淺議“三權(quán)分置”中承包土地經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)

楊葉 段思敏 蘇智軍

摘 要 學(xué)界對于三權(quán)分置下的土地經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)一直存在著很大的爭議。如果土地經(jīng)營權(quán)被定性為用益物權(quán)的話，可能會存在著違反“權(quán)能分離”理論和“一物一權(quán)”原則的法律邏輯推理的困境。是以，可以在根本上將土地承包權(quán)看作是“準(zhǔn)所有權(quán)”，并在此基礎(chǔ)上派生出作為用益物權(quán)的土地經(jīng)營權(quán)，以滿足特定的社會需求，為三權(quán)分置建立合理的法律理論基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞 “三權(quán)分置” 土地經(jīng)營權(quán) 法律性質(zhì)

作者簡介：楊葉、段思敏、蘇智軍，南京農(nóng)業(yè)大學(xué)，本科生，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號：D922.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.144

農(nóng)村原本一直是兩權(quán)分離的模式，即土地所有權(quán)歸集體，土地承包經(jīng)營權(quán)歸農(nóng)戶。但是近些年來，大量的農(nóng)民從農(nóng)村向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移，城鎮(zhèn)化的結(jié)果使得農(nóng)民不再經(jīng)營自己的承包地，致使農(nóng)村大量土地閑置。另一方面，兩權(quán)分離的局面使得農(nóng)戶經(jīng)營規(guī)模較小，不利于擴大土地的利用率，形成規(guī)模經(jīng)營。為解決這些問題，中共中央在2014年到2017年的中央一號文件中要求在兩權(quán)分離的基礎(chǔ)之上，將承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)再分離，形成三權(quán)分置的新格局。不過，雖然在政策上建立了農(nóng)地三權(quán)分置的模式，但是在法學(xué)角度對于新設(shè)立的土地經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)問題卻一直存在很多爭議。

一、關(guān)于土地經(jīng)營權(quán)法律性質(zhì)的爭議

三權(quán)分置的理論核心在于將原本的土地承包經(jīng)營權(quán)分離出一個土地經(jīng)營權(quán)，在原本屬于村集體和農(nóng)戶的權(quán)利之外新增設(shè)一個他人及于農(nóng)村耕地的第三個權(quán)利 。但是，關(guān)于該權(quán)利是該定性為物權(quán)還是債權(quán)，學(xué)界一直存在很大的爭議。土地經(jīng)營權(quán)明顯是附著于土地上的具有財產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利，而基于財產(chǎn)權(quán)之上，則有物權(quán)和債權(quán)之分，對財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行定性有利于明確權(quán)利的內(nèi)容和效力，而性質(zhì)的不同也必然會導(dǎo)致法律效果的不同。

如果將土地經(jīng)營權(quán)定性為物權(quán)，則權(quán)利人需對土地經(jīng)營權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓進(jìn)行登記，并享有對土地排他性的支配權(quán)，權(quán)利人想要將土地轉(zhuǎn)讓或者抵押的時候不需通過承包人的同意。如果將土地經(jīng)營權(quán)定性為債權(quán)，根據(jù)債權(quán)的相容性，在同一標(biāo)的物上先后可設(shè)立數(shù)個相同的、平等的債權(quán)。土地經(jīng)營權(quán)需要通過土地租賃合同調(diào)整，承租人想要將土地進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或抵押必須經(jīng)過出租人的同意。同時，因為債權(quán)不具有追及效力，所以當(dāng)土地被第三人占有時，債權(quán)人一般不得直接向第三人請求返還。

學(xué)界認(rèn)為土地經(jīng)營權(quán)的產(chǎn)生方式主要有兩種：第一種是在土地所有權(quán)基礎(chǔ)上派生出土地承包經(jīng)營權(quán)，再從中分離出土地經(jīng)營權(quán)；第二種是直接在土地所有權(quán)的基礎(chǔ)上分離出土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)。基于第一種模式，贊同用益物權(quán)說的學(xué)者認(rèn)為經(jīng)營權(quán)不是在土地承包經(jīng)營權(quán)之上新設(shè)的用益物權(quán)，而是在它流轉(zhuǎn)的過程中形成的對土地承包經(jīng)營權(quán)實踐的困難與缺陷起到補正作用的一種權(quán)利。 而反對用益物權(quán)說的學(xué)者認(rèn)為一個用益物權(quán)是不能設(shè)于另一個用益物權(quán)之上的，所以土地承包經(jīng)營權(quán)是無法派生出同為用益物權(quán)的土地經(jīng)營權(quán)的。 基于第二種模式，贊同用益物權(quán)說的學(xué)者認(rèn)為，由于民法的權(quán)利變得越來越復(fù)雜，已經(jīng)很難簡單地用人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行區(qū)分，所以在兩者之外存在一種兼有兩種性質(zhì)的綜合性權(quán)利。 因為土地承包權(quán)具有成員性，所以與人身密切相關(guān)；而土地承包權(quán)又與土地緊密聯(lián)系，所以同時又具有財產(chǎn)性，因此土地承包權(quán)可以理解為一種綜合性權(quán)利，不會與用益物權(quán)說相沖突。而反對土地經(jīng)營權(quán)是用益物權(quán)的學(xué)者認(rèn)為根據(jù)“一物一權(quán)”原則，在一個物上不能同時設(shè)立兩個或者兩個以上在性質(zhì)上相互排斥的定限物權(quán)。也有將土地經(jīng)營權(quán)定性為債權(quán)的學(xué)者認(rèn)為，土地經(jīng)營權(quán)是經(jīng)營者通過與承包方簽訂合同的方式，請求承包方將土地經(jīng)營權(quán)“給付”，是二者之間產(chǎn)生的法律關(guān)系，一般不對抗第三人。然不論土地經(jīng)營權(quán)是定性為物權(quán)還是債權(quán)，其在法律關(guān)系上都有矛盾的一面，在實際操作上也存在著一定的困難。

二、將土地經(jīng)營權(quán)定性為用益物權(quán)的困境所在

（一）“權(quán)能分離”產(chǎn)生用益物權(quán)

所謂的權(quán)能分離理論就是將母權(quán)分解成各種具體的權(quán)利，比如將所有權(quán)分解為占有、使用、收益、處分等權(quán)利，然后將母權(quán)中的一項或幾項權(quán)利分離出去，形成新的權(quán)利，其中一類就是用益物權(quán)。土地所有權(quán)就是這樣的一種母權(quán)，其下分解出的幾項權(quán)利形成土地承包經(jīng)營權(quán)這一用益物權(quán)，土地所有權(quán)中分離出土地承包經(jīng)營權(quán)，那么原本屬于土地所有權(quán)中的各項具體權(quán)利在不同主體的分配割據(jù)中實現(xiàn)其權(quán)能。那作為土地經(jīng)營權(quán)，如果定性為用益物權(quán)，其必定和其母權(quán)享有同樣的一項或幾項權(quán)利，因其標(biāo)的在同一土地上，所以其產(chǎn)生的基礎(chǔ)必定是土地所有權(quán)。但是當(dāng)土地所有權(quán)分離出來的幾項權(quán)利聚集形成土地承包權(quán)后，其無法再次聚集形成土地經(jīng)營權(quán)，如果在同一母權(quán)上形成兩個用益物權(quán)，那勢必會導(dǎo)致其中一項用益物權(quán)“形如虛設(shè)”，無法發(fā)揮其本來的權(quán)能。

有的學(xué)者為了解決以上理論沖突問題，提出擴大他物權(quán)的客體范圍。他物權(quán)的客體范圍本是物，但是有的學(xué)者建議可以在某一項權(quán)力之上設(shè)立他物權(quán)，即使將權(quán)力與物等同，也納入到他物權(quán)的客體范圍之中。 但是這樣做會使得整個物權(quán)關(guān)系紛繁復(fù)雜，這個物權(quán)體系也需要重新建構(gòu)。

（二）違反“一物一權(quán)”原則

從另一個角度看來，如果從土地所有權(quán)中同時派生出土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)，則會違反“一物一權(quán)”原則。所謂“一物一權(quán)”原則是指一個物上不能同時設(shè)立兩個以上的所有權(quán)或者兩個以上在性質(zhì)上相互排斥的他物權(quán)。從理論上來看，土地承包權(quán)是設(shè)立在土地所有權(quán)之上的，農(nóng)戶因其對土地享有占有、使用、收益的權(quán)利，所以土地承包權(quán)該是用益物權(quán)。而三權(quán)分置設(shè)立的目的是想將土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)設(shè)立在同一土地標(biāo)的上，那么如果土地經(jīng)營權(quán)也被定性為用益物權(quán)的話，其與土地承包權(quán)兩個用益物權(quán)根據(jù)“一物一權(quán)”原則是無法共存的。何況，用益物權(quán)還具有排他性，權(quán)利人可以占有標(biāo)的物并排除他人的干預(yù)，即土地承包權(quán)權(quán)利人在占有標(biāo)的物的同時要排除土地經(jīng)營權(quán)權(quán)利人的干涉，但是同樣擁有排他性占有標(biāo)的物權(quán)利的土地經(jīng)營權(quán)人又一定會干涉標(biāo)的物并且排除土地承包權(quán)權(quán)利人的干涉，這在理論上十分矛盾，在實際操作中也會遇到很多難題。

三、將土地經(jīng)營權(quán)定性為用益物權(quán)的理論基礎(chǔ)

（一）土地承包權(quán)是“準(zhǔn)所有權(quán)”

“三權(quán)分置”的理論因是從實踐中演變而來，而不是由法律法規(guī)所直接確立，所以其在法律邏輯法律定性上存在著一定的難度。根據(jù)各學(xué)者的觀點看來，給土地經(jīng)營權(quán)定性障礙的最大因素其實存在于學(xué)界對土地承包權(quán)的理解上。如前所述，從法理上看來，土地承包權(quán)具有用益物權(quán)的特征，但筆者認(rèn)為學(xué)者們過于重視法理，卻忽視了土地承包權(quán)的歷史淵源。在改革開放之前中國農(nóng)村實行人民公社制度，土地的所有權(quán)和使用權(quán)一體化，皆歸集體所有。改革開放之后，因為家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的產(chǎn)生，土地的所有權(quán)和使用權(quán)才分離開來，土地所有權(quán)歸集體，土地承包經(jīng)營權(quán)歸農(nóng)戶。集體和農(nóng)戶之間通過簽訂土地承包合同使農(nóng)戶享有了對標(biāo)的土地的占有、使用與收益。中央的相關(guān)文件也強調(diào)了集體經(jīng)濟組織不得違背農(nóng)民意愿強制收回和調(diào)整農(nóng)戶承包地，并不斷延長土地承包經(jīng)營期限。 雖說農(nóng)村土地的所有權(quán)還掌握在村集體的手中，可實際上對土地享有支配權(quán)的卻成了農(nóng)戶。所以土地承包經(jīng)營權(quán)雖然在理論上還是用益物權(quán)，但是在實踐上卻有了“準(zhǔn)所有權(quán)”的性質(zhì)。而土地承包權(quán)很顯然是由土地承包經(jīng)營權(quán)演化而來的，所以其在性質(zhì)也應(yīng)當(dāng)屬于準(zhǔn)所有權(quán)。習(xí)近平總書記提出的“穩(wěn)定承包關(guān)系并保持長久不變”更為確立了這一點。如果承包關(guān)系長久不變的話，那在法理上該為用益物權(quán)的土地承包權(quán)就在很長的一個期間內(nèi)甚至是永遠(yuǎn)地屬于農(nóng)戶了，這樣其權(quán)利就在一定程度上擁有永久性，與物權(quán)本身的對世性相結(jié)合，其就擁有了所有權(quán)的性質(zhì)，所以土地承包權(quán)可以看成是“準(zhǔn)所有權(quán)”。 而此時，在作為“準(zhǔn)所有權(quán)”的土地承包權(quán)上派生出土地經(jīng)營權(quán)，土地經(jīng)營權(quán)自然就可以定性為用益物權(quán)。

（二）土地經(jīng)營權(quán)定性為用益物權(quán)存在特定的社會需要

如前所述，三權(quán)分置政策的提出主要是基于農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移和規(guī)模經(jīng)營的需要兩個原因。其一，據(jù)統(tǒng)計，“2013 年全年農(nóng)民工人數(shù)達(dá)到了2.69 億”，而從土地流轉(zhuǎn)面積看來，在2007年時，全國土地流轉(zhuǎn)面積才0.64億畝，而至2016年時，全國土地流轉(zhuǎn)面積已增長至4.7億畝。由此可見，隨著城市化的發(fā)展農(nóng)村勞動力的大規(guī)模轉(zhuǎn)移對于農(nóng)村土地的重要影響。因為農(nóng)民群體的高度分化，一部分農(nóng)民群體尚在從事第一產(chǎn)業(yè)，另外相當(dāng)一部分青壯年農(nóng)村群體則進(jìn)入城市逐漸向二、三產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移，這一部分的農(nóng)村群體外出發(fā)展所閑置下來的土地勢必需要轉(zhuǎn)入到對土地有需求的一方手中。這也有利于在穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)的同時將農(nóng)戶從農(nóng)村土地上解放出來，給予農(nóng)民更多的自由。

其二，在中國，由于施行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的原因，我國農(nóng)業(yè)主要處于碎片化、小農(nóng)戶型發(fā)展中；而在國外許多國家、地區(qū)，比如美國的中部平原，卻是以農(nóng)場經(jīng)濟的形式為主，機械化水平高，有利于規(guī)模經(jīng)營。我國這一格局大大限制了我國農(nóng)業(yè)規(guī)模的擴大與發(fā)展，私人小戶型經(jīng)營，種子質(zhì)量、耕種水平等參差不齊，承包地少的現(xiàn)實情況一般很少有農(nóng)戶愿意花錢也沒必要花這個錢去買機械工具，大多只靠人工就足以完成，所以這就阻礙了生產(chǎn)力的進(jìn)一步發(fā)展。而要實行規(guī)模經(jīng)營就必須打破“農(nóng)村土地只能由農(nóng)民耕種”的觀念，為集體經(jīng)營、家庭農(nóng)場、企業(yè)經(jīng)營等規(guī)模經(jīng)營的方式提供法律途徑與法律保障。

另外，如果將土地經(jīng)營權(quán)定性為用益物權(quán)也更有利于豐富土地流轉(zhuǎn)的形式，為實踐中的土地入股、土地抵押等新型土地流轉(zhuǎn)形式提供法理基礎(chǔ)。

所以，在這種社會特定的需求下將土地經(jīng)營權(quán)定性為用益物權(quán)有利于同時保障承包者和經(jīng)營者的利益，為農(nóng)業(yè)發(fā)展提供更多的可能性。

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