“互聯網+”商業模式創新法律規制機制研究

單麗雪

(1.大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026； 2.遼寧師范大學 法學院，遼寧 大連 116081)

黨的十九大報告指出：“創新是引領發展的第一動力，是建設現代化經濟體系的戰略支撐?！盵1]在互聯網快速發展的今天,我國全面實施創新驅動發展戰略,并啟動了互聯網+行動計劃。“互聯網 + ”的作用在于提升傳統企業活力、啟發商業模式創新、拉動國民消費和開辟新產業。[2]企業在大力推進技術創新的同時，開展基于“互聯網+”的商業模式創新，成為創新驅動發展的車之兩輪、鳥之雙翼；但也引發了“互聯網+”商業模式創新與現有利益格局及現行法規的沖突。中央在關于深化體制機制改革、 加快實施創新驅動發展戰略的一系列指示中強調：“要求探索政府支持企業技術創新、管理創新、商業模式創新的新機制”[3]，并明確提出：“以破除體制機制障礙為主攻方向。”[4]因此，探索政府支持商業模式創新的法律規制機制的創新，成為促進商業模式創新與深入落實創新驅動發展戰略的關鍵環節與重要抓手。

習近平總書記指出: “各級領導機關和領導干部要提高運用法治思維和法治方式的能力，努力以法治凝聚改革共識、規范發展行為、促進矛盾化解、保障社會和諧?！盵5]為應對“互聯網+”商業模式創新引發的諸多矛盾與沖突，本文試以法治思維、法治方式，探索構建激勵商業模式創新的“互聯網+”法律規制機制,尋求在立法程序上，構建尊重改革者話語權的公開溝通機制；在法律關系調整上，構建鼓勵創新的利益均衡機制；在執法上，構建允許試錯的寬容規制機制。

一、“互聯網+”商業模式創新法律規制機制的系統與模型

英國學者康斯坦丁諾斯·C·馬凱斯尖銳地指出：“成功的挑戰者并不試圖比他們的競爭者做得更好，相反，他們積極地采取不同的策略(或者商業模式)，通過改變行業游戲規則來進行競爭。”[6]可見，商業模式創新在本質上就是改變商業規則。

1.基于“互聯網+”商業模式創新更具有突破性

基于互聯網(特別是移動互聯網)進行的商業模式創新是顛覆性的，其改變規則的機理表現得更為充分。用互聯網思維突破傳統商業邏輯，如360打破“服務收費”這一商業“鐵律”，推出“免費”模式，迅速占領巨大的瀏覽器市場，借助豐厚廣告收入獲取巨額收益，體現“羊毛出在牛身上”的盈利模式；利用互聯網跨界整合資源，融合、重構職能與流程，創建多種“互聯網+”商業模式，如阿里巴巴創立淘寶、天貓等平臺模式，建立僅僅十幾年，年銷售額高達三萬億，市值四千億美元(曾列全球第七大公司)，并正在籌劃“全球買、全球賣”跨國平臺；踐行互聯網用戶思維，推崇“體驗為王”，如亞馬遜堅定奉行“最以用戶為中心”宗旨，竟然在一直虧損中強勢發展，如今市值超五千億美元(位居全球第四大公司)；利用互聯網優勢，小米借助“米聊”，構建 “社群化”商業模式，創造又一商業神話。

2.“互聯網+” 商業模式創新法律規制機制構成系統

機制是處于一定環境中特定系統內在規律的反映，它決定并支配著系統的運行與產出。[7]所謂“互聯網+”商業模式創新法律規制機制,是指基于互聯網思維與環境，依循法治思維與方式，對商業模式創新等商事行為進行法律規制的結構與功能系統。其基本機理就是基于“互聯網+”動態法治機理，即強化互聯網思維與發展、變化、融合的法律思維，以法治方式規制與引領商業模式創新。體現這一機理要求，在立法、執法等環節，基于問題導向，建立有利于促進商業模式創新的規制實現機制。

“互聯網+” 商業模式創新法律規制機制的構成系統：由規制目標導向；互聯網思維與環境、需要面對與解決的問題為兩大要素投入；法律規制機制作為一個轉換系統是由系統結構與作用機理構成的；系統結構作為法律規制機制的基礎，主要由參與規制的法律關系主體、被規制的對象(商業模式創新的商行為)、法律規制手段等三個維度構成；由系統結構所生成的作用機理構成整個法律規制機制的運行原理，決定特定的功能；進而通過構建公開溝通機制、利益均衡機制、寬容規制等實現機制，發揮預期功能，實現規制目標。

3.“互聯網+” 商業模式創新法律規制機制系統模型

“互聯網+”法律規制機制的目標函數FR (Function Range)可表達為：FR =F(EO,IN,SI,ST,Me,OS……)

FR：“互聯網+”法律規制機制目標實現，是EO(預期目標Expected Objectives)、IN(互聯網International Net)、SI(問題Subject Investigated)、Struc(結構Structure)、Mech(機理Mechanism)、OS(實現機制the Operating System)等變量的函數。見圖1。

圖1 “互聯網+”商業模式創新法律規制機制系統模型

二、尊重改革者的話語權，強化公開溝通機制

習近平總書記在黨的十九大報告中指出：“推進科學立法、民主立法、依法立法，以良法促進發展、保障善治。”[1]商業模式創新的法律規制，首先在立法上要創新公開溝通機制，保證改革者及利益相關者有效參與立法過程。這既是法定程序，更是“互聯網+”商業模式創新法律規制機制構建的民意支撐和客觀基礎。

(一)問題分析

“互聯網+”商業模式創新在立法公開溝通過程中突出問題有：

1.主管部門囿于現行法律法規條款的思維定勢?！盎ヂ摼W+”商業模式創新本質上是改變規則，既包括改變行業規則，又可能涉及與現行法規沖突。而立法與執法機關，特別是政府主管部門，往往會固守現行法律條文，形成思維定勢，不但看不慣這些與現行法規沖突的創新行為，而且制定新法時也難免會“穿新鞋走老路”，在制定保護與支持創新行為的法規上放不開步子。

2.既得利益者訴求“近水樓臺”，改革者“人單勢弱”。商業模式創新一旦改變行業規則，會從根本上改變利益格局首當其沖的是既得利益者的強烈反對。在長期的監管實踐中，政府主管部門與這些階層或人員打交道最多，會形成一定的友好關系，甚至利益關系。在這些強烈反對創新的既得利益捍衛者的包圍下，主管部門人員的視角，甚至立場就可能發生變化。網約車在獲得廣大公眾拍手叫好以期解決“打車難”問題的同時，遭遇到主管部門種種限制與處罰，有關部門初期的規制行為與出臺的方案正說明了這一點。而改革者總是少數。特別是改革初期，改革紅利尚不明顯，不但遭致利益受損者反對，就是廣大公眾，作為未來的受益者也可能出來反對。因此，經常出現改革者“人單勢弱”，發聲乏力，或者不被立法者所重視。

3.法規不健全，溝通渠道不暢，公眾參與立法表達地位不平等。雖然我國憲法、立法法等對公開溝通制度都做了明確的規定，但在立法過程中，公開溝通制度有的被忽視、虛化，有的由于缺乏結構性細化，溝通渠道不暢，效果不佳。由于相關法律法規尚不完善，政府與公眾公開立法意識與能力不強，公眾參與立法表達地位不平等，包括人員構成、公民素質、實際權利賦予等因素,難以發揮應有作用；同時，程序的公正性也難以保證，聽證議程缺乏平等與對抗。

為有效解決這些溝通中存在的問題，必須構建科學可行的公開溝通機制。

(二)機制模型

立法程序中的“互聯網+”公開溝通機制是指在立法中強化互聯網思維，使公開溝通法定化、制度化、規范化，保證改革者言路暢通的公開溝通結構與功能系統。

該系統要基于構建“互聯網+”公開溝通機制的預期目標；系統的三維結構包括：①立法主體、②規制對象、③規制手段等；系統結構決定作用機理；通過五條路徑構建機制。系統模型如圖2。

(三)構建路徑

構建“互聯網+”公開溝通機制，主要通過以下路徑：

1．強化立法者互聯網思維，樹立共同治理理念

在互聯網條件下，必須強化社交化思維，從注重縱向管制轉變為注重橫向溝通。立法者要破除傳統的官本位觀念，尊重私法自治。法的尊嚴與權威不等同立法者可以高高在上。立法者必須牢固樹立平等交流理念，在立法中更多采用交流、協商等社交化方式。

圖2 “互聯網+”公開溝通機制系統模型

尊重利益相關者意見，樹立共同治理理念。在規制立法過程中，要廣泛吸收利益相關者，包括規制對象參與法規的制定過程，充分尊重利益相關者意見，特別是創新與現行政策法規有沖突的訴求，進行充分交流溝通。如出租車行業實行計劃管理，本出于政府主管部門為滿足用戶需要。但是當供需矛盾突出后，仍固守原有的管理模式，由政府主管部門一手造成了壟斷。網約車這一基于互聯網的商業模式創新，沖擊了這一壟斷，政府主管部門不是利用這一契機啟動出租車行業的徹底改革，而是率先動用規制權進行封殺。因此，政府主管部門必須破除官本位意識，樹立開放的、廣泛參與的合作規制理念。

2．完善公開溝通機制，實現溝通法定化、制度化、規范化

通過法定程序廣泛聽取意見，在充分討論、溝通協商的基礎上，作為社會認同的最大公約數以法律的形式確定下來，使改革方案獲得合法性、權威性基礎，并成為全社會共同的改革方向和準則[8]。公眾參與是正當立法程序的重要內容，必須以法律形式保障公開溝通這一立法程序的實施與有效。一是要建立健全公開溝通制度規范,對于涉及復雜利益關系的創新事項實現公開溝通的法定范圍不留空白，實行剛性覆蓋;二是對公眾參與的人員組成、地位與權利、方式與程序均作明確規定，擠壓隨意或操控空間；三是嚴格執法，不可隨意變通或虛化公開溝通制度，嚴防“走過場”；四是實行反饋與追責制度，重大事項要對公眾意見做出反饋，對未依法實行公開溝通或未按法定程序進行的要追究主管人員的違法責任。

3.開辟、完善溝通方式與渠道，確保溝通實效

要開闊溝通視野，提高溝通效率，保證溝通質量，就必須創新與完善溝通方式與渠道。通?？梢圆捎玫姆绞接校汗裼懻?、立法調研、書面征求意見、座談會、論證會、聽證會、列席和旁聽、委托社會力量起草法案，以及公開征集立法建議項目。無論采用何種方式都要注意提高公開溝通的實際效用。如涉及復雜利益關系的商業模式創新，采用聽證會方式，不但邀請利益相關者，包括一般公眾到場，還要請改革者答辯，并進行現場交鋒辯論，各抒己見，使廣大公眾接受改革，并防止決策失誤。

溝通方式與渠道也滲透到立法過程之中。包括共同搜集信息，實現信息交流共享；共同協商沖突應對策略，共同研究制定規范；創造條件，讓改革者以適當方式直接參與決策(包括部分文件起草權)等；共同評估規制成效等。

4.保證改革者優先話語權，建立高層介入溝通機制

由于新的商業模式可能打亂現有秩序，基于秩序維護理念的官員就容易接受來自既得利益者的意見，通過壓制創新來維護現有秩序。因此，在公開溝通中體現以推動創新驅動戰略為目標，就應首先聽取改革者意見，讓他們充分闡釋創新的理由與預期效果，理解創新的艱難，并在客觀調研，科學分析的基礎上，盡可能采納與支持改革者的意見，采取既鼓勵創新，又能穩定秩序的科學規制行為。這就需要采取相應的措施加以落實，如在參與公開溝通人員構成上保證改革者占據一定比例；賦予改革者優先話語權；在溝通與交鋒中具有平等的爭辯權。

“擴大企業在國家創新決策中話語權”、“建立高層次、常態化的企業技術創新對話、咨詢制度，發揮企業和企業家在國家創新決策中的重要作用”[3]。一個地區或國家的高層領導者，由于作為綜合管理者對全局負責，承擔整體創新與發展職責，較少受行業與部門視角與既得利益影響，基于全局、整體高度與視角，注重創新驅動戰略和長遠發展，鼓勵創新，支持改革者。因此，涉及重大、關系全局的商業模式創新，應建立高層介入溝通機制，打破部門局限，保證商業模式創新的暢通無阻。

5.充分發揮全媒體在公開溝通中的特殊作用

傳統觀念僅僅將網絡媒體作為一種信息技術來看待，其實它可以對組織和制度產生重要的影響，也就是說，一方面制度促進信息技術的發展，反過來，信息技術也可以改造組織和制度[9]?；ヂ摼W、移動互聯網、自媒體、全媒體融合發展，對整個社會的信息傳播、社會輿論、溝通方式與渠道都產生廣泛而深刻的影響，為公開溝通機制的建構與功能的發揮提供了極好的機會與條件。一是可以利用各種網絡媒體搜集相關信息，反映民意。二是利用網絡進行在線直接溝通，如在線交流、研討、投票等；聽證會等溝通形式可以在電視與網絡上同步直播；利用微信、微博等自媒體、移動端進行跨時空、泛在式溝通。

三、鼓勵改革創新，優化利益平衡機制

馬克思認為，每一既定社會的經濟關系首先表現為利益關系。利益是人們在經濟活動中追逐的根本。法律不僅要承認和保護人們對利益的追逐，還要權衡和調節各種利益沖突。法律的整個運行過程實際上就是對各種利益進行衡稱、選擇、取舍，并通過權利和義務對這些不同利益進行權威性、規范性調整的過程[11]。商業模式創新改變了原有的利益格局，引發了新的利益沖突，而每個人的利益不同，改革也不可能做到使每個人的利益都不受損失，因此,對商業模式創新這一商事行為進行法律規制的關鍵就是構建尋求各方利益都能夠得到最大保護的利益均衡機制。

(一)問題分析

“互聯網+”商業模式創新進行法律規制過程中涉及利益沖突的問題十分突出，成為法律規制中的最大難題。主要表現在以下方面：

1. “互聯網+”商業模式創新引發“不公平競爭”

依托互聯網進行商業模式創新，可以把互聯網、移動互聯網的優勢充分發揮出來，帶來傳統企業經營無法企及的效益與發展速度。在互聯網企業神話般創造奇跡的同時，傳統企業經營慘淡，一片蕭條。如隨著支付寶向全球快速發展，銀行遭遇嚴峻挑戰。線上經營成本大大低于線下成本，甚至邊際成本為零，完全不在一個水平線上經營，因此，線下的企業與銀行抱怨遭遇了嚴重的“不平等競爭”。

2.改革群體與既得利益群體的利益沖突

改革和既得利益，本來就是一對矛盾。原有體制中的一些既得利益者，或明或暗地反對和阻撓一切可能危及自身利益的改革[11]?；诨ヂ摼W、移動互聯網的商業模式創新，改變規則，打破利益格局，必然會引發既得利益群體的強烈反對。最典型的就是網約車對出租車司機、出租車公司，特別是依靠作為稀缺資源的出租車牌照坐地生財的食利者利益的沖擊，從而遭遇極為強烈的反對，甚至出現“罷運”、打砸網約車等過激行動。

3.消費者與社會的利益關系被忽視

商業模式創新能否使廣大消費者獲益與保護社會利益是評價創新價值大小的首要標準。在實際監管中，現行規定的慣性、強大的既得利益者壓力、部門利益，都可能會比消費者與社會獲益處于更為優先的位置，消費者的聲音由于分散，即或重要也容易被忽視。網約車就是例證，數量巨大的、為 “打不著車”而煩惱的消費者的呼聲在監管初期被明顯忽視。

4.改革與規制中的“部門利益”損益

就總體而言，我們的主管部門人員的覺悟與素質是不容質疑的。但是，作為市場經濟社會的個體與群體總是有其合法利益與一定的隱性利益訴求。美國芝加哥學派的施蒂格開創了部門利益理論的先河。該理論提出，由于政府的基本資源是權力，而政府監管者有各種利己的動機，監管者可以理性地選擇可使自己效用最大化的行動；同時，產業作為一種利益集團，它對政府監管具有特殊的影響力，利益集團總是能夠說服政府運用其權力為本集團的利益服務[12]。盡管這些論述不一定符合我國實際，但是，諸如局限于部門視角，維護部門權威，不愿意改變部門制定的成規，特別是擔心監管難度增加，影響部門政績，損傷具有千絲萬縷關系的既得利益者等因素，都會潛移默化地影響規制決策。

(二)機制模型

對“互聯網+”商業模式創新進行法律規制的利益均衡機制,是指基于“互聯網+”思維,以創新為導向,以公共利益為根本，優先保證改革者利益，兼顧公平統籌的調節利益的結構與功能系統。

基于互聯網思維，針對在商業模式創新過程中的問題，確定法律規制利益機制的預期目標；利益調節機制的系統結構包括三個維度：①調整主體、②調整對象、③手段；利益均衡機制的核心機理；該機制通過五條路徑構建。系統模型見圖3。

(三)構建路徑

1.堅持創新驅動導向，科學確定價值基準

構建“互聯網+”商業模式創新法律規制的利益均衡機制，首先必須確認價值基準。所謂價值基準是指在調節利益時如何衡量和選擇價值的基本標準與尺度。就是確定法律規制究竟保護什么樣的利益,調整利益的價值取向是什么。經濟法學界關于經濟法對利益的調整主要形成了兩種學術觀點,其一是社會本位論,其二是利益均衡論，其中社會本位論是主流的觀點。社會本位論認為經濟法主要是維護社會利益,其利益目標也是社會利益；利益均衡論認為經濟法應當對各種利益進行保護,其利益目標是平衡[13]。在我國實行創新驅動戰略和“互聯網+”行動計劃的背景下，必須以創新思維處理“社會利益”與“利益平衡”兩大目標的關系，科學確定利益平衡的價值基準。(1)以社會公共利益為根本，首先保證社會、國家的整體利益，法律規制必須以社會利益最大化為判斷終極標準；(2)科學而有成效的創新體現著先進生產力的要求，歸根結底是有助于公共利益的增加，所以在規制中應注重對改革者的利益保護與激勵；(3)作為法治社會，必須保護各私法主體基本利益與權利，實現利益平衡、社會公平。

圖3 “互聯網+”商業模式創新法律規制的利益均衡機制

2.鼓勵創新，實行非對稱規制

黨中央十分重視一次分配和再次分配的作用，指出一次分配強調效益，再次分配講究公平[14]。在有利于公共利益、有利于消費者利益、有利于創新驅動戰略落實的前提下，必須在利益調節中向商業模式創新的商行為與商主體傾斜，以貫徹“一次分配強調效益”的原則。

注重保證改革者利益，實行非對稱監管。商業模式的創新涉及因素復雜多變，而且具有巨大風險。立法者與政府主管部門在利益調節與平衡過程中，可實行非對稱監管，運用所擁有的資源扶持創新項目，對創新給予政策優惠。如英國電信產業監管改革中，首先進入電信產業的企業建立新的通信網絡需要巨額的投資和較長時間，英國政府因而對新企業提供一些 “進入幫助”。包括：為避免過度投資造成社會資源浪費，只允許一家企業進入電信行業；政府對被允許進入的企業提供大量準入“幫助”，促進市場競爭機制的快速形成；允許新進入企業采取“撇脂定價”策略，有權選擇通信業務量較大的線路和地區進行經營。這種非對稱監管，雖然在短期內有悖于公平競爭，但從長遠來看，有利于培育有效競爭。

3.兼顧公平，化解各種利益沖突

“要高度重視全面深化改革引起的利益關系調整，通盤評估改革實施前、實施中、實施后的利益變化，統籌各方面各層次利益，分類指導，分類處理。”[4]商業模式創新通常會引發多方利益沖突，進而引發秩序混亂。因此，如何協調好各方利益，就成為規制中極為棘手而又重要的難題。首先，必須以創新與發展觀處理利益關系，著眼于改革發展的謀后利益。即優先考慮新的商業模式對促進技術與其他創新的作用，對產業發展，乃至全局長遠發展的價值與意義。其次，要妥善解決受損者的利益問題。要適度兼顧現實利益格局、市場結構中的多數人利益，以及其他相關者的利益。要具體分析、區別、平衡各種利益關系，包括規制對象涉及范圍的大小、出現危機與風險概率的大小、利益涉及的范圍是全局還是局部、各類相關者人數的多少等。在周密分析的基礎上，提出穩妥、可行的調節方案。如對傳統經營模式的“過渡期”保護與轉型扶持等。

4.樹立競合共贏理念，從強制性行政模式轉變為多邊協同調節模式

在傳統規制中的利益調節，采用的是政府借助國家權力，依照法律法規，進行縱向、強制干預的行政性模式。而在互聯網快速發展，經濟政治民主化不斷深入，實行市場機制發揮主導作用的時代，這種強制性行政模式必然轉變為多主體參與，注重商討與博弈，在競爭合作中進行協同利益調節的模式。

哈貝馬斯曾指出市場是一種自發形成的、使社會統一的機制。市場這種利益調節機制可以使社會達到某種程度的統一。盡管基于自身利益最大化的目標在經濟交往中依然存在激烈的利益博弈，但利益共贏、利益和諧的理念越來越成為市場交易中的共識，市場在經濟利益領域中起著基礎性的調節作用[14]。特別是互聯網的出現與發展，世界上所有組織與個人均可自由地應用互聯網這個超級平臺，通過“互聯網+”，跨界整合，資源共享，在競爭中合作，最大限度地實現互利共贏。政府主管部門必須破除基于零和博弈的對抗性競爭思維，樹立競合共贏、利益共享的規制理念，構建促進和諧、多邊協同的利益調節機制。

除了充分發揮社會組織與個人參與利益調節過程外，還需著力構建基于創新導向的跨部門法定協同機制。立法機構與政府部門難免受所轄領域與部門的局限與基于部門職責、目標與業績而形成的部門利益的影響，過分維護秩序與既得利益，而封殺創新變異度大的“攪局者”。為克服這一弊端，保證多方參與決策的制度化，需要構建基于創新導向的跨部門法定協同機制。這種機制堅持“創新導向”，即各部門跳出行業職責局限，首先聚焦于共同的“上位目標”，如聚焦于創新驅動與促進發展這個“上位目標”；多部門共同參與，包括涉及到的不同主管部門，特別要吸收主管改革與發展的部門、消費者利益代表部門等，涉及重大、敏感問題，還要由各級人大介入，充分協商，共同決策。在非例會期間，建立信息交流共享制度。這種法定協同機制不是溝通方式，而是決策機制；不是松散聚會，而是法定機制。

5.強化創新責任，列入政績考核

長期以來，我們的政府主管部門服務意識淡薄，而管控意識濃厚。把法律規制的著重點放在維持秩序上，忽略了政府最大的目標——促進經濟與社會發展，使人們獲得幸福。政府主管部門必須以落實創新驅動發展戰略為己任，而不是維持現狀，使法律規制服從于、服務于創新驅動發展戰略的實現，這是政府主管部門最大的職責。要相應建立科學有效的調研、執法、溝通、創新等程序規范體系。特別是構建以促進主管領域發展、鼓勵創新職責為核心的考核評價機制。不但以推進創新發展為重點考核指標，還要將政府官員不作為列入負向考核指標。

四、堅持寬容審慎原則，完善寬容規制機制

2016年10月7日，美國聯邦第七巡回上訴法院就Joe Sanfelippo Cabs v. City of Milwaukee 和 Illinois Transportation Trade Association v. City of Chicago兩起涉及傳統出租車與網約車公司之爭的案件作出判決。判決稱，Uber和出租車是不同類型的服務，因此可以對兩者采取不同的監管方式。Uber和Lyft等平臺不需要接受類似出租車的價格監管，而司機也不需要獲得出租車經營牌照。主筆此判決的大法官波斯納在判決中指出：“當新技術或新商業模式誕生時，通常的結果是老一代技術或商業模式的式微甚至消失。如果老一代技術或商業模式獲得憲法賦予的權利，將新生事物排除在自己的市場之外，那么經濟發展將可能停滯。我們可能就不會有出租車，而只有馬車；不會有電話，而只有電報；不會有計算機，而只有計算尺?！盵15]因此,為了支持和鼓勵商業模式創新,必須構建體現“鼓勵創新、包容審慎”原則的法律規制機制。

(一)問題分析

由于“互聯網+”商業模式創新，創新力度大，突破甚至顛覆了線下傳統經營邏輯、模式與秩序，給法律規制帶來了新考驗、新難題。

1.“違規即懲”

在商業模式創新過程中，大量線上或線上線下融合運作行為，不可能有專門適用的規則。一些主管部門經常采用現行只適用于線下運作的規則加以衡量和處罰。如曾經套用線下出租車的規則去管理網約車，單就“準入”一項 ，完全不顧及已經是網絡時代，要求平臺商必須到全國數以千計的縣市逐個登記批準。做不到即為違規；一旦違規，就按“黑車處罰”。

2.“空白則禁”

在基于互聯網商業模式創新過程中，涉及大量全新經營領域、商業邏輯、運作方式，幾乎獨立于現有商業格局之外。于是，規制遭遇了法律“空白”的尷尬。這種情景下，自然無法可依。而主管部門按照“無法不能為”的傳統思維，通常會“舉起紅牌”，予以禁止。

3.救濟機制不健全

商業模式創新一經遭遇政府規制部門的處罰，就很難“翻盤”。盡管我國也有較為完善的行政申訴、司法訴訟、政府信訪等救濟機制，但是，當主管部門做出處罰之后，無論是行政申訴，還是法院判決，基于“違規即懲”、“空白則禁”的理念，還是會“維持原判”。

4.執法者創新意識不強

上述種種問題折射出一個深層問題，就是許多政府主管部門和一些執法者，明顯缺乏創新意識。未能理解我國實行創新驅動戰略的精神實質，更不能在行動上自覺貫徹；人進入到互聯網時代，但是頭腦還是留在網前時代；在認知上，重現有秩序維持，輕打破秩序創新，在思想上，認為“烏紗”遠比“創新”更重要。

(二)機制模型

“互聯網+”商業模式創新寬容規制機制是指基于迭代創新思維，堅持寬容審慎原則，鼓勵創新，適度寬容規制的結構與功能系統。

針對商業模式創新中的問題，基于“互聯網+”思維與環境，確定寬容規制機制構建預期目標；該機制的基礎是三維系統結構：①規制主體、②規制對象、③規制手段等；規制機理價值研判(以法律價值作為研判放行、放松的衡量尺度)等機理；該機制的構建主要有五條路徑。系統模型見圖4。

圖4 “互聯網+”商業模式創新寬容規制機制模型

(三)構建路徑

構建“互聯網+”寬容規制機制主要通過以下路徑實現。

1.法律滯后，未違不限?！胺o禁止即自由”。社會生活紛繁復雜，且居于不斷變動之中，而立法者的理性有限，不可能對不斷變化的生活都做出妥當的規劃和安排。因此，任何時候都存在著法律的“空白地帶”。“空白地帶”原則上屬于主體自由行為的空間[16]。在對待商業模式創新問題上，不應墨守“無規禁止”的原則，不能因為現有政策法規沒有規定而禁止創新行為；而應執行“未違不限”原則。只要沒有政策法規明文禁止的，就允許試驗、試行，不能禁止。法律的滯后性往往會阻礙合理新生事物的發展壯大,當年安徽鳳陽小崗村的“包產到戶”、溫州的私營經濟、深圳的土地批租等一系列新生事物，一開始都與法律發生抵觸,都經歷了從“非法”到合法的過程[17]。因此對“互聯網+”商業模式創新可能出現的一些與現行法律法規相沖突的行為,只要是沒有違反國家強制性規定，不違背社會公共利益的，則不應當禁止。

2. 寬容執法，允許試錯。從法律本身的角度看，法律具有寬容精神。德國法哲學家考夫曼從正、反面功利主義說以及真理與自由的關系三個維度對法律與寬容的關系進行了深入探索。現代社會各類新生事物異態紛呈，由于事務的復雜性以及未來發展的不確定性，法律在調控社會方面并非完美無缺。因此，寬容便構成現代社會的基本倫理要求和重要法律美德。這種寬容的態度，不僅是社會發展的條件，更是法律發展的源頭活水[18]。為支持和鼓勵會經常出現與現行法規沖突的商業模式創新，法律規制機制必須持“包容審慎”的原則，放行、試行，寬容執法?；ヂ摼W與各種技術的出現，經濟與社會幾乎所有領域都發生了前所未有的深刻變化。政府主管部門再也不能用傳統的思維、變化出現之前的政策法規與執法慣例，去簡單套用。對商業模式創新要有容許在現有政策法規之外試驗、寬容失敗的新執法理念。

3.先進先行，保護先進。必須堅持鼓勵創新的原則，并將其作為規范納入執法體系中，使“例外執法”行為有規可循。(1)“先進先行”。當新的商業模式出現時，善于用法律價值來判斷。最重要的就是看其是否具有先進性，凡是能夠推動傳統企業模式與產業格局的創新與發展，能為廣大消費者創造更大價值的，就應大力鼓勵。即使與現行政策法規相沖突，也應允許試驗，鼓勵試行。(2)保護先進。無論是“不限”還是“先行”，都要認真分析其動機正當性，所處環境因素等，準確界定合規、違規、合法、非法、犯罪等，切實保護改革者。(3)“法律不能溯及既往”。因為法律滯后，不但不能要求人們遵守還沒有制定的法律，而且，也不能以事后的法律來規制，甚至懲處人們事前的行為。盡管此類行為可能具有某種不當性或者不利影響，但要貫徹“不溯及既往原則”，不使用后出臺的法規來“秋后算賬”。凱爾森強烈主張：“追溯力法律之所以被人認為是應加反對的和不希望有的,就因為有種情況傷害了我們的正義感,那就是對一個人,由于一個他不能知道這會引起制裁的作為或不作為,而施加一種制裁,尤其是一種刑罰[19]?！币虼?，主管部門和執法人員，不但應當實行“未違不限，先進先行”的寬容規制，還應在在事后做到“法律不能溯及既往”。

4.跟蹤引導，立法跟進。李克強在倡導實行寬容規制的同時強調：“但這并不意味著政府部門可以‘放手不管’，恰恰相反，有效監管的責任比過去更重了。要積極探索審慎監管和社會共治的管理格局，以科學合理的監管，營造良好的市場環境，促進新產業、新業態健康發展[20]?！痹谌菰S試驗、寬容失敗的同時，必須跟蹤調研，主動引導，保證試驗的順利運行。(1)提早介入，跟蹤調研。一經發現新的商業模式的出現，就應提早介入，深入調研。首先要考察這種新的商業模式的先進性及其潛在價值，納入鼓勵試驗大范圍；同時監測可能帶來的副作用,評估對現有秩序的沖擊與挑戰。(2)主動引導，疏通理順。對看的準的內容，要主動運用政府的權力與資源支持創新；對與現行政策法規不一致的地方，采取主動引導、危險提示、剝離禁止等方式區別對待，盡可能規避風險；以對創新支持的熱忱、對職責的堅守、高超的政治智慧，權變處置，確保創新與秩序的協調。(3)快速反應，立法跟進。當商業模式創新與現行政策法規有較大沖突時，無法保持兩者長時間的對立并存。立法者在充分調研、摸清本質、掌握規律的基礎上，盡可能早地拿出應對辦法，修訂法規或制定新法。

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