有抵押權負擔的房屋可以辦理遺贈轉移登記

李煒

摘要：根據《繼承法》第25條和《物權法》第29條等相關法律法規的規定，如受遺贈人在法定時限內作出接受遺贈的表示的，其即合法取得物權，而抵押權也不受繼承的影響。申請登記只是履行登記程序，登記機構無權拒絕，且不會對抵押權人產生侵害，因此應當依法受理并辦理單方申請的轉移登記。

關鍵詞：轉移登記；抵押權；遺贈

中圖分類號：F293.33 文獻標識碼：C

文章編號：1001-9138-（2018）04-0032-34 收稿日期：2018-02-25

2015年10月，甲、乙以其夫妻共有房屋為他人向銀行借款作抵押擔保，借款期限1年，辦理了抵押權登記。爾后，甲、乙立公證遺囑將房屋遺贈給丙。2016年1月，甲去逝。2016年6月，乙亦去逝。借款卻未還，借款人不知去向，也無法聯系。在抵押權未注銷的前提下，丙持遺贈公證書等材料向登記機構申請房屋所有權遺贈轉移登記。試問：對丙申請的有抵押權負擔的房屋遺贈轉移登記，登記機構可否辦理？

有觀點認為：《房地產管理法》第37條規定，房地產轉讓是指房地產權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產轉移給他人的行為。據此可知，遺贈本質上屬于贈與，贈與屬于房地產轉讓，遺贈也是房地產轉讓行為。而《物權法》第191條第2款規定，抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。據此可知，一般情形下，債務清償前，未經抵押權人同意，抵押人不得轉讓抵押房屋。對此，筆者有不同的觀點。

1贈與和遺贈有不同

第一，兩者的法律行為性質不同。……