國際商事仲裁法律適用的比較研究

劉競予

一、國際商事仲裁中的法律

國際商事仲裁規則，即在國際商事仲裁中所遵循的法律規則。世界上最完備適用最多的國際商事仲裁規則是英國商事仲裁規則，因此研究英國仲裁的規則十分必要，進行我國與英國仲裁的比較，進而將兩國規則進行靠攏，也是中國仲裁發展的必經之路。

在我國，國際商事仲裁的法律適用，通常是指在國際商事仲裁中，適用何種法律來判定國際商事仲裁協議的有效性、國際商事仲裁的程序規則和仲裁當事人的實體權利義務的法律選擇規則，[寇麗，《論中國國際商事仲裁的法律適用問題》，《政法論壇》2004年7月。]這個定義就包含我國學者對待國際商事仲裁中法律的分類。它們分別是：判定仲裁協議有效性的法律適用、程序法和實體法。而在英國判例法中，仲裁所涉及的法律包括：第一，仲裁適用的程序法，這一點和中國學者通說中的“國際商事仲裁的程序規則”內涵和概念相吻合，也即是程序法，即是英國《仲裁法》，在中國則是中國《仲裁法》；第二，合約的實體法，這一點和中國學者通說中的“仲裁當事人的實體權利義務的法律”內涵和概念相吻合，即是《合同法》《海商法》等涉及實體權利義務的法律；第三，仲裁條文的法律，這一點在本文前述學者通說中所謂的“判定國際商事仲裁協議的有效性”范圍和內涵略有不同，在英國判例法中仲裁條文的法律不僅包括判斷仲裁協議有效與否的規定，還包括有仲裁通知的有效性，仲裁庭的組成還有仲裁是否處于仲裁員的管轄權范圍內的問題等，它的內涵與外延比之國內通說要更加廣泛，涉及的內容更豐富。中國的仲裁法，因為在這個問題上產生的爭議較少，則幾乎沒有捉及這塊內容。

在中國的成文法中，雖然學理上有國際商事仲裁的分類，但企業在訂立仲裁協約時，不會事無巨細的表述為程序法適用何種規則，實體法適用何種規則，因此在識別究竟在處理一個仲裁協議中到底適用哪一個國家的法律，就成了一個復雜的技術問題。這就是適用法律的沖突。

二、適用法律的沖突

在國際商事仲裁中，法律適用是一個很關鍵的問題，它直接關系到仲裁協議的效力、仲裁程序所遵守的規則、仲裁當事人的實體權利義務以及仲裁裁決的法律效力及其承認和執行。比如，有的當事人只約定了仲裁適用的程序法、合約的實體法、仲裁條文的法律之中的某一項，而對其他幾項未有提及，或者只籠統的約定了適用何種法律，而未提及到底是上述哪一種法律的適用。這都會導致法律適用的沖突。下面筆者將針對這幾種情況中英兩國的做法分別進行比較和闡述。

（一）仲裁當事人約定了法律的適用

在實踐中，通常會面對到的仲裁條文類似“Arbitration inLondon sub ject to French law”。在這樣的表述下便出現了程序法和實體法的不同，具體來說，在英國，根據“程序法依法院地法”的原則，“Arbitration in London sub iect to French law”仲裁條文所暗示的含義為程序法和仲裁條文的法律適用英國法，而合約的實體法適用法國法。

但在現實中，尤其是近些年的仲裁的發展趨勢為仲裁條文復雜化，以及世界上很多地方都想成為仲裁中心，導致同一國際仲裁案件中出現多種不同的法律適用。

比如在international Tank and Pipe 8AK v.KuwaitAviation Fuelling co.案件中，雙方約定適用法是英國法，但仲裁地點卻是科威特。這種約定的矛盾案例，在英國是有完備的理論處理的，比如說在尋找程序法時的根據仲裁地點（seat）為準，還有一些判例有更細節的原則，但都不會輕易的因為這個原因而裁決仲裁無效。總而言之，英國的仲裁法規則十分成熟，并且十分謹慎的保護當事人的“訂約自由”和“當事人意愿”，基本上開放了除公共秩序外的所有領域。

相反在中國，中國國際經濟貿易仲裁委員會1998年5月通過施行的仲裁規則第7條規定：“凡當事人同意將爭議提交仲裁委員會仲裁的，均視為同意按照本仲裁規則進行仲裁。但當事人另有約定且仲裁委員會同意的，從其約定。”該會2000年9月修改通過的新的現行仲裁規則第7條亦原封不動地承繼了該項內容，而《中國海事仲裁委員會仲裁規則》第7條的規定則與其完全相同。這兩個仲裁規則給予仲裁當事人在選擇外國仲裁規則或自行擬訂仲裁規則成為可能。但是，當事人雖有權約定，但還須經仲裁委員會的同意。這與在世界上廣泛承認的仲裁“訂約自由”與“當事人意愿”的原則格格不入，按照現行的仲裁規則，如果在中國的仲裁庭選擇了適用國外的實體法，還是有可能面臨仲裁無效的法律風險。

（二）在當事人沒有約定或者約定不明的情況下

這種情況有可能出現在當事人在合約中約定了兩個適用法，或者干脆直接沒有約定適用法。

在實踐中卻可能出現這樣的情況，即主合同和仲裁條文中出現的使用的法律并不是同一個。在這種情況下仲裁協議的形式往往是在主合約中的一條條文，但由于有了獨立原則（principle ofseparability）的說法，所以仲裁條文被稱之為協議中的協議，理論上可以有不同的法律適用。這將會導致實體法或者適用法和仲裁法律不一致，那么仲裁條文的有效性、解釋、可仲裁性等方面的問題應該跟從哪一個適用法？

這個問題也在《紐約公約》和《聯合國示范法》有所涉及[1985年《紐約公約》article V（1）（a）：《聯合國示范法}Article34.]，兩者的結論皆是以做出裁決書的地點的程序法去看待仲裁協議是否有效。

而在中國，在約定不明的情況下，很可能被法院認定為仲裁無效。根據《仲裁法》第十八條所說，仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議；達不成補充協議的，仲裁協議無效。那在上述那種所適用的法律沖突的情況下，算不算約定不明？但在實際上幾乎所有的仲裁協議都不會對仲裁條文的本身解釋等問題特意去約定，根據第十八條，從邏輯上說是否町以認定幾乎所有的仲裁協議都存在著約定不明的情況？而如果一項事項已經訴諸仲裁，那么能夠達成補充協議的概率也是極低的，這樣的規定使得大多數的仲裁協議都有可能面臨約定不明進而無效的情況。

三、小結

通過對中英兩國國際商事仲裁適用法的比較，我們可以得出兩國對待商事仲裁的不同態度。從以下三點，結合英國仲裁法的特征，談談對我國的借鑒意義。

（一）對“訂約自由”和“當事人意愿”的承認

相比較而言，英國的法律更承認“訂約自由”和“當事人的意愿”，給予了仲裁雙方當事人多的自由選擇權，雙方當事人可以有更多的空間去決定如何處理雙方之間的爭議。這使得雙方當事人的訂約能力變得十分重要，這樣訂立法律的前提是推定雙方當事人處在平等的位置，訂約能力和對相關法律的了解都是相似的程度，在這樣的基礎上才能夠形成相對公平的仲裁協議。但相比之下中國的仲裁立法歷史十分短暫，中國的企業對于仲裁的接觸依舊處于摸索階段，因此中國在現階段的仲裁立法擁有較多的限制，但隨著中國企業的成熟，對仲裁規則的理解深入，中國仲裁法律對于仲裁當事人意愿的限制應該逐步放寬，畢竟仲裁相對于法院判決所無可比擬的一向優勢就是訂約自由。

（二）對無效仲裁認定的態度

相比于英國仲裁而言，中國仲裁法更傾向于認定仲裁無效，曾有中國仲裁的案例因為仲裁庭名字的錯誤而被認定為仲裁協議無效。其實仲裁作為雙方當事人的合意，在雙方沒有相反意見的時候，應盡量認定為有效，通過解釋來解決雙方仲裁協議的中的爭議點。在英國的實踐中，非常少有認定仲裁協議整個無效的案例。判定仲裁協議的無效所造成的后果之一就是采用法院判決的形式來解決商業矛盾，這與雙方當事人一開始訂立仲裁協議的目的是背道而馳的，同時也會降低某一國家仲裁庭的威望。在這個各國都期望建立中心仲裁地的時代，擁有管轄權同時也是國家擴張影響力的一個標志，應該盡量鼓勵各國個人企業進入到中國進行仲裁，因此應當更加謹慎的判定仲裁協議的有效性問題。

（三）發展的完備性和體系性

我國的仲裁法多規定了仲裁形式方面的要求，相比之下英國仲裁法更加精細。這跟英國長久的仲裁立法歷史是分不開的，同時也跟仲裁時間和法系的區別有關。而中國仲裁法是1995年才開始生效，中國大陸和香港企業在與國外企業發生爭議的時候，也往往處于弱勢地位，經常會同意在國外的仲裁庭進行仲裁，適用外國法律進行裁決，這種情況到了近幾年有所好轉，這個好轉也標志著中國《仲裁法》的大量適用，是否應考慮對仲裁法進行完善，對一些例如適用和有效性的問題進行闡明，更好的保護中國企業的利益，加大中國仲裁庭的影響力，這些問題應當是提上議程的議題。

參考文獻：

[1]朱建林.國際商事案例評析[M].北京中信出版社，2002.

[2]李健.涉外仲裁協議的法律適用[J].人民司法，1997.

[3]楊良宜.國際商務仲裁[M].北京中國政法大學出版社，1997.

[5]寇麗.論中國國際商事仲裁的法律適用問題[J].政法論壇，2004.