香煙平裝制度的合商標法性審視

關鍵詞 香煙平裝制度 商標 公共健康

作者簡介：何曉忠，武漢大學中國邊界與海洋研究院國際法專業碩士。

中圖分類號：D923.43 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.019

煙草平裝制度早在上世紀80、90年代就已經為加拿大和新西蘭等國家提上立法日程，但因澳大利亞于2011年底通過的《煙草平裝法》遭到了煙草公司的強烈反對，才使煙草平裝制度被推向國際輿論的風口，一些國家還通過WTO爭端解決機制和投資仲裁提起了爭端解決。

以澳大利亞為例，除了2011年出臺了《煙草平裝法》，還通過了《煙草平裝規定》和《2012煙草平裝修訂規定》，其衛生部也出臺了《煙草平裝指導手冊》。其中，《煙草平裝法》第20條、第21條規定了商標、品牌、公司名稱使用的具體方式，如字體、顏色、位置等。 除了對包裝進行高度統一化的嚴格要求，平裝制度還禁止了在包裝上使用除用以區別品牌、產品名稱和公司名稱以外的任何標識，并且必須采用統一的顏色、字體、大小、位置和款式。另外，還要求健康警示圖片覆蓋煙草包裝正面的面積不少于75%，背面不少于90%。

按照該制度，所有的香煙，不論其品牌、產地、價格，幾乎不能從外包裝甚至商標對其做出區分。立法者企圖通過模糊不同品牌香煙的差異，并大幅的警示圖片，促使消費者減少香煙的消費。但其也導致了廣泛的國際爭端，新西蘭和加拿大的國內立法也因一些國家同澳大利亞之間的爭端遲遲未能得到解決而被擱置。同時，香煙平裝制度中關于限制商標的使用是否符合法律規則，該制度的實際效果等問題也為國際社會所熱烈討論。本文試圖通過把香煙平裝制度結合商標制度做對比分析，探究香煙平裝制度是否符合傳統商標規則。

一、香煙平裝制度符合商標制度的法律依據

支持者的初衷無非是從對人體健康所做的考量。香煙的發展史已有幾百年，對香煙的危害作用研究也一直持續著。大部分科學研究的結論都指向吸煙將危害人體健康。國際社會也有在先的相關立法。2003年，世界衛生組織在世界衛生大會上通過了《煙草控制框架公約》，其宗旨為：減少需求與供應以促進全球煙草控制，并重申人人享有最高的健康標準。支持者們將《煙草控制框架公約》視為香煙平裝制度的法律淵源。同時，《與貿易有關的知識產權協定》中除了對商標權的保護做了規定，還對保護的例外做了規定。支持者們將其二視為法律依據。

（一）《煙草控制框架公約》（FCTC）與香煙平裝制度

FCTC于2005年生效，共有174個國家締結了該公約。FCTC雖僅為框架公約，但其通過附著的議定書和實施指南得以實施。FCTC設置了控制煙草供應和減少煙草需求兩種控煙方式。FCTC第11條尤其對煙草制品的包裝和標簽做了規定 ，該規定即試圖通過加強包裝的負面宣傳效果來減少煙草需求：

顯然，香煙平裝制度并非限制商標在香煙上使用的首創，在FCTC中就禁止了某類商標或標識的使用。同時，FCTC也要求在包裝上使用較大篇幅的警示圖片和標語。在立法初衷和立法技術上，香煙平裝制度和FCTC是一致的。FCTC作為締約國最多的公約之一，其在國際社會上的影響力是顯而易見的，各締約方對其所持的支持態度也可得以初探。即便FCTC的規則只具有建議性，但似乎不影響其可以成為法律淵源的國際公約性質。

（二）《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS）與香煙平裝制度

TRIPS的15條至21條是關于商標的規定。商標制度的核心內容是對商標權的保護，TRIPS中除了對商標保護的規定外，同時也有對商標權保護例外的規定 。即便不考慮第17條的內容，但考慮到香煙平裝制度的立法初衷是公共健康，TRIPS中還另有對公共健康的專門例外規定 。

同樣，第18條的規定含有兩個要件：必要性、與TRIPS協定相符。“必要性”意指，在采取措施和保護特定公共利益之間具有因果聯系，且該措施在最低程度上限制了知識產權。判決其是否具有必要性的標準，可以看其是否存在其他合理可行的措施來達到相同的目的。但澳大利亞主張，并不存在其他合理可行的替代措施能夠即達到相同目的，又對貿易造成較小的限制。 其認為，對僅有的宣傳方式——包裝——做限制是僅有的有效方法，而商標則是該宣傳方式中最重要的環節，禁止商標的使用勢在必行。

（三）小結

“吸煙危害健康”是一個常提常新的議題。從歷史來看，對香煙包裝的限制在逐步加重；從以人為本來看，公共健康越來越受到重視。澳大利亞《煙草平裝法》的出臺，看似超前，且引發爭議，但也得到不少人的支持，學界主流觀點紛紛力挺。但深究香煙平裝制度于商標制度上的法律依據時，卻仍有不少缺憾。

第一，FCTC及其實施準則的性質為建議性措施，并不具有法律約束力。以FCTC的措辭為例，大多以推薦性用詞。同時，FCTC在對限制商標使用上，并未做出全面禁止，其主要集中在防止包裝產生“虛假、誤導、欺騙或可能造成錯誤印象”等不良影響以及強制要求標注“健康警語和其他適宜的信息”。 而煙草平裝制度較之有更高的要求：直接限制商業標識用于包裝，不管其是否存在上述問題。暫不論該全面限制商標使用規定，FCTC并沒有禁止商標的使用，且FCTC并不具有強行法性質，故，該煙草平裝制度以FCTC作為其立法依據似乎不具有較強的說服力。

第二，TRIPS中確實規定了知識產權保護同公共健康相沖突時的例外，但就第18條的兩要件來看，煙草平裝制度的必要性一說尚待證明。暫且不論包裝上的其他警示信息，但限制商標的使用與香煙行業整體銷量存在正相關關系？這一結論似乎也沒有得到充分證明。相反，第17條規定提及兩個要件，一是有限例外，二是考慮商標所有者和第三方的合法利益。顯然，香煙平裝制度是在損害商標權人利益的基礎上來保證公眾健康，則香煙平裝制度并不符合第17條的例外。

這樣看來，香煙平裝制度的符合商標制度的論證還有待加強。立法者為公共健康所做的考量理應得到社會的認同，同時，也并未發現立法者處于其他某種政治目的而做該決定，從抽象的人類整體來看，該嘗試應受到肯定。但該項制度勢必涉及到部分人的利益，就其損失又該由誰承擔？再論制度的連貫性，香煙平裝制度對商標的全面禁止使用又是否對傳統商標制度造成沖擊？

二、香煙平裝制度與商標制度之關系的重析

在開始討論香煙平裝制度與商標制度之關系之前，先對立法者實施香煙平裝制度之邏輯進行梳理顯得較為必要。澳大利亞政府為減少消費者對香煙的消費，采取了實施《香煙平裝法》來禁止商標等標識的使用并加大包裝上的警示作用的辦法，進而降低個體患病幾率，保證公共健康。顯然，政府的目的和試圖得到的結果都是合理的，但其所依賴的路徑是否是最優？換言之，選擇禁用商標來達到減少消費，這一辦法具有科學性？就個人觀點，澳大利亞政府難免有舍近求遠之嫌。為減少香煙整體行業的消費量，最直接的辦法是在香煙本身上做文章，而非香煙的商標抑或包裝。并且，該制度還對商標制度造成了沖擊。就商標制度而言，香煙平裝制度的合理性、合法性和可行性都有待討論。

（一）香煙平裝制度對商標權基礎理論的挑戰

首先，對商標的功能理論形成沖擊。商標的首要功能在于區分商品或者服務的來源。 商標除了識別功能之外，還有質量保證、表彰商譽、廣告宣傳的功能，但他們得以發揮作用的基礎仍然是商標的識別性。所以，商標“反映的是一種利益關系，這種利益關系是通過市場上把商標標識與商品或服務不斷的聯系在一起而產生的”。 故，保護商標權應立足于對商標的識別功能進行保護的基礎之上。但香煙平裝制度中，全面禁止商標在包裝上使用的同時，還要求對品牌、行業和公司名稱等做標準化處理，商標的所有功能都被禁用了。但支持香煙平裝制度者又稱，澳大利亞出臺的《煙草平裝法》僅僅就如何使用煙草商標作了某些限制，至終未涉及到煙草商標在注冊上的問題，煙草產品商標仍就可以申請獲取。 一方面又主張煙草商標可以注冊，另一方面又全面禁止煙草商標的使用，暫不考慮其中的行政效率問題，但香煙產品卻實際上在市場上流通，其因缺少識別標識而與其他品牌混淆，則該商標持有人的商標權實際上將受到損害。而商標的識別功能又該何去何從？

其次，對商標的商業使用造成影響。上文中已提及，香煙平裝法案并不禁止香煙商標的注冊，所以香煙制造商仍可以合法持有香煙商標。商標的商業使用既是商標權人的權利也是商標權人的義務，但該制度的設計即對商標的功能及使用構成了障礙。該制度看似通過對煙草產品包裝設計上的限制來影響消費行為，實則是要求煙草產品的生產者、銷售者不能在商業使用領域中進行使用。

并且，不少當事方都主張澳大利亞的煙草平裝制度性質上屬于征收。商標權作為一種無形的財產權，受到制度的保障。但澳大利亞的煙草平裝制度涉嫌使權利人依法享有的自由處分其財產的權利受到了剝奪。

（二）煙草平裝制度對現行商標法律制度的挑戰

第一，煙草平裝制度可能對煙草產品的商標注冊構成障礙。TRIPS第15條第4款即規定此種限制是不合理的。 雖然，如上文所述，《香煙平裝法》并沒有對商標的注冊做出限制，但商標在無法使用的情況下，商標注冊的意義也就蕩然無存了。所以，商標平裝制度可能事實上對商標注冊構成障礙。

第二，煙草平裝制度可能事實上造成商標的混淆。TRIPS第16條第1款中對商標的混淆作了規定。 而平裝法案全面禁止商標和各種標識的使用，僅允許標準化使用某些名稱，其目的也是取消各種標識上的差異來降低對消費者的吸引。但在并沒有執行全面禁煙政策的情況下，標準化的名稱實際上卻給消費者造成混淆。就對消費者的吸引力而論，不是單單一塊商標那么簡單，而是品牌效應。甚至，促使消費者誤以為標準化的名稱就是商標，而難以區分不同品牌。

第三，煙草平裝制度可能與商標例外規定相違背。上文已提及TRIPS第17條關于例外的規定，雖廣泛支持者并未以該條規定力證自己的主張，但顯然平裝制度是不符合該例外的情況。對于損害商標所有者的利益而為他人尋求利益為該條所禁止。

第四，煙草平裝制度可能對煙草商標的使用強加特殊要求。TRIPS第20條即關于此種特殊要求的規定。很顯然，全面禁止在香煙包裝上使用商標和其他標識，或標準化使用標識，都使得商標無法發揮其識別功能，這與上述所指的混淆相通。而強加給商標所有者的額外義務也是不為該條所接受。

（三）限制商標使用未能保證煙草平裝立法原旨之實現

正如上文所提關于實施《煙草平裝法》的邏輯順序，全面禁止商標使用并標準化其他標識在該實踐中具有終局意義。吸煙有害健康，但僅僅采取全面禁止商標的使用，意指吸煙造成的損害可歸因于商標？或許在包裝上多加一些警示提醒有利于減少吸煙，但在結局未知的狀況下破壞既有商標制度體系，似乎是不明智的。有學者就質疑其是否符合比例性原則。即便煙草平裝制度取得了一定成效，但極有可能存在替代性手段，既對商標所有者的權利采取更少的限制而符合TRIPS的要求，又能同樣實現降低吸煙率和促進公眾健康的目標。

其次，政府的行為并不遵循一致性原則。日本Livedoor新聞網在2015年11月19日公布了日本農業水產省的研究信息，發現薯片、炸薯條、蛋糕和派類食物、速溶咖啡比香煙更容易致癌。 在西方國家，馬鈴薯類食物和咖啡的食用比起吸煙來更為普遍，但尚未發現任何國家的政府出于公共安全考慮而限制食用，更別提該產品的商標使用限制，即便在西方國家還有訴麥當勞等快餐食品致肥胖的案件。

并且，香煙的包裝對香煙的使用與銷售影響較小，企圖通過禁止商標的使用來達到減少吸煙是一個非常幼稚的考量。早在香煙發明之初，就有各種款型的香煙盒，即便當下政府采取限制包裝的措施，但消費者仍可以購買專門的香煙盒來存放香煙。以未實施香煙平裝制度的中國為例，在淘寶網上以“香煙盒”為關鍵字做檢索可以得出2.99萬個結果，其中最高月銷量的商品其銷售量達到8084件。 似乎可以得出的結論是，平裝的警示作用可以被忽略，卻遺留各種商標問題。

三、結論

澳大利亞政府處于公共健康考量，積極采取各種措施保證國民健康狀況，值得肯定以及各國學習。但香煙平裝制度既沒有相關的依據，也不能對結果做保證，甚至還同當下的商標制度相違背，其前景值得考慮。商標，甚至包裝，卻并不是造成吸煙危害結果的關鍵環節，對香煙商標的使用大做文章似乎有喧賓奪主之嫌。較之限制商標使用，似乎有更多及更合理的替代措施。同時，危害公眾健康的食物并非僅有香煙一種。以限制商標的使用來保證公眾健康似乎并非有效之舉，反而與現有制度相沖突。故，澳大利亞的《香煙平裝法》于情于理都不符合現有的商標制度，香煙平裝制度還有待進一步發展。

注釋：

第20條，對通常出現在零售包裝上的商標和標志的禁止：（1）商標不能出現在煙草制品零售包裝的任何位置，除非本法另有規定；（2）其他標志也不能出現在煙草制品零售包裝的任何位置，除非本法另有規定；（3）以下可以出現在煙草制品的零售包裝上：A.煙草制品的品牌、行業或公司名稱，或其他名稱；B.相關的立法要求；C.法規允許的其他商標或標志；（4）本條不適用于零售煙草制品的塑料包裝或其他包裹物包裝。第21條，對品牌、行業、公司名稱的相關立法要求如下：（1）如果該品牌、行業或公司名稱出現在香煙盒的正表面，則其應當位于健康警示標志同一方向的下方，并在煙盒正面預留空間的中心位置；（2）如果該品牌、行業或公司名稱出現在卷煙條的正表面，則其應當與健康警示標志在同一方向，并在正表面中健康警示尚未覆蓋的空間中央；（3）如果該品牌、行業或公司名稱出現在香煙盒或卷煙條除正表面以外的其他任何表面，則其應當是水平的，并在該包裝盒表面的中心位置；（4）如果還有其他形式的名字，則其應當緊位于品牌、行業或公司名稱的水平下方且同一方向。

《煙草控制框架公約》第11條第1款的規定：每一締約方應在本公約對該締約方生效后三年內，根據其國家法律采取和實行有效措施以確保：（a）煙草制品包裝和標簽不得以任何虛假、誤導、欺騙或可能對其特性、健康影響、危害或釋放物產生錯誤印象的手段推銷一種煙草制品，包括直接或間接產生某一煙草制品比其他煙草制品危害小的虛假印象的任何詞語、描述、商標、圖形或任何其他標志。其可包括“低焦油”、“淡味”、“超淡味”或“柔和”等詞語；和（b）在煙草制品的每盒和單位包裝及這類制品的任何外部包裝和標簽上帶有說明煙草使用有害后果的健康警語，并可包括其他適宜信息。這些警語和信息：（i）應經國家主管當局批準，（ii）應輪換使用，（iii）應是大而明確、醒目和清晰的，（iv）宜占據主要可見部分的50%或以上，但不應少于30%，（v）可采取或包括圖片或象形圖的形式。

《與貿易有關的知識產權協定》第17條的規定：各成員方可對商標所賦予的權利作些有限的例外規定，諸如公正使用說明性術語，條件是此種例外要考慮到商標所有者和第三方的合法利益。

《與貿易有關的知識產權協定》 第8條第1款的規定：各成員方在制訂或修正其法律和規章時，可采取必要措施以保護公眾健康和營養，并促進對其社會經濟和技術發展至關重要部門的公眾利益，只要該措施符合本協議規定。

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申請商標的商品或服務的性質在任何情況下都不應構成對商標注冊的障礙。

已注冊商標所有者應擁有阻止所有未經其同意的第三方在貿易中使用與已注冊商標相同或相似的商品或服務的，其使用有可能招致混淆的相同或相似的標志。在對相同商品或服務使用相同標志的情況下，應推定存在混淆之可能。

http：//mt.sohu.com/20160112/n434291449.shtml.2016年1月15日.

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