關對于授權立法行為行使監督權。行政機關對于行政系統內部的立法擁有自我監督的權力，例如國務院有權改變或撤銷其各部門發布的規章、決定、命令，有權改變或者撤銷地方政府的規章、決定、命令。

2. 立法監督內容與方式的特定性。這主要包括批準、備案、審查、撤銷、改變、清理等方式。⑧除此之外我國暫無其他的立法監督方式。這要求立法監督必須要有法律依據，必須在憲法和法律規定的權限范圍之內行使監督權，在某些西方國家還存在司法機關宣布法規無效的監督方式，但是這在我國暫時還沒有適用的空間。

二、立法監督的意義

（一）有利于維護法律體系的科學和統一，提高立法質量

對于法規、規章、司法解釋、規范性文件實施的備案審查制度，是一項具有中國特色的憲法監督制度，有利于維護法律體系的和諧統一，也是全國人大常委會履行憲法監督職責的重要方式之一，在法制建設中堅持“制訂和審查并重”，有利于保障憲法法律的有效實施，進而推進全面依法治國戰略的實現。完善立法監督制度還是推進國家治理體系和治理能力現代化的重要保障，通過立法監督的各項具體制度有利于促進各級立法主體提升立法能力，提高立法質量。⑨

（二）消除規范性文件之間的沖突

我國是一個立法層級多，立法機關多的國家，再加之我國立法技術不夠發達，不同層級的規范性文件相互打架時有發生，有問題的規范性法律文件存在一定比例。根據《憲法》和《立法法》的規定，我國目前的規范性法律文件主要有法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、部門規章、地方政府規章、經濟特區立法文件等等，在如此繁瑣的背景下，要想厘清不同規范文件之間的效力，消除他們之間的矛盾，必須通過立法監督制度來對法律法規進行體檢，發現其中的問題，對有矛盾沖突的文件進行針對性的解決，才能保證整個法制的統一。

以四川為例，2015年四川省政府的備案資料顯示，共收到各市州政府和省級部門報送備案的規范性文件458件，存在問題的文件數達到了92件，所占比例達到20.1%。2014年報送備案的文件有486件，存在問題的文件達189件，所占比例38.9%。⑩在重慶市人大常委會2015年度規范性文件備案審查中，發現了有的規范性文件規定的罰款上限超出上位法規定的限額，有的規定允許區縣財政為債務提供擔保，這違背了預算法關于財政資金不能為債務提供擔保的規定。 再如，有研究者指出，“部分地方性法規和地方政府規章規定了著名商標的認定和保護制度。這些地方立法大多規定地方‘著名商標采取‘批量申報、批量審批、批量公布的認定模式和‘一案認定，全面保護；一次認定，多年有效的保護模式，不符合現行商標法的立法本意和國際慣例?！?正是通過立法監督，才能夠確保大量的違法違規文件得到及時糾正，減少規范性文件之間的矛盾。

（三）督促制定規范性文件的機關依法制定文件

英國學者阿克頓講過，絕對的權力導致絕對的腐敗。無論是行政機關還是司法機關，甚至是立法機關， 作為公權力的行使者，在制定規范性文件這項權力上如果得不到監督，那么就有走向腐敗的危險，因此立法權能的行使必須受到監督。我國的立法監督主要的表現形式就是批準、備案、撤銷、改變等。例如《立法法》第七十二條規定了設區的市的地方性法規須報省、自治區的人民代表大會常務委員會批準后施行，第九十七條規定了全國人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當的法律，第九十八條規定了行政法規報全國人民代表大會常務委員會備案。正是這些規定確保了各個“立法機關”必須在自己的權力范圍以內進行立法活動，嚴禁超出權限而隨意立法。

在祁連山自然保護區立法上，就發生了地方立法層面上的“放水”行為，為生態環境的破壞留下了巨大的隱患。中辦國辦在通報中指出“《甘肅祁連山國家級自然保護區管理條例》將國務院公布實施的自然保護區條例禁止的10類活動縮減為3類，而這3類都是近年來發生頻次少、基本已經得到控制的事項，其他7項恰恰是頻繁發生且對生態環境破壞明顯的事項。” 此類惡法，如果不通過立法監督來進行審查，并進而進行修改，那么我們將會付出的生態代價將是難以估量的。

三、存在的問題

（一）立法監督網絡公示不完善

我國還沒有建立完備的規范性文件備案審查統一平臺，每個省都按照自己的標準，來進行規范性文件備案、公示。這樣導致的后果就是沒有制度性的標準，沒有制度性的時間，備案公示機關完全憑感覺來進行公示。筆者認為，網絡作為提高政務處理水平的平臺，應當秉持一種精神，這種精神的內涵就是“老百姓可以不看這些公示的信息，但是你一定要公示”。公示就意味著要接受監督，將立法監督的工作情況公示于大眾，可以讓公民的知情權、監督權便利地行使。

以四川為例，只有2012年在四川人大網公示了“規范性文件報送備案情況”， 且列出了詳細的各個單位報送的規范性文件目錄，使得公眾對于四川立法的情況有一個較為全面的認識。但是從此之后，就再無類似的備案情況公布。就全國人大來看，十二屆全國人大五次會議新聞中心舉行記者會上（2017年3月9日），全國人大常委會法工委副主任許安標表示，全國人大常委會工作機構正在全力開展備案審查綜合平臺建設，目前網上報備綜合平臺已經完成了先期測試，將于上半年正式開展全部地方性法規的網上報備，未來備案審查工作都可以在這個平臺上進行。 但是如今時間已經到了2018年1月，我們并沒有看到相關網站的出臺。此外，即便是有權機關可以內部訪問該網站，但是公眾還不能訪問。

《立法法》第九十九條規定，“公民認為規范性法律文件存在違法問題時，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的建議”。 當公示平臺不能夠有效地反映規范性法律文件的目錄，公眾的知情權勢必受到一些限制，進而造成立法法賦予公民審查建議權實施的障礙。在大力推進依法治國的背景之下，這種狀況應當得到改善。

（二）撤銷或改變被虛置

由于我國多年以來的行政慣性，上級與下級之間往往為了顧全面子，一般不采取改變或者撤銷的方式來實現立法監督，而是采用通知制定機關自行改變的方式，有學者指出這是一種典型的中國特色，委婉含蓄，給對方面子，先禮后兵。 撤銷作為較為嚴厲的監督手段，在我國很少適用，或者說是幾乎沒有適用。這也得到了全國人大法工委領導同志的印證。 改變或者撤銷這種較為嚴厲的立法監督手段事實上在我國被虛置了。根據《立法法》的規定，改變或者撤銷在法典中是有著相當地位的，法典第九十六條、九十七條、一百條都用了大篇幅來規定了改變或者撤銷的適用情形和適用權限。

《立法法》第一百條第三款規定，“全國人大法律委員會、有關的專門委員會、常務委員會工作機構審查研究認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸而制定機關不予修改的，應當向委員長會議提出予以撤銷的議案、建議，并由委員長會議決定提起常務委員會會議審議決定?！倍聦嵣洗蠖鄶禉C關在接到“指示”之后一般都會立即修改。況且《立法法》第一百條第一款和第二款已經規定了當規范性文件存在違憲或者違法的可能時，有權機關（專門委員會、常委會工作機構）可以“提出書面審查意見、研究意見”，并可以要求“制定機關到會說明情況”，在制定機關自己檢查之后，還要向有權機關“提出是否修改的意見”，并向有權機關進行反饋。在我國目前的政治環境之下，“不予修改”幾乎是不可能的。不予修改既然失去了存在的現實基礎，那么撤銷或者改變必然面臨被虛置的狀況。

改變或者撤銷被虛置實際上反映了我國的一種政治生態中的亞文化現象——不得罪人。這種政治生態也貫穿于整個立法監督之中。立法監督歸根結底要解決立法權掌握在誰的手上以及最終的立法權屬于哪個國家機關所有。 由于我國上千年的封建集權統治，缺乏權力制約的文化基礎，公權力的行使在這種狀況下往往是橫沖直撞，為所欲為。而立法監督來源于權力制約概念，該制度的邏輯基礎便是權力制約，它始終要做權力制約的守門人，頒布規范性文件的權力應當掌握在哪個機關的手中，如果違反了憲法或者法律的規定，就應當予以撤銷或者修改。

已經廢止的“附條件逮捕”制度便是一個典型寫照。附條件逮捕是指“檢察機關在審查逮捕過程中，對證據有所欠缺，但已基本構成犯罪、認為經過進一步偵查能夠取得定罪所必需的證據、確有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，經檢察委員會討論決定予以批準逮捕，并要求偵查機關進一步補充證據材料的一種強制措施。” 這個限制人身自由的司法解釋最早明確于2006年的《人民檢察院審查逮捕質量標準（試行）》，2017年4月28日正式宣布不再適用。《立法法》第八條規定，限制人身自由的強制措施和處罰只能由法律來進行規定，而最高檢的司法解釋實際上是規定了只能由法律來進行規定的限制人身自由的強制措施。

該文件的合法性受到了質疑，并被內蒙古律師根據《立法法》第九十九條提起了違法審查的建議。全國人大常委會作為監督司法解釋的機關，并沒有就此文件進行任何表態，最終是由最高檢自行對該文件作出了處理?！白罡呷嗣駲z察院下發了《關于在審查逮捕工作中不再適用“附條件逮捕”》的通知，要求從即日起（2017年4月28日）不再執行《關于人民檢察院審查逮捕工作中適用“附條件逮捕”的意見（試行）》，今后在審查逮捕工作中不再適用‘附條件逮捕” 。該文件被廢止的經過反映了我國立法監督制度的現實基礎，立法監督機關更多的是在非法律層面來進行協調，要求制定規范性文件的機關自行修改，從而達到“立法監督”的效果。

四、對策

（一） 建立健全網絡公示平臺

鑒于上文提到的備案審查平臺建設不及時，公布缺乏規律性，筆者認為應當建立制度性的規范性文件公示制度，例如，規定每個季度應當對規范性文件的報備情況要進行目錄公示，還應該配套規范性文件的全文，方便公眾查閱以及上級機關的審查。

對于備案審查平臺還應當開通公民提起審查建議的入口，在電子辦公如此發達的今天，應當通過各種措施來提高公民的監督效率，減少公民的維權成本。在“附條件逮捕”制度廢止的過程中，即是公民向全國人大常委會法工委郵寄了“審查建議申請書”，而且是在維權無門的情況下的辦法。 這種低效率的維權途徑難道還應該繼續下去嗎？

（二）實施立法監督責任制

隨著法治國家戰略的推進，行政訟訴的逐漸成熟，違法行政、違法司法得到了很大的改善。但是違法立法在我國還沒有形成強有力的責任追究機制，就算有責任追究，更多的是一種政治責任。例如在祁連山自然保護區違規立法的問題上，相關責任人受到的責任追究方式主要包括：“認真反思、吸取教訓”、“給予黨內嚴重警告處分”、“提出嚴肅批評，由本人在常委會上作出深刻檢查”。 雖然這種政治處罰在我國政治環境下會對相關責任人會形成巨大的威懾，監督他們在今后的立法工作過程中嚴守法律法規，但這種“一次性”的處罰畢竟不是制度。我國還有大量的違規立法問題，難道都這樣處罰嗎？不是制度的處罰意味著處罰成本很高，違規立法者的漏網之魚還有繼續違規立法的風險，因此必須要建立違規立法的法律追究責任機制。建立法律機制的意義就在于減少隨機性，增加違規立法者可以預見到的負面后果，形成一種強有力的威懾力。

此外，監督立法機關在我國政體下存在一個邏輯上的障礙，即在我國都是人大去監督其他機關，如行政機關、司法機關，但是由誰來監督立法機關呢？在缺乏責任追究的大背景下，這一方面會導致立法者可能濫用權力違規立法，另一方面也會導致立法監督制度陷于癱瘓——立法監督不被落實，立法機關不去監督違法的規范性文件，違法違規的規范性文件將會繼續生效，損害公民的利益。

總之，我國的立法監督機制還存在種種不足，通過建立健全規范性文件網絡備案公示平臺、實施立法監督責任機制等手段，有利于提升我國的立法監督實施效果。

注釋：

朱力宇、張曙光.立法學（第三版）.北京：中國人民大學出版社.2009.213；周旺生.立法學（第二版）.北京：法律出版社.2009.324；徐向華、卞琳.立法學教程.上海：上海交通大學出版社.2011.255；黃文藝.立法學.北京：高等教育出版社.2008.104.

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財新網.http：//topics.caixin.com/2017-03-09/101064366.html？NOJP.

立法法第九十九條第三款規定，有關的專門委員會和常務委員會工作機構可以對報送備案的規范性文件進行主動審查。

例如立法法第一百零四條第二款規定，最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當自公布之日起三十日內報全國人民代表大會常務委員會備案。

孫季萍， 湯唯.我國立法監督制度芻議.法學論壇.2001， 16（3）.25-32.

例如《立法法》第七十二條規定，設區的市的地方性法規須報省、自治區的人民代表大會常務委員會批準后施行。省、自治區的人民代表大會常務委員會對報請批準的地方性法規，應當對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規不抵觸的，應當在四個月內予以批準。第七十五條規定，自治區的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會批準后生效。第九十八條規定，第九十八條 行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章應當在公布后的三十日內依照下列規定報有關機關備案。此外，還有審查、改變、撤銷、裁決等各條款，例如第九十四條、九十六條等，本文主要論述備案、審查、撤銷等條款。

新時期如何做好備案審查工作.光明日報.2017年7月7日，第10版.

四川省人民政府法制信息網.http：//www.scfz.gov.cn/2016/02/43588.html.

重慶人大網.http：//www.ccpc.cq.cn/home/index/more/id/205865.html.

財新網.http：//china.caixin.com/2017-11-14/101170125.html.

這里的立法是廣義上的立法概念，包括人大的法律、法規，行政機關的規章、條例，司法機關的司法解釋等等，而不是僅僅限于立法機關創制的文件。

《甘肅祁連山國家級自然保護區管理條例》歷經三次修正，部分規定始終與《中華人民共和國自然保護區條例》不一致，將國家規定“禁止在自然保護區內進行砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙”等10類活動，縮減為“禁止進行狩獵、墾荒、燒荒”等3類活動，人民網.http：//cpc.people.com.cn/n1/2017/0720/c64387-29418764.html.

四川人大網.http：//www.scspc.gov.cn/html/jggz_23/2012/1018/67782.html.

財新網.http：//topics.caixin.com/2017-03-09/101064366.html.

《立法法》第九十九條第二款規定，其他國家機關和社會團體、企業事業組織以及公民認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議，由常務委員會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見。

馬嶺.我國規范性法律文件的備案審查制度.財經法學.2016（3）.34-45.

全國人大常委會法工委副主任許安標回答記者問時表示目前還沒有公開撤銷的案例.http：//news.xinhuanet.com/politics/2017lh/2017-03/09/c_129505417.htm.

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“附條件逮捕”制度實行11年后廢止，證據不足決不許先逮捕.南方都市報.2017年7月11日.

新華網.中辦國辦就祁連山國家級自然保護區生態環境問題發出通報.http：//news.xinhuanet.com/mrdx/2017-07/21/c_136460911.htm.

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