對(duì)累犯規(guī)定中“不滿十八周歲的人犯罪的除外”的理解

冷楓

[摘要]對(duì)成年人犯罪累犯除外規(guī)定的理解尚存在爭(zhēng)議，“不滿十八周歲的人犯罪”只針對(duì)后罪還是同時(shí)針對(duì)前后兩個(gè)罪？爭(zhēng)論的原因在于學(xué)界對(duì)累犯的本質(zhì)尚未形成一致意見。累犯的正當(dāng)性在于法令存在和現(xiàn)實(shí)需要，累犯的前提是犯罪，而不是刑罰，累犯的前罪應(yīng)當(dāng)是犯罪時(shí)已滿十八周歲的人犯罪。

[關(guān)鍵詞]累犯；未成年人犯罪；刑罰

[中圖分類號(hào)] D920.8

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1671- 5918（ 2018） 04- 0095- 03

一、問題的提出

2011年2月25日全國(guó)人大常委《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》第六條，將刑法第六十五條第一款修改為：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。”體現(xiàn)了對(duì)犯罪的未成年人犯罪的從寬形勢(shì)政策。

關(guān)于過失犯罪和未成年人犯罪的除外規(guī)定的理解.學(xué)界尚未達(dá)成一致。以張明楷教授為首的通說認(rèn)為：過失犯不構(gòu)成累犯是指前罪與后罪都必須的故意犯罪，如果前后兩罪或其中一罪是過失犯罪，就不成立累犯；未成年犯不構(gòu)成累犯是指行為主體實(shí)施前罪與后罪時(shí)，都必須已滿18周歲。關(guān)于過失犯不構(gòu)成累犯的理解學(xué)界已論述較多，筆者贊成通說觀點(diǎn)，即前罪與后罪都必須是故意犯罪才構(gòu)成累犯。筆者在此主要討論的關(guān)于對(duì)未成年人犯罪除外規(guī)定的理解。

二、爭(zhēng)議問題

有學(xué)者認(rèn)為，修法修正案（八）修訂增加的不滿18周歲的人犯罪不構(gòu)成累犯的規(guī)定與過失犯罪的表述不一致，從文義上分析，過失犯罪后沒有“的”字，因此只針對(duì)后罪，從而得出了只要求后罪是故意犯罪，前罪不管是故意犯罪還是過失犯罪都成立累犯；而不滿18周歲的人犯罪之后加了一個(gè)“的”字，根據(jù)漢語通常語法解釋，這里的“的”字可以包含但書之前的整段話，因此，不滿十八周歲的人犯罪既針對(duì)前罪也針對(duì)后罪。這就會(huì)造成“和”字前后兩個(gè)選項(xiàng)所引發(fā)的結(jié)果完全不一樣，即有關(guān)犯罪主觀方面的限制只及于后罪，而有關(guān)犯罪年齡的限制同時(shí)及于前罪和后罪，而這種不一致顯然不符合立法者原意，立法者的本意應(yīng)當(dāng)是希望在累犯的認(rèn)定上，不滿18周歲的人犯罪與過失犯罪的效果相當(dāng)，為了這種立法初衷，有必要對(duì)該條文作出另一種解釋，不管“的”造成的歧義，而認(rèn)定但書只對(duì)后“罪”進(jìn)行了限定，從而認(rèn)為，“構(gòu)成累犯，只需要后罪是成年人的故意犯罪即可，前罪是否成年人的故意犯罪，不影響累犯的成立。”根據(jù)此觀點(diǎn)，前罪是過失犯罪，后罪是故意犯罪的，其他條件滿足時(shí)，成立累犯；前罪是不滿18周歲的人犯罪，后罪是成年人犯罪的，其他條件滿足時(shí)，也成立累犯。這個(gè)結(jié)論顯然與張明楷教授“行為主體實(shí)施前罪與后罪時(shí)，都必須已滿18周歲”的觀點(diǎn)大相徑庭。

有學(xué)者指出，前罪必須是成年人犯罪沒有理論根據(jù)，因?yàn)楦鶕?jù)實(shí)證研究的結(jié)果，未成年人的累犯率并不明顯低于成年人，而且，即便前罪是未成年人犯罪，待犯罪被發(fā)現(xiàn)、審判結(jié)束或刑罰執(zhí)行完畢，行為人可能早已成年，因此，即使犯罪時(shí)未成年，只要刑罰的主要部分處在已成年期間，就可以作為成立累犯的前提條件，從而得出“作為累犯前提的犯罪則完全可以是未成年人犯罪”的結(jié)論。

另有學(xué)者認(rèn)為對(duì)于“不滿十八周歲的犯罪”的理解應(yīng)以犯罪時(shí)的年齡為依據(jù)，具體而言，應(yīng)當(dāng)以犯罪行為實(shí)施之時(shí)為依據(jù)，而不能以犯罪結(jié)果發(fā)生之時(shí)作為認(rèn)定“不滿十八周歲”的依據(jù)，因?yàn)榉缸镄袨閷?shí)施完畢之后，如果犯罪結(jié)果何時(shí)發(fā)生并不取決于行為人的行為，則不能將該結(jié)果的發(fā)生作為判斷行為人行為的法律價(jià)值的依據(jù)，并指出具有互動(dòng)性和承繼性是犯罪行為除外。

如果贊成張明楷教授的觀點(diǎn)，前罪與后罪都必須已滿18周歲才成立累犯，那么這個(gè)問題主要涉及對(duì)前罪須已滿18周歲的理解，如果持不同觀點(diǎn)，即認(rèn)為前罪未滿18周歲，后罪已滿18周歲時(shí)也成立累犯，那么這個(gè)問題涉及的是對(duì)前罪未滿18周歲的認(rèn)定。因?yàn)椴粫?huì)存在犯后罪不滿十八周歲而犯前罪已滿十八周歲的情形，所以需要討論的就是對(duì)前罪是不滿十八周歲的人犯罪的理解。綜合學(xué)者觀點(diǎn)。主要爭(zhēng)議的是以下幾個(gè)問題：對(duì)是否滿18周歲的年齡認(rèn)定是以犯罪時(shí)為準(zhǔn)還是以刑罰時(shí)為準(zhǔn)？如果以犯罪時(shí)，那么以犯罪行為時(shí)還是犯罪結(jié)果發(fā)生時(shí)？如果行為和結(jié)果隔離且行為發(fā)生時(shí)未滿18周歲，結(jié)果發(fā)生時(shí)已滿18周歲時(shí)如何認(rèn)定？

而本文所旨在研究的是第一個(gè)問題，即對(duì)是否滿18周歲的年齡認(rèn)定是以犯罪時(shí)為準(zhǔn)還是以刑罰時(shí)為準(zhǔn)，因?yàn)檫@個(gè)問題的答案將直接影響之后兩個(gè)問題有無再繼續(xù)討論的必要。

三、結(jié)論

（一）累犯的理論依據(jù)

筆者認(rèn)為，對(duì)刑法第六十五條“不滿十八周歲的人犯罪的除外”規(guī)定的理解之所以存在前述爭(zhēng)議，就是因?yàn)閷?duì)累犯本質(zhì)的認(rèn)識(shí)不一致。如，有人認(rèn)為對(duì)累犯從重處罰的根據(jù)，是累犯削弱了國(guó)家權(quán)威，動(dòng)搖了社會(huì)心理秩序，根據(jù)這種觀點(diǎn)邏輯就可能會(huì)得出結(jié)論，既然對(duì)累犯的從重處罰是因?yàn)閷?duì)國(guó)家權(quán)威的挑戰(zhàn)，那么就應(yīng)該著重考察后罪，只要后罪是成年人的故意犯罪即可成立累犯。有學(xué)者認(rèn)為對(duì)累犯從重處罰的根據(jù)在于行為人對(duì)刑罰的蔑視，因?yàn)槭苓^刑罰，因而責(zé)任更重，甚至有人具體地指出是對(duì)自由刑的不敏感（即鈍感），既然從重處罰累犯是因?yàn)橹笆芰诵塘P，那么即使前罪犯罪時(shí)未滿18周歲，只要刑罰的只要部分在已滿18周歲后執(zhí)行的，也成立累犯。有觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)累犯從重處罰的根據(jù)是行為人的主觀惡性，已經(jīng)受過刑罰處罰仍不知悔改，即累犯在“主觀上的可非難性和應(yīng)受譴責(zé)性比初犯大”。有人主張對(duì)累犯從嚴(yán)處罰的根據(jù)在于行為人的人身危害性，即行為人不顧對(duì)其的懲罰再次犯罪，表明該行為人具有特殊的人格或特殊的心理，對(duì)社會(huì)或其他不特定第三人具有比較嚴(yán)重的危害性，值得刑法對(duì)其從重處罰。

至于累犯的本質(zhì)究竟是什么，筆者將從累犯的理論依據(jù)來尋求答案，具體而言，筆者將從刑罰的理論依據(jù)來探討累犯的理論依據(jù)，論證累犯的正當(dāng)性，從而探尋出累犯的本質(zhì)。

1.累犯的主觀惡性大于一般人。現(xiàn)代刑法理論的基本觀念之一是“罪行的有無和刑事責(zé)任的大小取決于犯罪行為發(fā)生時(shí)行為人的主觀心態(tài)”，普通法的刑法領(lǐng)域里也有著“沒有犯罪意圖的行為不受處罰”的法律格言。根據(jù)這一基本刑法理念，犯罪人的主觀心態(tài)越明顯或者主觀惡性越大，那么他所應(yīng)承受的刑事責(zé)任就越大。對(duì)于累犯而言，累犯已經(jīng)受過刑事處罰而不知悔改，其主觀惡性明顯超出了一般犯罪人，這種惡性不僅表現(xiàn)為對(duì)具體犯罪行為所侵害對(duì)象的侵害意圖，還表現(xiàn)為對(duì)社會(huì)秩序的侵害意圖以及對(duì)法律或者是國(guó)家權(quán)威的挑戰(zhàn)意圖，因?yàn)樾塘P正是由國(guó)家的強(qiáng)制力保障實(shí)施的。即使累犯實(shí)施后罪是為生活所迫，也不能否認(rèn)其存在上述意圖，因此不能排除累犯的適用，只是在這種情況下，法官基于人道主義和情理的自由裁量權(quán)可以發(fā)揮作用。

2.累犯有利于實(shí)現(xiàn)刑罰的價(jià)值。柏拉圖認(rèn)為刑罰的價(jià)值在于矯正和威懾，蓋由斯發(fā)展了柏拉圖的思想，認(rèn)為刑罰的價(jià)值除了矯正和威懾外，還有安撫，及安撫受害人。孟德斯鳩則認(rèn)為刑罰的目的在于恢復(fù)秩序。貝卡利亞認(rèn)為“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個(gè)感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行，刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。由此即為刑罰的雙重預(yù)防功能，也可以稱為刑罰的威懾價(jià)值。之所以對(duì)累犯從重處罰就是因?yàn)榉缸锶藷o視前次刑罰的威懾價(jià)值，加重處罰就是為了使犯罪人敬畏刑罰，避免再次實(shí)施犯罪。

3.刑罰基本原則。貝卡利亞指出“刑罰應(yīng)該是公開的、及時(shí)的、必需的，在既定條件下盡量輕微的、同犯罪相對(duì)稱的并由法律規(guī)定的”，由此可以提出兩個(gè)刑罰基本原則，一是及時(shí)性原則，二是不可避免性原則，后者又稱確定性、必定性原則。第一個(gè)原則，他認(rèn)為“兇殘的犯罪給人留下了深刻印象，如果不揭露并施以刑罰，那么兇殘犯罪不受刑罰處罰的觀念就會(huì)產(chǎn)生惡劣的后果”，把這項(xiàng)原則運(yùn)用于累犯就可以轉(zhuǎn)述為：“罔顧已受刑罰而繼續(xù)犯罪的犯罪（即累犯）給人留下了深刻印象，如果不揭露并施以加重刑罰，那么累犯不受加重刑罰處罰的觀念就會(huì)產(chǎn)生惡劣的后果”。第二個(gè)原則的基本精神是要通過適用刑罰建立起刑罰是犯罪的必然結(jié)果的觀念，在累犯制度中該原則就表現(xiàn)為“從重處罰是累犯的必然結(jié)果”。

4.“輕輕重重”的刑事政策。西方國(guó)家提出輕輕重重”的刑事政策，“輕輕”是指對(duì)輕微犯罪特別是人身危害性小的犯罪諸如過失犯、偶犯、初犯等實(shí)行輕刑化和非刑罰化政策；“重重”是指對(duì)于重罪以及危害性大的罪犯更多地運(yùn)用更長(zhǎng)的監(jiān)禁刑。在我國(guó)，表現(xiàn)為“寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。雖然表述不同，但其基本精神和內(nèi)涵一致。累犯因其特殊的主觀意志和特殊人格，人身危害性大于一般罪犯，就其多次實(shí)施犯罪行為本身來看也具有相當(dāng)大的社會(huì)危害性，因此對(duì)其從重處罰正是上述刑事政策的體現(xiàn)。

（二）刑罰是犯罪的結(jié)果，不是刑罰的結(jié)果

正如貝卡利亞提出的“刑罰的犯罪的必然結(jié)果”，刑罰不是刑罰的結(jié)果。因此，那種認(rèn)為累犯的本質(zhì)是懲罰行為人對(duì)刑罰的遲鈍感的觀點(diǎn)就是把后罪從重處罰作為前罪接受刑罰的后果，不符合刑罰的基本精神。

古希臘刑法思想認(rèn)為證實(shí)懲罰正當(dāng)性的理由有兩個(gè)，一是所處客觀情況的需要，二是法令的存在。累犯的正當(dāng)性也可以這兩個(gè)理由人手，一是刑法的存在，二是客觀情況的需要，這種客觀需要就是上述的刑罰威懾、秩序價(jià)值、犯罪人的社會(huì)危害性、人身危害性、刑事政策等的需要。那種以不當(dāng)取樣的實(shí)證研究得出累犯制度不應(yīng)存在結(jié)論的方法不符合刑法的基本研究路徑。累犯的本質(zhì)就是刑法基于客觀情況的需要而設(shè)立的刑罰制度，對(duì)累犯從重處罰就是“犯罪”的必然結(jié)果，這里的“犯罪”就是符合累犯成立的法定條件的犯罪，即前罪、刑罰、法定時(shí)間內(nèi)再犯應(yīng)判處有期徒刑以上的犯罪。

基于上述觀點(diǎn)，認(rèn)為累犯的前提是刑罰的觀點(diǎn)有將累犯本質(zhì)和累犯理論依據(jù)混淆之嫌，從而認(rèn)為未成年人犯罪時(shí)不滿十八周歲，刑罰的主要部分在已滿十八周歲時(shí)接受的也構(gòu)成累犯就沒有任何理論依據(jù)，不可取。

（三）對(duì)未成年人犯罪的評(píng)價(jià)應(yīng)遵循統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)

“對(duì)于未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)綜合考慮未成年人對(duì)犯罪的認(rèn)識(shí)能力、實(shí)施犯罪行為的動(dòng)機(jī)和目的、犯罪時(shí)的年齡、是否初犯、悔罪表現(xiàn)、個(gè)人成長(zhǎng)經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等情況，確定適當(dāng)?shù)膹膶挿取保@是對(duì)未成年人犯罪的一般量刑意見，體現(xiàn)的是對(duì)未成年人犯罪“從寬”的刑事政策。那種認(rèn)為前罪是未成年人犯罪，后罪是成年人犯罪的構(gòu)成累犯的觀點(diǎn)，實(shí)際上是對(duì)作為前罪的未成年人犯罪作了二次評(píng)價(jià)，這種評(píng)價(jià)把該未成年人犯罪作為累犯的成立條件從而對(duì)后罪加以從重處罰，又體現(xiàn)了“從嚴(yán)”的刑事政策。對(duì)同一犯罪行為進(jìn)行兩次評(píng)價(jià)，不但有重復(fù)評(píng)價(jià)之嫌，還先后遵循了不同的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，顯然不具有說服力。

綜上所訴，對(duì)累犯中“不滿十八周歲的人犯罪的除外”之規(guī)定的理解依賴于對(duì)累犯本質(zhì)和累犯評(píng)價(jià)對(duì)象的認(rèn)識(shí)。

筆者認(rèn)為累犯的本質(zhì)和累犯評(píng)價(jià)的究竟是什么的問題最終體現(xiàn)為累犯的正當(dāng)性在何處的問題。正如上文所述，累犯的正當(dāng)性在于法令存在和客觀現(xiàn)實(shí)情況的需要，這種客觀需要就是刑罰威懾和秩序等價(jià)值實(shí)現(xiàn)的需要、行為人人身危害性和社會(huì)危害性的需要以及刑事政策的需要。無論何種情況的需要都不會(huì)得出“累犯前提是刑罰”的結(jié)論。因此，應(yīng)當(dāng)從一般意義上來認(rèn)識(shí)累犯的構(gòu)成問題，對(duì)于未成年人犯罪不構(gòu)成累犯的理解就是指前罪是一般意義上的“犯罪時(shí)”不滿十八周歲的人犯罪的，不構(gòu)成累犯。而前罪是“犯罪時(shí)不滿十八周歲，接受主要刑罰時(shí)已滿十八周歲”的情況下的犯罪，后罪是已滿十八周歲的犯罪的，不構(gòu)成累犯。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳金林.累犯的前提條件：犯罪還是刑罰？——對(duì)《刑法修正案（八）》第6條的解讀[J].法律科學(xué)，2011（4）.

[2]王飛躍.累犯成立條件中的若干問題研究[J].政治與法律，2011（6）.

[3]何勤華，夏菲.西方刑法史[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006.