水權的法理探析

鄧春媛

摘 要：水權制度的提出，破解了水資源國家所有權是一個虛無飄渺的法律空權利的神話，使此權利變得觸手可及。水資源國家所有權就其性質而言，屬于公法上的支配權而非民法上的所有權，但水資源在生活中的普通利用及水權交易市場建立的正當性使得水權具有了一定的私權屬性。通過對現有水資源相關法律規范一系統地梳理與思考，在繼續沿用德國邏輯性形式理性法律思維方式的同時，也結合英美法系具體個案的思維方法，將水權納入到準物權的理論范疇之中，同時在立法上將水權等新型物權在物權法典總則中得以承認，在分則中將其作為一種新型的用益物權進行規制，進而為健全自然資源產權制度，實行自然資源有償使用制度的重大改革舉措營造良好的法制環境。

關鍵詞：水權；公權；私權；準物權

一 問題緣起：水權破解了法律空權利的神話

水資源作為核心的自然資源要素之一，只有對其產權在法理中進行清晰地界定，使權利具有可操作性，方可實現自然資源市場流轉的順暢。但由于水資源為國家所有即全民所有的專屬特性，缺乏民法上的可讓與性，難以簡單運用私法規則進行確權和流轉，成為了我國法學理論界長期熱議的話題，被學者喻為“一個國家所有權的神話，一個運用法律講述的神話”。

二 重拾文本：與水權相關的法律規范配置

（一）基礎性規范

基礎性規范是與自然資源相關的法律規范的邏輯起點，具體是指憲法中對自然資源的基本法律屬性所作出的規定。[1]我國《憲法》第9條第1款規定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有”；第2款規定：“國家保障自然資源的合理利用”，“禁止任何組織和個人用任何手段侵占或者破壞自然資源”。

按照文義解釋，我們可以從三個維度把握此條憲法性規范：第1款是該基礎性規范的核心，確立了水資源的權屬，即水資源屬于國家所有；第2款第1句是一個保障條款，要求國家作為水資源所有權主體應承擔一定的社會義務，只要其他社會主體對水資源的利用是在合理的范圍之內進行的，則會受到憲法的保護，因此，居民從河里取水屬于對水資源的合理利用，是憲法賦予的基本權利；第2款第2句是一個制約條款，是對侵占和破壞水資源的行為在憲法中所作出的否定性評價。

（二）確權性規范

所謂確權性規范，是指在私法領域確立自然資源國家所有權的法律規范，其將自然資源國家所有權從憲法權利轉化為民事權利。我國《物權法》第46條規定：“礦藏、水流、海域屬于國家所有”。乍看起來，上述條款與《憲法》第9條第1款的規定并無區別，但是其實現了水資源的國家所有權從憲法性權利到民事權利、從公權利到私權利的轉化，畢竟公法關系與私法關系是有區別的?！肮綑嗬麅群嗤⒋?，當然也不意味著其功能也相同，由于一對抗國家，一對抗世人，其侵害的方式也存在著本質的不同。”[2]

三 理論反思：水權的法理定位

（一）水權的相關基礎理論

目前，民法與環境法學者對水權概念的界定主要包括兩種觀點：一種觀點認為，水權是指包括水資源所有權、使用權、收益權、經營權等在內的一組權利或一個權利束。另一種觀點認為，水權不包括水資源所有權在內，是指水資源的使用權、收益權等權利。筆者較為贊同后者觀點，認為水權是水資源所有權的一種派生性權利，是權利人依法對地表水與地下水使用與收益的權利。具體包括兩層含義：第一，按照“他物權客體上豎立的所有權是他物權母權”的物權法規則，水權的客體是局部的水資源，結合上文中確權性規范規定可知，水資源所有權是水權的母權，水權是水資源所有權這一母權的派生性權利。第二，水權包括對地表水與地下水的使用與收益兩項權能。另外，水權也是一種集合概念，是汲水權、引水權、蓄水權、排水權、航運水權等一系列權利的權利束。

（二）水權與傳統物權理論比較

對水權與一般物權進行理論較比，簡要考察如下。

（1）在客體特定性方面，作為水權客體的水，包括地表水和地下水與水資源所有權的客體在物理上并不能單獨分開，且具有流動性特征，難以特定化。（2）在排他性或優先性方面，水權具有優先性，原則上無排他性。在一個特定水域范圍之內可以有多個水權并存，只是因對水資源占用時間的先后不同來確定主體間水權的優先順序。（3）在權利是否具有公權色彩方面，水權是一種具有公權性質的私權。（4）在權利取得方式方面，水權需經過水行政機關的特許。（5）在一物一權主義方面，因水權客體并未從水資源所有權客體中獨立出來，難以奉行一物一權主義。（6）在追及效力方面，水權無追及效力，盜用水構成侵害水資源所有權而不構成侵害水權。

（三）水權是一種新型物權 準物權

水權應納入到準物權的理論范疇之中，屬于他物權的系列，是水資源所有權的派生性權利。[3]有的學者也將其認定為一種新型的用益物權。由于水權客體的界定可以在舍去水質、水深、水溫諸因素上，認為水權在空間上有明確的水域范圍，在時間上有確定的權利期限，并在時空確定用水量的情況下，水權的客體也呈現著特定性的特征；水權取得原則中的河岸權原則和優先原則，雖在嚴格意義上講抹殺了排他性色彩，但從寬泛的角度而言，具有優先權的水權優先得到實現，后位水權主體不得越位以及在河岸權原則之下所取得的水權均在一定程度上暗含著排他性色彩。在諸多因素考慮之下，水權等類似新型權利與傳統民法物權仍具有一定的相似性，是傳統民法物權的新發展，故謂之準物權較為合理。[4]而又如何將這種準物權納入到傳統的物權體系之中，具體到水權而言，筆者反對有的學者提出的因為水權與傳統物權有著較大區別，在立法體例上，不宜將水權納入到民法物權體系之中，而應將其歸入到作為特別法的水法之中加以調整。筆者以為，上述觀點并未認識到水權等準物權與傳統物權的脈絡相承之處，若將水權只規定在作為單行法的水法之中，難以形成一個完整的物權理論體系，也無法適應新形勢下物權法理論的發展。故在立法技術上，我國應將水權等新型物權在物權法典總則中得以承認，并將其界定為準物權，在分則中應將其作為一種新型的用益物權進行規制。其有關于水權的具體制度應由作為單行法的水法加以設計，進而為健全自然資源產權制度，實行自然資源有償使用制度的重大改革舉措營造良好的法制環境。

參考文獻

[1] 張文顯.法理學.北京：高等教育出版社，2011：335

[2] 馬驤聰.環境法治：參與和見證.北京：中國社會出版社，2012：68

[3] 劉斌，楊國華，王磊.水權制度與我國水管理[J].中國水利.2001（04）.

[4] 張文龍，顧蕾，周伯煌.由水權交易案到產權界定[J].生態經濟.2002（03）.

（作者單位：西安建筑科技大學）