淺論我國刑法兜底條款的適用

摘 要 法律規則不僅決定了當事人在法律上的命運，同時也指導著國民在未來相同或相似事件中的行為。而國民之所以能預測行為的后果并由此決定自己的行為是依賴于法律規則的明確性，但鑒于社會發展的需要，為更好的實現刑法的任務、目的，刑法中必不可少的需要設置兜底條款，然近年來我國刑法中兜底條款在實踐中的運用卻遭到了社會的詬病。有鑒于此，刑法兜底條款在實踐中到底運用效果如何及其利弊實值探討。

關鍵詞 刑法 兜底條款 適用現狀

作者簡介：宋飛龍，西北政法大學反恐怖主義法學院本科，研究方向：反恐怖主義法。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.129

一、刑法兜底條款

刑法兜底性條款的特征，就是刑法中的兜底性條款與其它法律規范中的兜底性條款的區別，主要有以下幾個方面：（1）嚴厲性，刑法中的兜底條款雖然沒有明確規定具體的行為方式，但當一行為被認定符合刑法兜底條款的適用范圍時，刑法兜底條款的嚴厲程度依然嚴于其他法律的制裁方式，絕不會因為是兜底條款處罰力度就比其他刑法明文規定出來的行為方式弱；（2）同等性，即只有和該條文前幾項立明的情形相似的情況才可以適用，從“質”與“量”兩方面來綜合判斷，“質”既該行為是否屬于刑法條文立明的具體犯罪本質相同，都屬于犯罪行為，“量”既區分該行為是“輕微”、“嚴重”還是“特別嚴重”，然后比照刑法處罰的行為的嚴重程度作出判斷。

二、刑法兜底性條款的適用現狀

（一）被當作“萬能條款” 用

自20世紀80年代初期開有關的專項行動，但是與此相悖的是社會治安秩序并未有根本性的好轉，嚴打政策并未遏制住日益嚴重的犯罪形勢。這樣的情況給司法執法人員帶來很大的影響，使司法人員在日后面對犯罪或者與犯罪相關的行為時，表現得極為敏感和恐懼。雖然現在提倡“和諧社會”、“法治社會”，不再進行嚴打行動，不允許隨意發動國家的刑罰權，但這樣的思想意識根生蒂固，一直影響著今天的執法者。

在刑法中并不是行為人的每一行為都能找到相應的明文規定，于是，兜底性條款便被當做“萬能條款”來使用了，司法人員可以通過對兜底性條款的解釋，讓本不屬于刑法調整的行為或是輕微的本不需要刑法來處理的案件成為兜底性條款涵蓋的范圍，從而順理成章的適用刑法來處罰。而這樣的方式不僅有損于國家的法治建設，不利于違法行為人改過自新和社會治安、秩序的改善，而且更是極大的傷害了國民對國家法律的信仰、尊重、遵守、踐行。

（二）偏離立法原意

兜底性條款具有模糊性和概括性，在運用時需要司法人員的作出解釋，將那些刑法條文沒有明確例舉出來的行為，另一方面司法人員的解釋帶有“立法”的蘊味，可以將本不屬于刑法調整的行為通過對兜底性條款的解釋，而將其適用刑法規范。

權力只要沒有被很好的關在制度的籠子里就容易“任性”，特別是國家的刑罰權一旦“任性”國民就容易受其傷害，但刑法的兜底性條款畢竟不會自己實施，真正實施并決定兜底條款是發揮積極作用還是消極作用的還是人，因為“徒善不足以為政，徒法不足以自行”。而司法人員對刑法中的兜底性條款的解釋，在目前我國的監察體制下幾乎沒有任何有效的監督，就容易發生無罪變有罪，輕罪被重判，重罪頂格判的情形，如內蒙古農民王力軍收購玉米一案，原審法院依據《刑法》第225條第（四）項兜底性條款判據王立軍收購玉米獲利人民幣6000元的行為構成非法經營罪，此案一經媒體報道就引起軒然大波，無論是公眾還是學界普遍認為應無罪，我國實行改革開放多年，市場經濟的本質和核心就是自由買賣，公民只要沒有違反國家明令禁止限制買賣的物品就應該是合法的，就王力軍這樣的行為，退一萬步來說最多算行政違法行為，遠沒有達到《刑法》第225條前三項立明的違法經營行為的嚴重程度和刑事處罰的必要性，所以最高人民法院指出強調，司法機關在用兜底性條款來判定一個案件時，一定要特別慎重避免將一些輕微的犯罪當作重罪處理或者將一些本來是行政違法的行為當作刑事案件處理。

（三）濫用兜底條款

刑罰作為制裁最嚴厲的手段，本應最后適用卻往往變成最先適用的，兜底性條款的解釋本來應該是采取嚴格解釋、限制解釋。實踐中反映出來的情況則是變成了“隨意解釋”只要跟兜底性條款“沾邊”，幾乎都成了兜底性條款的適用范圍。因為法學專業理論知識的不足使部分司法人員無法從根本來理解刑法中的兜底性條款，并結合我國的刑事法治的整體情況、經濟發展情況來掌握違法與犯罪之間的區別，只能依靠自己最直接的實踐經驗來判斷，而這與法學這門學科相去甚遠。一個人沒有實踐經驗可以通過大量的實踐來積累，可如果沒有系統的專業知識，無論多少實踐依然彌補不了，且通過培訓和臨時進修這種短時間的零碎的學習基本不可能掌握系統的法學知識，更別說能準確的運用兜底性條款。

對刑法兜底性條款的適用本來應有檢察院和法院兩家司法機構來互相監督，但現實表現的則是法檢兩家誰也不說誰的不好最后受損害的則是國民。新聞媒體的監督和輿論監督影響力不足，難以承擔起公眾對法律適用不公不當的發聲平臺。

三、刑法兜底性條款的限定措施

（一） 明確刑法兜底條款適用范圍

通過刑法修正案和司法解釋來明確兜底性條款的涵蓋范圍，減少司法人員可自由裁量的范圍。刑法在實際中不能死板僵硬的完全按照法條來處理案件，需要司法人員根據實際情況靈活運用，但靈活運用的權力只要制度稍有缺口就會伺機而動，成為法治和國民的敵人。刑法作為國家的基本法不能頻繁更改，必須保持穩定性，但法律從制定完成時就有“滯后性”而社會發展則是月新日異，刑法想要更好的實現治理社會和立法者期望的秩序就必須跟上社會發展的步伐。刑法修正案和司法解釋因其“靈活性”和“適時性”成為解決刑法的穩定性與社會發展之間的矛盾的“良藥”，但目前我國的刑法修正案、司法解釋對刑法條文的補充規定任然是概括性比較強，不夠明確具體給司法人員留下了很大的自由裁量空間。為管理好法官手中的對刑法兜底條款解釋運用的這份權力。

（二）強化案例指導制度

充分發揮指導案例的作用，減少因不同地區和不同法官、檢察官處理而導致相似或相同案件的處理差距過大，損害公眾對法律的敬畏與尊重。（1）注重指導案例的編選和適用，從案例的發現、論證、編發、考譯全方面從嚴把關。指導案例事關司法的公正適用，國民的切身利益，我國的法治事業建設，它的選取和發布工作必須慎之又慎，在指導案例的選取工作中應充分發揮專家學者的作用，全方位論證案例同時兼采各方意見，一定要嚴把指導案例的質量關，讓指導案例能發揮真正作用；（2）最高人民法院應充分發揮法院這些年建成的信息化優勢及時發布指導案例，實施類案指導，讓法官在遇到類似案件時能心中有底，類似案件的結果不至于相差過大；（3）加大指導案件的指導力度，維護指導案例的權威性。指導案例制度的存在就是為了統一全國的裁判標準，基本做到“同案同判”，但如果不加以監督檢查，指導案例恐有名無實，難以發揮其作用，所以需要最高人民法院牽頭，由各地省高院具體落實，對全國的類似案件做匯編審查，對一些和指導案例類似的案件處理結果相差較遠的案件法官規定相應的懲罰，堅決落實指導案例，維護我國法治統一。

（三）提高司法人員準入門檻

提高司法人員特別是法官和檢察官的錄用門檻，從整體上提高司法人員的素質和理論水平，減少因法官、檢察官個人能力水平的不足所導致的對刑法兜底條款的不當適用以及統一檢查起訴與審判。（1）完善法官、檢察官招錄、遴選機制，面向社會公開選拔高層次法律人才，從源頭上保證司法人員的高素質，雖然不能完全避免兜底條款的不當適用，但法治工作的提高，人畢竟是最重要的，刑法兜底條款的正確適用要求司法人員具備完備系統的法學知識，并能結合社會的實際對兜底條款作出客觀的解釋運用于具體案件，高素質的法律率人才是不可或缺的；（2）減少軍隊退役人員進入司法系統后直接在審判和檢查起訴工作的第一線，審判和檢查起訴工作不僅是一份工作還關系到我國的法治建設和社會的公平正義，司法工作者不光必須有一顆正義之心還必須有扎實的專業知識，因為法律是一門科學，不是一兩天的培訓學習就可以掌握，不具備法學專業知識的人員只能從事其他輔助類工作，全面提升法治工作的專業化程度。

（四）落實刑事責任制

在具體工作中更因妥善運用，最大限度的保證刑法兜底條款的適用發揮其積極作用，減少人為因素對刑法兜底條款運用不當造成對個人與國家的傷害。刑法中兜底條款雖然是法官、檢察官在具體的實施，但各級法院、檢察院的法官和檢察官的理論水平和專業方面無可避免的有差距，下級的法官和檢察官在實際運用兜底條款處理案件時對刑法兜底條款在新形勢新條件下能包含的范圍難免出現偏差，導致案件適用法律不當，所以上級的法院和檢察院有必要要求下級法院和檢察院定期對本院適用刑法兜底條款處理的案件做匯報，由上級法院和檢察院做復核檢查，對在復查中發現的對刑法兜底條款適用明顯有誤的及時糾正，并就對適用錯用的原因加以區分處理，對因為自身專業知識有限適用錯誤的，對其進行相應處分責令改正并要求參加培訓和進修；對因貪污受賄而故意錯誤適用刑法兜底條款的對其個人嚴格按照法律的規定處理。對此最高人民法院院長周強在今年的兩會做工作報告時表示：要深刻反思法院隊伍建設中暴露出來的問題，嚴格落實“一崗雙責”，堵塞制度漏洞；最高人民檢察院院長曹建明在今年兩會的工作報告中表示； 在今后的檢查工作中將緊扣“選人、授權、明責”三個環節，嚴格執行“誰辦案誰負責、誰決定誰負責”原則，制定權力清單，對案件質量終身負責。從制度上增強法官檢察官的責任感，促使其慎重履行職責，在對刑法兜底條款的運用時必將多一份慎重與考量，更加嚴格的。

四、結語

刑法中的兜底性條款在整個的刑法體系中，人們很容易將它忽略，但是它卻在具體的司法實踐中一次次的引起社會的高度關注。最主要的原因是：社會大眾的習慣的思維和認識無法理解和認同司法機關對一些案件適用兜底性條款，或者說把一些行為解釋成兜底性條款的適用范圍，從而引起社會輿論的嘩然。但作為一名法學專業的學生，更多是對兜底性條款在實踐中運用的一些思考。本文的目的就是希望我國刑法中的兜底性條款在實際運用方面能更加合理和規范，使社會對兜底性條款的運用不再誤解，對案件的處理能更加信服，讓“法理”與“情理”的沖突減少，讓法律在國民中更有權威，如貝卡里亞所說： “刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業已犯下的罪行；刑罰的目的僅僅在于：阻止犯罪再重新侵害公民，并規誡其他人不要重蹈覆轍。”

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