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簽訂勞務合同仍可能構成勞動關系

主持人：

用人單位與勞動者簽訂勞務合同后，勞動者還能否主張雙方屬于勞動關系并要求用人單位承擔《勞動法》《勞動合同法》上的法律責任？

寧夏讀者 肖女士

肖女士：

《勞動合同法》第七條規定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查?！钡谑畻l規定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同?！备鶕@些規定，用人單位招用勞動者后，即推定雙方構成勞動關系。用人單位主張雙方不是勞動關系而是勞務關系，只有勞務合同是不行的。裁審機構需要對雙方之間的法律關系進行實質性審查。目前的主要判斷標準是《勞動保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）所確定的如下條件：（1）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（2）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（3）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。符合這些條件的，確定為有勞動關系，否則確定為不存在勞動關系。

主持人

在居住地不明原因死亡的待遇享受

主持人：

甲是A企業的待崗人員，在待崗期間去B企業工作，獨自居住。某日晚上下班回家后，次日未上班。3天后，B企業因為找不到甲，遂通知其親屬。親屬報警后，發現甲已于居住房屋內死亡。未做死亡鑒定，不清楚死亡原因。甲可能認定為工傷嗎？甲的親屬可以享受何種待遇、應由誰支付？

北京讀者 袁女士

袁女士：

雖然死亡原因不能確定，但甲是在下班并返回到居住地后死亡這一事實是可以確定的，該死亡既非發生在工作時間，也非發生在工作場所，就一般情形而言，也不是因為工作原因所致，因此不應認定為工傷。

該人員可以按照非因工死亡處理，根據《勞動保險條例》以及各地規定，享受非因工死亡待遇。如果甲參加了各項社會保險（以基本養老保險和基本醫療保險為主體），且非因工死亡待遇由社保機構支付的，則按照該社保關系處理。如果非因工死亡待遇不是由社保機構支付而是由用人單位支付，鑒于甲死亡期間實際上是替B企業工作，由B企業承擔較為合適。

主持人

“掛證”人員參保后應否清退

主持人：

某建筑企業為了評審，使用別人的資質證件，并為“掛證”人員辦理了職工社會保險參保手續。該人員現年56歲，6月份辦理的參保手續，參保的時候已經住院，7月份繳費，7月10日死亡，單位8、9月份還在繼續為其繳費。在查實掛證行為后，應否清退該社保關系？有清退的文件依據嗎？

浙江讀者 龍先生

龍先生：

首先，該人員7月10日死亡后，在主體資格已經不存在的情形下，單位8、9月份繼續為其繳費是不合法的，應當對這倆月的繳費予以清理。

其次，對于該人員6月參保、7月繳費是否合法，需要根據具體情況進一步分析。

《社會保險法》第十條規定：“職工應當參加基本養老保險，由用人單位和職工共同繳納基本養老保險費?！币话銇碚f，用人單位為勞動者繳費，該勞動者應屬于該單位的職工。根據我國勞動法理論和實踐，應以勞動關系有無作為判斷是否屬于職工的標準。

“掛證”人員通常并不向該單位提供勞動。雖然根據《勞動法》《勞動合同法》等法律法規的規定，勞動者在勞動關系中的基本義務是提供勞動，但是，如果用人單位免除了勞動者的勞動義務，而直接向該勞動者支付一定的“工資”即費用，并不違反法律規定。勞動關系的存在，并不以勞動的提供為充分必要條件。在特定情形下，勞動者沒有提供勞動，勞動關系仍然存在。因此，如果該單位主張“掛證”人員已與該單位建立了勞動關系，個人亦認同單位的這一主張，則第三人包括社保機構在內，很難否定這一主張。

如果該單位明確承認就是使用該人員的證件，該人員既不屬于該單位職工，也沒有與該單位建立勞動關系，單位為該人員繳費是基于虛假的勞動關系，則該單位以職工身份為該人員參保繳費不符合法律規定，應當予以清退。不過通常來說，用人單位不可能如此主張。

最后，如何區分此類情形與詐騙社會保險待遇的詐騙罪？在實踐中，勞動者不提供勞動，與用人單位之間不存在真正的勞動關系，但用人單位主張存在勞動關系而為其參保繳費，以達到騙取社會保險待遇的目的，則涉嫌詐騙罪。“掛證”或“掛靠”行為與此類詐騙行為在客觀上具有一定的相似性，主要區別在于主觀方面，涉及社會保險待遇的詐騙行為是違反現行法律規定以偽造事實或隱瞞真相等方法獲取社會保險待遇?！皰熳C”行為并不單純甚至主要不是以獲取社會保險待遇為目的?！皰熳C”或“掛靠”行為并不全部違法。

主持人

能否要求補繳5年前的社保費

主持人：

我現年66周歲。我于1992年11月15日—2002年3月8日在某國企下屬單位當司爐工，2002年3月9日至今在該國企另一下屬單位當門衛清潔工。單位一直沒有與我簽訂勞動用工合同，自2008年《勞動合同法》頒布后，單位才開始簽訂兩年勞動用工合同，之后又不與我簽訂勞動合同。至今我仍然在這里工作，單位也沒有為我辦理基本養老保險，請問我是否可以要求補繳？我的情況應當怎樣辦理，才能解決我以后的生活保障？

山西讀者 吳先生

吳先生：

首先可以確定，該用人單位之前沒有為你辦理社會保險參保手續并繳費，屬于違法行為。另根據《勞動合同法實施條例》第二十一條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止?！备鶕@一規定，在你達到法定退休年齡后，與用人單位之間不再存在勞動關系，用人單位沒有義務為你繳納社會保險費。也就是說，用人單位未依法繳納社會保險費的違法行為截至到6年前你年滿60周歲時止，之后用人單位不再存在未依法繳納社會保險費的違法行為。《勞動保障監察條例》第二十條規定：“違反勞動保障法律、法規或者規章的行為在2年內未被勞動保障行政部門發現，也未被舉報、投訴的，勞動保障行政部門不再查處。前款規定的期限，自違反勞動保障法律、法規或者規章的行為發生之日起計算；違反勞動保障法律、法規或者規章的行為有連續或者繼續狀態的，自行為終了之日起計算?！蹦阒阑蛘邞斨雷约旱臋嗬磺趾?，但長期未積極履行權利，也沒有向政府主管部門投訴、反映，導致用人單位的違法行為超過了追究期限，不能要求用人單位強制履行法律義務。如果地方政策允許補繳，你可以自己補繳，或者在用人單位同意時由用人單位幫助補繳。

在不能進入職工基本養老保險統籌范圍時，依照現行法律政策規定，你可以參加城鄉居民基本養老保險并獲取一定的養老保障。

主持人

公司高管未簽書面勞動合同可否主張雙倍工資

主持人：

某公司副總經理分管公司人事工作，公司所有員工的勞動合同均需經過其批準后，由人力資源部經理代表公司與員工簽訂。但該副總經理本人未與公司簽訂書面勞動合同。人力資源經理表示提醒過該副總經理，其未明確表態，因其是上級領導，遂未簽訂。副總經理對人力資源經理的說法不予認同。后該副總經理要求公司支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資，其訴求能否得到支持？

天津讀者 夏女士

夏女士：

未簽訂書面勞動合同的雙倍工資支付責任，是對用人單位違反《勞動法》《勞動合同法》應當與勞動者簽訂書面勞動合同的規定的懲罰性賠償責任，旨在制裁用人單位，保護勞動者的合法權益。根據這一責任，用人單位對于未與勞動者簽訂書面勞動合同，應當具有過錯。如果人力資源經理盡到提醒等職責，則該管理人員未與用人單位簽訂書面勞動合同，屬于該人員嚴重失職，并且具有故意至少是重大過錯。用人單位并無拒絕簽訂書面勞動合同的違法故意，也不存在重大過失，未簽訂書面勞動合同的結果是該人員行為所致，根據誠實信用原則和公平原則，該人員不應當從自己的過錯和失職行為中獲利，不應當獲得賠償。就本例而言，如果該副總經理確實分管人力資源工作，我們傾向于認為不應支持其訴求。

主持人

基礎養老金以何時的“上年度”崗平工資為基數

主持人：

《國務院關于完善企業職工基本養老保險制度的決定》（國發［2005］38號）規定，《國務院關于建立統一的企業職工基本養老保險制度的決定》（國發［1997］26號）實施后參加工作、繳費年限累計滿15年的人員，退休后按月發給基本養老金?；攫B老金由基礎養老金和個人賬戶養老金組成。退休時的基礎養老金月標準以當地上年度在崗職工月平均工資和本人指數化月平均繳費工資的平均值為基數，繳費每滿1年發給1%。

參保人員基本養老保險繳費年限滿15年停止繳費，中斷繳費若干年后達到法定退休年齡時，報社會保險行政主管部門批準辦理退休手續后，可按月領取基本養老金。其中，基礎養老金月標準計發中的“當地上年度在崗職工月平均工資”是指批準退休前一年的“崗平工資”還是繳費停止前一年的“崗平工資”？這是否需要與激勵參保人員持續繳費關聯？

湖北讀者 張先生

張先生：

該文件的原表述是“退休時的基礎養老金月標準以當地上年度在崗職工月平均工資……”，該表述中的“當地上年度”崗平工資前面強調了“退休時”。反之，如果沒有強調“退休時”，而直接表述為“基礎養老金月標準以當地上年度在崗職工月平均工資……”，表述就很不清晰。兩相對比，強調“退休時”比之不強調“退休時”，意義明顯不同。因此從整體含義看，以退休時的“上年度”崗平工資為基數計算基礎養老金，更為準確。

對于中斷繳費多年的人員來說，退休時的“上年度”崗平工資和開始斷繳時“上年度”崗平工資差距較大，如果以后者為基礎養老金計算基數，會導致個人養老金總額變少，對于促使參保人連續繳費，在實踐上會有一定的激勵作用。但是需要考慮，第一，這一做法是否符合國發［2005］38號文件的規定；第二，繳費滿15年如果不屬于強制參保對象則符合現行法律規定，在合法的情況下，通過人為選擇參數降低基礎養老金，是否具有公平性？第三，提高繳費激勵性可以有多種方案，并不一定非得選擇這一方案。最根本的，如果一定要選擇這一方案，可以通過立法或政策文件予以明確。

主持人

一次性工亡補助金和喪葬費如何分配

主持人：

在工亡職工的配偶、父母、子女等親屬關系中，一次性工亡補助金和喪葬費如何分配？有主張支付給用人單位，但是用人單位可能發生克扣；有主張支付給工亡職工個人的銀行賬戶，但是此時職工已經死亡，向其賬戶撥付可能存在法律問題，而且撥付后由誰領取也存在爭議。究竟應當向誰支付，如何在親屬之間分配？是否可以參考《繼承法》進行分配？

河北讀者 武先生

武先生：

喪葬補助費由于是用于工亡人員喪葬支出的，因此應當支付給實際承擔喪葬支出的人員?？梢砸笊觐I人提供相應證據，如居委會、村委會證明。必要時，特別是有爭議時，社保機構應當進行調查核實。

對于一次性工亡補助金，《工傷保險條例》等確實未規定享受對象以及分配比例，是實踐中的難題。首先要明確的是，一次性工亡補助金不是發給工亡人員本人的，而是發給工亡人員的近親屬的，因此該待遇不屬于工亡人員生前所有，不屬于遺產。那么能否參照《繼承法》實行呢？《繼承法》是對死者生前財產的處置，并無特別的保障目的，因此對于同一順序人實行均分。而一次性工亡補助金是具有生活保障屬性的保障項目，其性質主要是對因死者去世而對其近親屬造成的經濟損失的一定補償，因此需要考慮死者近親屬的親疏遠近、生活能力、與死者的依賴關系等，不應當實行均分。具體如何分配，在目前的法律框架下社保機構顯然無法確定，可以結合支付對象一并考慮。

將一次性工亡補助金發給用人單位或撥付到死者生前的賬戶，均存在一定問題?？煽紤]兩種方式。優先方式是：工亡職工的近親屬就分配達成一致意見，最好經過公證，社保機構按此進行支付；工亡職工的近親屬不能達成一致意見的，可以通過訴訟經法院裁判調解后，社保機構按照生效法律文書支付。

主持人

工傷護理費與民政撫恤護理費不能兼得

主持人：

我地區退休人員黃某，在部隊因公造成矽肺一期，退伍后在地方企業工作，1997年退休。2008年民政部門將其傷殘等級調整為4級，根據《軍人撫恤優待條例》，按照社平工資的40%向其支付殘疾軍人護理費。2011年作為老工傷人員納入工傷保險統籌，社保機構確認支付其舊傷復發醫療費。但其要求社保機構按照《工傷保險條例》規定按月向其支付護理費。該人員未進行工傷認定。請問，其主張能否支持？

福建讀者 曾女士

曾女士：

我們認為該人員的主張不應支持。

第一，民政撫恤中的護理費和工傷保險中的護理費均屬于國家實施的社會保障項目，且其根本性質相同，僅僅是適用對象存在差別。同一人員同時享受兩份性質相同、數額相近的國家保障，與社會保障的基本原理不相符合，違背公平正義。

第二，在法律屬性上，護理費屬于損失補償項目，即針對被保障對象因為傷殘而產生的護理需求導致的護理成本的支出予以補償。在被保障對象已經獲得一份護理費的情形下，其護理成本已經獲得補償，再要求額外獲得一份護理費，實際上是要求獲得一份收益，違背了“不得因傷害而獲利”的基本法律倫理。

第三，老工傷人員是指當地實行工傷保險統籌以前的工傷人員，最晚也是2004年1月1日《工傷保險條例》施行以前的工傷人員。該人員1997年即退休，顯然不屬于一般意義上的老工傷人員。當地將其納入工傷保險統籌，系對其照顧和保護，而非社保機構的法定義務。因此，在社保機構未明確承諾向其支付護理費的情形下，該人員要求社保機構按照《工傷保險條例》支付護理費，缺乏法律依據。

主持人