陶修明：從金融市場的觀火者到救火者

陶修明

吉林大學法學學士學位，中國社會科學院法學碩士學位，對外經濟貿易大學法學博士，中國銀行間市場交易商協會下屬金融衍生品專業委員會委員及認證專家委員會和法律專業委員會委員，曾任國際掉期及衍生工具協會（ISDA）下屬文件編制委員會、擔保委員會、亞太擔保委員會及法律和監管委員會委員，北京律師協會金融衍生品法律專業委員會主任。

做了20多年金融律師后，近年來陶修明開始不斷反思金融市場呈現出的種種問題背后的深層原因，從交易創新、市場監管、違約風險到糾紛處理等。

從20世紀90年代初接觸國際貸款融資、金融衍生品開始，陶修明親歷了中國金融市場的日益繁榮和法律制度體系的日臻完善，并創立了以金融市場、資本市場、股權投資見長的大型律所——君澤君律師事務所。

于陶修明個人而言，如今可謂名實兼備——十余家境內外主流仲裁機構的仲裁員，幾十家境內外金融機構的常年法律顧問，知名證券公司及保險機構的獨立董事，2017年錢伯斯“資產證券化及衍生產品業界賢達”，連續多年錢伯斯“資產證券化及衍生產品第一等律師”。

對于這些榮譽，作為律所創始合伙人、管委會主任的陶修明輕描淡寫，“從一個機構來說，有時候需要參與這樣的一些行業評比，因為市場要看到你這家律所在哪些業務領域做得比較好，有什么業務優勢。但對我本人而言，沒有太多實質意義”。

過去多年，陶修明曾深度參與了金融市場上一系列的金融創新活動以及若干監管制度的擬定，同時還日常性地投身于金融投資業務糾紛的裁判處理工作，在其中一邊扮演著“觀火者”的角色，一邊扮演著“救火者”的角色。

堅持市場化和法治化以應對金融創新與監管失調的問題

君澤君律師事務所北京總部地處北京市金融街核心地段，距離中國銀行保險監督管理委員會和中國證監會均不過數百米之遙，四圍分布著成千上百家的各類型金融機構。這是全中國最具影響力的金融中心區域，也是中國金融生態的一個縮影。

深耕金融法律服務市場多年，陶修明既以實踐者和研究者的視角，不斷剖析金融的本質，又以旁觀者和建設者的眼光，冷靜洞察著市場的偏頗與泡沫。

在與記者的短短數小時對話中，陶修明以自己專長的資產證券化、金融衍生品市場和近期關注度頗高的資產管理新規為例，描繪了中國金融市場的現狀和整體情況。他認為，經濟下行、高成本高杠桿融資、產品結構復雜、過度不當創新、風控不夠、市場誠信缺失和監管措施不夠精準乃至失度等諸多因素，都是導致當今市場金融糾紛案件迅猛增加的原因，而真正有效解決上述種種問題，是個十分復雜的系統工程，“但本質上還是要更加重視市場化和法治化，其實我們今天金融市場的問題根源恰恰在于市場化發展和法治化建設不到位所致”。

陶修明還特別結合目前市場熱議的資產管理新規，就資管市場的發展和監管提出了幾點值得引起重視的問題：一是資管業務統一監管要求與目前仍為主流的分業監管制度（包括現存諸多監管制度）之間的協調處理問題；二是強監管與市場內在發展和融資需求之間的平衡問題；三是如何避免監管不當本身可能導致的市場風險問題；四是如何充分重視讓市場機制發揮作用，尊重市場內在邏輯，如何重視立足于可以長遠支持金融市場發展的法律基礎制度的建設工作；五是如何完善市場重大違約事件的處理機制，特別是完善破產制度和建立風險企業和資產的接管制度；六是重視法律裁判的止紛定爭和正確引導市場預期的作用。

陶修明指出，目前的金融監管與金融業務創新處于一種失調狀態。他以資產管理為例，“整個金融行業從基礎監管框架來看，屬于分業經營、分業監管的市場，且監管實質側重于機構監管，而功能監管則相對不足；市場創新使得在產品和業務層面出現了混業經營或綜合經營的局面，結果由于針對具體業務的監管政策政出多門，不同步、不統一的差異情況出現，這又導致了市場政策套利、通道業務叢生、交易鏈條拉長、融資成本推高的市場現象，并最終呈現出過多金融資源徘徊在金融市場、脫實向虛的市場格局，偏離了金融市場的發展目標”。

裁判處理應該具有確定性

陶修明表示，由于金融交易的虛擬性和內含法律關系的復合性，以及金融交易的不斷創新特性，使得金融交易糾紛案件的處理相比于其他交易糾紛案件的處理，面臨的要求更高、挑戰更多。

他直言，實踐中，對于復雜或創新的金融業務糾紛案件，做到裁判處理標準的相對統一并不容易，相反，還時常會出現不同的裁判機構、同一裁判機構的不同裁判組以及同一裁判組內的不同裁判人員，就同類金融糾紛案件的基本問題定性有不同乃至完全相反的認識。

過去鼓勵金融創新，現在則進入了嚴格控制和監管時期。陶修明表示，在這種情況下，現實中出現了兩個非常值得注意的傾向：一是交易定性穿透審查的現象，二是違規即是違法并導致交易無效的問題。

陶修明認為，為了達到有效監管的目的，進行穿透審查在一定程度上是必要的，但是從裁判的角度看，這樣做必須非常慎重，甚至是有風險的，因為合同和糾紛都是具有相對性的，穿透審查可能會破壞這種合同主體其權利義務相對性情況，以及不同（關聯）合同/交易糾紛在不同裁判機構處理的不一致問題。而且更重要的是，對同類業務的裁判處理應該具有裁判上的確定性和一致性，裁判標準不宜跟隨監管政策的變化而出現實質性變化。

另外，陶修明還特別指出，違規不等于違法并導致交易無效，這一點應該成為法律行業的基本共識，而現在卻出現將二者混同的傾向。“在鼓勵創新的宏觀政策環境下，最高院的裁判指導意見是，不要因為法律法規沒有明確規定就輕易否定一個金融產品的有效性。現在是嚴監管，要求穿透審查金融創新交易，也應該根據交易的實質內容和交易關系，來確定交易的性質和效力。”

作為《中國金融爭議解決年度觀察（2017）》的撰稿人，陶修明在其中提出，新形勢下金融糾紛的裁判處理應該堅持三點：第一，堅持以合法性為判斷依據，只有違反法律和行政法規的效力性強制性規定的行為才能被認定為無效；第二，定量問題上應當做到盡可能地準確，并準確理解法律規定，堅持公平公正的理念；第三，價值取向上，應當堅持誠實信用原則，金融機構應更加重視管理人的盡職，而裁判機構應更加重視投資者的保護。

“監管是監管，裁判是裁判，兩者有著明確的界限。”陶修明總結認為，在當今嚴控金融系統性風險和嚴厲監管的大環境下，裁判者需要不斷學習了解市場的最新發展和變化，并結合新的法律和法規對新型金融投資糾紛做出精準的交易性質認定和恰當的裁判處理。

但同時也必須認識到，裁判不是實施宏觀政策及其變化的直接工具，裁判的底線始終是尊重契約精神和當事人真實意思表示，保護誠信和基于正當交易邏輯的公平正義，并盡最大可能給市場提供具有可預期性和一致性的裁判處理，體現法律的確定性和穩定性。