抵押物轉讓制度分析

位高杰

摘 要：抵押物設定抵押權后，其所有權依然歸抵押人所有，此時抵押人仍可以所有人的身份進行抵押物的轉讓，無須征得抵押權人同意。《物權法》第191條的規(guī)定雖有利于對抵押權人的保護，但是抵押物的轉讓涉及三方利益，僅以抵押權人一方的決斷決定抵押物能否被轉讓不利于利益的平衡和市場交易的發(fā)展，因此需要對191條的規(guī)定進行理解和分析同時對于其中的不當之處在未來的民法典編纂中需引起特別注意。

關鍵詞：抵押物；抵押權人；抵押人；受讓方

社會資源總量是一定的，在總量一定的前提下如何更好地優(yōu)化資源配置，促進交易和經(jīng)濟的發(fā)展是非常重要的，而擔保物權尤其是抵押權的設立在一定程度上避免了資源的閑置，抵押權既擔保了債權又不妨礙物的使用，因此抵押權也可被稱為“擔保之王”。《物權法》191條自產(chǎn)生以來就備受爭議，本文主要以該條文為中心，提出一些問題所在，整合學說觀點對于該條進行淺顯的評論并給出一些結論。

一、問題提出

關于抵押物轉讓制度早在《物權法》頒布之前就有規(guī)定，《擔保法》第49條就規(guī)定了抵押物的轉讓問題，有學者將其概括為三項具體制度：不通知或告知轉讓無效制度、提供相應擔保制度以及轉讓價款提前清償與提存制度。而今的《物權法》第191條與《擔保法》第49條相比，將通知換為了同意，在這背后卻是抵押權人地位的轉換。其次，將抵押物的轉讓無效變成了轉讓禁止即未取得抵押權人同意不得轉讓，巧妙地回避了轉讓的效力問題，《物權法》雖然加強了對抵押權人的保護但抵押物轉讓制度涉及三方的利益，抵押人也是在妥善理性的思考之下盡可能大地發(fā)揮物的效用以轉讓抵押物的方式進行融資交易以提高自身的擔保信用，而抵押權人最終目的只不過是實現(xiàn)抵押權，因而規(guī)定未經(jīng)同意不得轉讓無法避免抵押權人為了自己權利的實現(xiàn)而不顧抵押人的利益即使在很好的時機也不同意轉讓抵押物，抵押人的處分權似乎有點名存實亡。因此《物權法》第191條的規(guī)定尚存在許多問題，例如抵押物的轉讓該采限制轉讓還是自由轉讓？抵押權的追及效力在該條中如何適用？抵押人是否喪失了對抵押物的處分權？

二、各國立法例和學說觀點

1.各國的立法例

法國的抵押物轉讓制度原則上允許自由轉讓抵押物，并且抵押權人對于轉讓抵押物所獲的價金沒有物上代位性，其實現(xiàn)抵押權途徑只有一個就是行使抵押權的追及效力追至抵押物所在處然后行使抵押權，當然為了顧及買受人的利益，法國也賦予買受人的滌除權以此來對抗抵押權的追及效力。

德國民法也采自由轉讓說并且也不承認抵押權人對于出賣人所獲的價金有物上代位性，但是德國并未規(guī)定買受人的滌除權，相反規(guī)定了出賣人除去抵押物上抵押權的責任，并且規(guī)定第三人采用提存或抵銷的代為清償制度。

日本規(guī)定也大致相似，但是日本民法增加了代價償還制度，買受人可以依據(jù)抵押權人的請求，支付合理價格給抵押權人從而消滅抵押物上的權利負擔，此時該請求完全依據(jù)抵押權人提出，因而不會造成對抵押權的壓制。跟法國德國規(guī)定都不同的是日本民法承認物上代位性包括價金。

從以上各主要國家的立法例可以看出，都對抵押物的轉讓采取自由轉讓的態(tài)度，無須征得抵押權人同意，都承認了抵押權的追及效力，并且為了限制追及效力，也為了保護買受人的利益，采取了滌除權，代為清償制等來使三方利益達到相對平衡的狀態(tài)。

2.主要學說

（1）限制轉讓說。限制轉讓說主要是為了防止抵押人惡意低價轉讓抵押物從而有損抵押權人的利益，如果未經(jīng)抵押權人同意則不能轉讓抵押物。它對于抵押權人的利益進行了充分的保護，有其合理性，同時限制轉讓說對于維護交易安全和良好市場秩序起到了很大的作用。但是它的一些弊端也是顯而易見的，比如不利于物盡其用，會造成資源的閑置和浪費。

（2）自由轉讓說。自由轉讓說即無須征得抵押權人同意，抵押人可以自由轉讓抵押物。它符合了世界各主要國家關于抵押物轉讓制度的一般規(guī)定。它也有利于物盡其用，促進交易在一定程度上保護了買受人的利益，以至于三方之間不會太失衡。當然抵押權人通過追及效力便可以實現(xiàn)抵押權。

三、對191條的理解和評析

1.對191條的理解

191條規(guī)定了抵押物轉讓的一般規(guī)則，雖然主流觀點認為對于抵押人的處分權產(chǎn)生了一定的限制，但是在該條規(guī)定中，仍有許多問題要弄明白。第一，抵押人對于抵押物的轉讓是否喪失了處分權？答案是否定的，抵押權作為擔保物權的一種屬于定限物權，抵押人在抵押物上設定抵押權后只是將抵押物的交換價值作為可期待利益交給抵押權人，但本質上并不轉移抵押物的所有權，抵押人仍是其所有人。而根據(jù)《物權法》第39條規(guī)定抵押人對抵押物仍然享有法律上或事實上的處分權，無須取得抵押權人同意或必須等到抵押權消滅時才能轉讓抵押物。且學界通說抵押權是對抵押物交換價值的支配，抵押權的實現(xiàn)是在債務人不履行到期債務或約定的實現(xiàn)抵押權的時間節(jié)點，在此之前抵押權只是一種期待利益，抵押權人也無法在這時間點之前行使本就不存在的東西。第二，該條中是否包含抵押權的追及效力？從整體解釋看物權的追及效力是物權公示公信原則當然的邏輯推論，該原則的功能在于使物的權利狀態(tài)被公眾明知并且產(chǎn)生對抗的效力，抵押權是在抵押物上設立的，若抵押權在轉讓的抵押物上不存在，那何來該條第二款受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外？由此可見該條的規(guī)定實則承認了抵押權的追及效力。第三，轉讓抵押物時抵押權人同意與否的法律意義何在？首先該條并未明確規(guī)定未經(jīng)抵押權人同意而轉讓抵押物的行為無效，其回避了轉讓的效力問題，因此不能認為該轉讓行為是無效的。其次，該條中第一款若經(jīng)得同意，則受讓人取得的是完全的所有權，其上并沒有權利負擔，而抵押權人則以抵押物的價款提前清償或提存，此時物上代位性足以保護抵押權人的利益。而當?shù)盅簷嗳瞬煌廪D讓時，受讓人取得的抵押物上是有權利負擔的，為了保護和平衡抵押權人和受讓人的利益，此時抵押權的追及效力發(fā)揮作用，受讓人也可在抵押權行使時代為清償債務來消滅抵押物上的負擔。因此可將這里的同意作為抵押權人對提前清償或提存的同意，若同意物上代位性即可解決，若不同意則物權的追及效力和代為清償可解決。

2.《物權法》第191條的不當之處

通過以上分析和理解，191條規(guī)定存在著諸多的不當之處。第一，該條的規(guī)定似乎忽視了抵押權的物權屬性。抵押權作為物權是一種對物的權利，物在則權利在，除非物上的抵押權被通過合法的方式所消滅之，否則抵押物不論輾轉至何人之手，抵押權人都可以追至物之所在行使抵押權，即抵押權的追及效力。但是191條的規(guī)定似乎弱化了抵押權的該項效力，規(guī)定征得抵押權人的同意，表面上看增強了抵押權人的權利，保護了其利益，其實是弱化了追及效力。第二，該條的規(guī)定實則加大了交易成本，具有不經(jīng)濟性。抵押權具有保障交易安全、抵押權信用放大、激勵交易的功能，三者是相輔相成的，該條的規(guī)定加強了對抵押權人利益的保護，實則打破了債務雙方之間的利益平衡，增加了債務人的初期融資成本不利于信用放大功能的發(fā)揮。并且限制了抵押財產(chǎn)的交易，該項交易的完成需要抵押權人的同意，但是抵押權人的目的是抵押權安全實現(xiàn)，并不會在意該項交易究竟能給抵押人帶來多大利益，因此抵押權人的考慮并不是以抵押人的最大化利益為角度的，會導致抵押人交易機會的喪失，不利于激勵交易。第三，該條規(guī)定易導致利益失衡。債權人與債務人是在雙方自愿平等協(xié)商的基礎上進行擔保交易的，抵押權的一個重大優(yōu)勢就是它的設定不會對抵押人利用抵押物造成影響，而此條規(guī)定需得到抵押權人的同意嚴重損害了抵押人的利益，造成雙方利益失衡。第四，該條第二款規(guī)定的替代清償制度是對抵押權人不同意的一個例外，在一定程度上解決了限制交易不利于抵押人的困境，但是它的作用也是有局限的。當?shù)盅何锷嫌卸鄠€抵押權時或擔保的并非是金錢債務的話，此時再讓受讓人代為清償就不妥了。

總之，在現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展的今天，財產(chǎn)的流通性即交易發(fā)生的頻繁和健康是促進經(jīng)濟發(fā)展的強動力，因此抵押物轉讓制度的完善是其中必不可少的一個環(huán)節(jié)。而對于抵押權人利益的保護不能依靠限制抵押人的處分權來進行，應該發(fā)揮抵押權的物權屬性，緊緊依靠其追及效力。因此如何完善有效的轉讓制度是一個值得探討的問題，《物權法》第191條的規(guī)定不盡合理，在未來民法典編纂中的物權編涉及抵押物轉讓制度時則需要進一步更深的思考。

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（責任編輯：劉海琳）