檢察實務中的電子證據問題

摘 要 電子技術的快速發展賦予電子證據以新的內涵，電子證據總是隨著科技的發展不斷發展的。關于電子證據的認定，需要貫徹已有的證據規則，并根據電子證據的特征予以變通和針對性實行新的認定方法。我國要加快專門技術部門的建設，同時加強機構間、國家地區間的交流合作，更高效更好地解決電子證據提取認定中存在的現實問題。

關鍵詞 電子證據 檢察實務 證據固定 證據認定

作者簡介：馬夢鴿，四川大學法學院，研究生，研究方向：訴訟法學。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.167

隨著電子商務和通訊工具的發展，在認定案件事實過程中不可避免地要對電子證據進行審查。各國相繼對電子證據的法律地位和認定作出了法律規定。我國三大訴訟法也作出了相應規定。電子設備的數量和設備利用率提高，意味著以電子數據形式呈現的資料數量快速增加。網絡平臺和即時通訊軟件幾乎涵蓋了日常生活的方方面面。電子證據包含的內容可以在多方面說明案件事實，佐證相關主體的生活習慣和行為方式。

目前，電子證據取證和認定方面的問題主要有兩個，一個是缺乏統一的規范；另一個是偵查技術與電子技術之間存在差距。犯罪手段在不斷更新，針對這些新的手段，相關的部門必須及時更新偵查檢驗的技術，以適應現實需要。

一、 對電子證據的說明

電子證據的概念有狹義和廣義之分，一般使用廣義的概念以擴展概念的涵蓋力，即表現為電子形式的證據都被視為電子證據。

電子證據與其他證據類型的主要區別體現在其表現形式上，而內容上，電子證據表現為其他類型的證據或其他類型證據的組合。電子證據形式上的特殊性影響著電子證據內容的完整性和真實性。電子證據具有精確性、復合性、復雜性的特點。除了本身的特點，電子證據形成、固定、展示的全過程也會影響電子證據的質量——取證目的、數據讀取過程是否有安全保障、取證人員的技術水平和經驗水平都會影響電子證據的證明資格和證明力。

電子證據的內容主要包括三類：第一類是圖文類的內容或以實現特定功能為目的的程序性數據；第二類是文件的存儲類型、訪問時間等附屬信息；第三類是文件邏輯存儲地址等虛擬環境信息。

另外，在強調電子證據真實性的同時也應該注意到，電子證據包含的內容很可能只是案件事實的一部分?，F實中，對某一事項的討論很可能不只限于通訊軟件上的交流，電子證據很可能不能展示案件事實的全貌。在對電子證據進行審查時，需要結合其他相關證據，同時注意到電子設備使用主體的使用習慣（主體對帳號的態度是否足夠謹慎、實際使用人和名義注冊人是否一致）等問題。

二、電子證據的固定、檢驗和保存

證據固定是基礎，尤為重要，要求規范、合法。證據真實可能在固定前就被篡改，但是證據固定過程中的信息失真完全可以通過改善程序和提高工作人員的素質得到避免。

檢察機關的工作中，從偵查到提起公訴的過程中，在收集電子證據時還可能選擇性地舍棄了偵查中發現的部分證據。如果取舍不得當，會影響證據的完整性，造成事實認定方面的困難。在刑事訴訟中，又要求證據收集的合法性，對收集證據的主體、程序、形式都有嚴格的要求。因此配套的取證規則對于電子證據真實性的保障也很重要。

（一）電子證據固定、檢驗中存在的問題

在信息最初生成以后，案件發生之前，信息制造者可能因為使用不當或者主動修改使得原始資料有所改變，電子設備運行的外部環境也可能使得原始信息有所損毀（如設備斷電或者發生故障等原因）。受利己動機的影響，由涉案人員保管、控制的電子數據，這些涉案人員很可能在偵查機關提取前對這些數據進行刪改。這就要求檢察機關偵查人員在提取證據時對這些可能影響電子證據完整性、真實性的因素予以考察，并根據具體的情況予以取舍，但是這種取舍要結合全部事實進行考察，保證用以證明案件事實的證據的全面性。

固定過程中，電子證據本身的特點和電子證據運行的外部環境都會對電子證據的固定效果產生影響。固定證據的效果受偵查人員主觀態度的影響也很大，因此需要在收集固定主體資格上、固定程序上，固定證據采用的技術方法上設置嚴格的要求。固定證據使用的方法里，高速硬盤復制機最為高效便捷，通過這一方法可以復制完整的原始數據，得到的復制件可基于位對位復制原理與原始數據進行同一比對。在固定的工作進行中，監督是必要的，監督人員的選擇和其他見證人的選擇條件基本一致，特殊點在于電子證據的固定的監督人員需要有相關的專業技術，否則監督的實際作用無法發揮。我國于2005年頒布《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》，2009年4月最高檢發布《人民檢察院電子證據鑒定程序規則（試行）》。通過程序上的要求可以提高取證的質量，避免勘查過程中的證據污染、破壞。

提取固定了證據后，偵查人員需要審查決定是否提起公訴，審查使用的電子證據不宜是原始證據。這是因為需要保存原始證據，以防止審查過程中造成數據的改變和丟失。在這整個過程中，都要有手段避免原始證據的改變并盡量適用法律法規認可的副本。因為雖可以利用數據回復的技術回復刪除數據，但是會加大工作量，恢復得到的數據很可能不完整，對行為定性和量刑產生重大影響。

檢驗證據后，檢察機關對認為需要起訴的案件提起公訴。在檢驗結束到證據提交法院之間的時間里，證據還在檢察機關的控制下，檢察機關對電子證據的保存需要遵循嚴格的程序，以免被告人以保存鏈條有問題對電子證據提出質疑。

（二）電子證據固定、檢驗的場所

1.通常的場所

由于電子證據可以被不留痕跡地篡改，為了避免固定證據過程中對電子證據的污染，固定證據有很高的程序要求。網絡的開放性為證據內容的篡改提供了可能性，因此提取證據最好是在有安全保障的環境下。理想的模式是建立專門的電子證據取證機構，理想的固定地點是實驗室，理想的方式是使用專門的軟件和設備進行證據固定 。對設備、技術方案及其更新進行備案，并定期檢驗運行質量。一般來說，實驗室的設備齊全，保護措施完善，可以最大限度保證提取得到的證據的完整性、真實性。

2.緊急情況下的場所

在沒有匹配設備又沒有恰當的解決方案的情況下，不推薦貿然進行數據的讀取和固定。但緊急的情況下，由于保密性的要求或者情況緊急需要立即固定，需要在現場進行電子證據的讀取和固定。這時候攜帶的設備可能不是很充足，外部環境也可能沒有足夠的安全保障。現場情況復雜，設備簡陋，取證環境易受干擾（無線設備需要屏蔽，以防數據改變。屏蔽這樣的手段現場不方便實現）。檢察實務中這樣的情況卻無法避免，針對這種情況，實踐中的做法有：為USB設置寫保護，這樣可以通過USB讀出電子數據而不致其改變。 寫保護和WinHex軟件（高級磁盤編輯工具）是緊急情況下的應急方案，通過WinHex軟件可以快速得到文件，而且得到的文件內存小，又被各種專業取證軟件支持，還可以通過MD5（MD5是識別特定文件唯一性的方法，文件內容確定后其MD5值就不會變化）進行唯一性的認證。

總之，對電子證據的固定、檢驗、保存中問題的處理，不僅需要掌握電子證據技術方面的特點，還要注意審查認定中涉及的法律問題。要從配套的制度規則、軟件設備、人員培訓、工作經驗的積累交流各個方面提高工作的質量和效率。

三、審查認定上的特殊性

（一）一般問題

從審查認定方面考察電子證據的目的主要是通過討論審查認定的過程和問題，為檢察機關固定、保存電子證據的工作提出建議。

法院審查證據時，需要確認電子證據來源是否可靠（形成過程是否受外界影響及影響的程度）以及證據內容是否可信（內容的合理性、詳細性）。因此，檢察機關在收集證據是需要考慮這兩個方面的要求。

我國法律雖未明確規定證據規則，但是相關司法解釋對證據的證明力作出了說明，原件的證明力一般要大于復制件。但是從實踐來看，嚴格要求原件不利于互聯網時代對案件事實的發現。創建相同副本的技術的出現促使了實踐中對復本的認可。具完整性的副本（可隨時查看，可進行同一認定），功能上等同或基本等同于原件被視為原件。因此，為了相應現實的需求，需要在法律上明確可用作證據的復件的條件。

因為電子證據容易被不留痕跡地修改的特點，法官對電子證據的態度也會較其他證據類型更為慎重。在法庭的審理中就不得不對電子證據的真實性進行鑒定。這時候，涉及到的網絡認證機構和專業鑒定機構的中立性和專業性對于電子證據真實性的認定就顯得很重要。

在法庭審理中，審理人員是否具有辨別電子證據真實性的能力也很重要。法官具有的專業很可能只限于法律問題，對與電子證據相關的問題也許并不了解。在案件事實以電子證據的形式呈現時，就需要借助法官之外的人員來認定證據，如具備專業知識的陪審員、中立的有專業知識的人，以此減少證據認證方面的障礙。

（二）經公證的電子證據審查問題

證據經公證后一般具有更高的證明力。但是被告人可能提出這樣的質疑：可以通過編輯host文件在沒網絡的條件下重現網頁。因此，登錄網頁截圖得到的證據真實性存疑，需要網絡技術部門鑒定真實性，而鑒定無疑會增加認定的成本。所以，需要盡快使用新的電子公正方法，以發揮公證對證據證明力的作用。公證形成的證據，不是現場形成的原始證據?，F場形成的話，公正成本太高。公證發展的不均衡也是公證遭受當事人質疑的原因?，F在有一些技術公司已經開始發展電子證據實時保存技術，公證處與實時保存公司（從事電子證據留存、獲取、管理）合作，將公證提前到證據產生時。這種方式可以最大程度保證電子證據的完整真實，也降低了舉證成本。

參考文獻：

[1]肖恩·博因.電子證據的相關問題.證據科學.2016（2）.

[2]余文亮、李正祥、王躍聰.電子證據固定應急解決辦法.中國司法鑒定.2009（1）.

[3]張銘訓、谷曉麗.電子證據勘查實踐問題研究.技術研究，2011（7）.

[4]李躍飛.電子證據司法實踐探索.理論研究.2013（8）.

[5]李韓德、劉軍.電子證據問題初探.學術研究.2011（9）.

[6]石現生、李美燕.互聯網電子證據運用與司法實踐.北京航空航天大學學報（社會科學版）.2016（2）.

[7]楊雄.論電子證據.國家檢察官學院學報.2002（6）.