中美應對跨境電子商務法律挑戰的異同

胡建發

【摘要】WTO對跨境電子商務規制的不足使中美兩國面臨共同的法律挑戰。比較兩國的自貿區協定發現，他們對跨境電子商務法律挑戰的應對方法具有趨同性，然而在跨境電子商務法律規制的實質內容方面卻存有分歧。盡管如此，中美兩國仍將在數字產品的分類和處理、消費者和個人信息保護等方面最終達成一致。

【關鍵詞】 WTO 自貿區協定 跨境電子商務 電子商務條款 電子商務章

【中圖分類號】DF961 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2018.05.015

當前中美在跨境電子商務領域共同面對的法律挑戰

數字產品的定義及分類模糊。WTO將貿易分為商品、服務和知識產權。WTO法沒有界定“數字產品”。數字產品通常有三種模式：第一種模式的數字產品是指有形并具體的商品，如計算機、電信設備、半導體、半導體制造、測試設備、科學儀器及其零件等。第二種模式的數字產品指那些有物理載體，但其價值主要來自編碼內容的商品，如CD、DVD和軟件。第三種模式的數字產品指沒有物理載體、完全通過在線傳輸的價值僅來自其內容的商品，如電子書、下載或播放電影以及網上支付等。這種模式的數字產品比前兩種模式更為重要，其在云計算、大數據分析、物聯網、3D打印、區塊鏈技術等領域存在廣泛的工業應用。根據WTO《信息技術協議》（ITA），第一種和第二種數字產品模式基本可以被分類為商品，但ITA并未規范第三種模式的數字產品。由于第三種模式的數字產品本質上不是商品，而是跨境數據的流動，而ITA主要通過降低關稅和非關稅等適用于傳統商品貿易的措施來保護交易，這使得對第三種模式的數字產品貿易的保護很欠缺。

消費者和個人信息保護不足。雖然WTO法解決了消費者對產品安全的擔憂問題，但其并未明確規定市場主體對消費者個人信息保護的義務。個人信息的法律保護一般是針對一個國家的物理領土范圍而制定的。然而，數字產品貿易的持續發展需要在國際層面就保護消費者的個人信息安全加強合作。例如，韓國收集了2015年中東呼吸綜合征（MERS）爆發期間的大量數據，這些數據幫助韓國建立了關于MERS病毒傳播的研究。據此，韓國掌握了最有效的治療方法。在打擊MERS時，單個病人的個人信息雖然沒有幫助，但匯編了675名患者和218名醫護人員的個人信息卻能夠生成有價值的大數據。2012年，沙特阿拉伯首先爆發了MERS，并在韓國爆發前傳播到阿拉伯半島及其附近的國家。顯然，韓國收集的數據極可能有助于阿拉伯國家與MERS的戰斗，然而，兩方對于分享大數據和個人信息的不同規定增加了法律上的不確定性，并阻礙了阿拉伯國家對韓國收集的MERS大數據的分享。

中美應對方式趨同

美國率先以“電子商務條款”來規范自貿區跨境電子商務。2001年締結的美國—約旦自貿區協定是美國第一個包括跨境“電子商務條款”的自貿區協定。它要求成員國不要對電子傳輸（包括數字產品）強加關稅和不必要的障礙。2004年，美國締結了美國—新加坡和美國—智利自貿區協定，這兩個協定都制定了整章的電子商務法規。與美國—約旦自貿區協定相比，上述兩個自貿區協定都對締約方施加了更多、更重的義務。例如，它們要求對數字產品進行非歧視性處理以及禁止關稅。2005年，美國—澳大利亞自貿區協定進一步擴大了對身份認證和數據證書的規定，并對線上消費者保護和無紙貿易管理規定了盡力條款。美國—澳大利亞自貿區協定最先在其跨境電子商務規則中規范了消費者保護。2009年，美國—秘魯自貿區協定采用美國—澳大利亞自貿區協定的商務規則。2012年，美國—韓國自貿區協定采取了進一步的步驟，為訪問和使用互聯網進行跨境電子商務和跨境數據信息流動制定了原則，其意義在于使數據的線上自由流動成為跨境電子商務規則中最重要的事情。

我國逐步設立“電子商務章”來規制自貿區跨境電子商務。2006年，中國—新西蘭自貿區協定開始載有關于“在對電子和電子設備方面合格評定領域的合作”的附件，旨在減少電氣和電子設備貿易的技術壁壘。從2006年到2014年，我國總共締結了六個自貿區協定，其中沒有一個用于電子商務的附件、條款或章節。這些自貿區協定遵循世貿組織的規范，通過特別承諾清單來規范跨境電子商務。直到2015年，中國—澳大利亞和中國—韓國的自貿區協定才取得了突破性進展，這兩項協定都包含了“電子商務章”的規定。

我國未來的跨境電子商務規范，特別是同發達國家簽訂的自貿區協定很可能會采用“電子商務章”的形式，其原因主要體現三個方面：第一，我國需要在跨境電子商務規則制定中發揮影響力。2016年，我國和巴基斯坦向WTO貨物貿易理事會提出了一項提案，討論集中在促進和便利互聯網貨物跨境貿易方面。2017年3月，我國和巴基斯坦向WTO貿易和發展委員會提出了另一項提案，再次強調正在進行的討論應主要涉及促進和便利貨物、付款和物流服務的跨境貿易。然而，盡管我國和其他一些代表團希望WTO就跨境電子商務立法盡早取得進展，但由于其他國家的意見不統一，他們希望繼續就WTO電子商務工作計劃進行探索。因此，WTO跨境電子商務規則要取得“務實的進展”還有很長的路要走。此外，WTO服務貿易理事會正在WTO多邊制度下進行談判，旨在涵蓋數字產品貿易。鑒于我國還不是該項談判的談判方，為了避免被邊緣化，我國迫切需要一個超越WTO的國際法律制度框架。第二，電子商務公司的海外發展要求我國政府將電子商務納入自貿區協定。自貿區協定下的國民待遇和市場準入有助于維持電子商務公司的可持續發展。當前電子傳輸的數字產品已經挑戰了WTO特別承諾清單中的類別，這可能成為我國電子商務公司（如騰訊的微信軟件服務）進入海外市場的障礙。因為WTO特別承諾清單中的計算機相關服務涵蓋五個類別，即與安裝計算機硬件相關的咨詢服務、軟件實施服務、數據處理服務、數據庫服務和其他服務。而微信是一款基于智能手機和計算機的即時通訊軟件，由于該軟件具有發短信、音頻、視頻、付費、通話和地圖等功能，那么它究竟是軟件實施服務、數據處理服務還是電信或金融服務？澄清這個問題對我國電子商務公司的海外發展有利。第三，自貿區協定電子商務“章”的形式具有靈活性和便利性。電子商務“章”的形式不僅避開了分類的難度，而且有助于建立獨立于貨物、服務和知識產權的跨境電子商務法律制度。與電子商務“章”的形式相比，“附件”的形式通常用于解釋只涉及狹窄領域的規定，而“條款”的形式則不能構成系統的跨境電子商務法律框架。

中美應對內容有異

對數字產品的定義及分類的不同規定。美國的自貿區協定為數字產品創建了一個與商品、服務和知識產權不同的類別，并為產品及其供應商提供國民待遇和最惠國待遇。與美國之前締結的自貿區協定也不同，TPP甚至將數字產品的定義縮小到以電子方式傳輸的數字產品，它還排除了固定在“載體媒介”上的數字內容，從而為數字產品創設了一個獨立于貨物和服務的新類別，其不包括固定在載體媒介上的數字產品，因為CD、DVD和其他內容產品具有載體媒介，可以通過貨物貿易法來規制。

然而，我國的自貿區協定既沒有給數字產品下定義，也沒包含國民待遇和最惠國待遇條款。這是因為我國的自貿協定在2015年才開始使用“章”的形式來規范電子商務，從而沒有形成對如何處理數字產品分類和處理問題的確定觀點。此外，我國頂尖電子商務企業銷售的大部分數字產品都是具有實體載體的數字產品。因此，我國的立法者很可能認為沒有必要在目前階段制定關于以電子方式傳輸的數字產品的具體規定。

中國—澳大利亞自貿區協定和中國—韓國自貿區協定都不定義電子商務或數字產品。中國—韓國自貿區協定將“數據信息”定義為通過電子、光學或類似手段生成、發送、接收或存儲的信息。然而，這一定義只是在數字簽名這一種特定情形下給出的，因而不具有普遍性。我國未來的自貿區協定可能會脫離WTO框架下的貨物和服務的二分法，以創建數字產品的另一個類別。分類是正確處理數字產品的前提條件，有解決分類問題，我國就不能確定對數字產品的正確處理，這將阻礙中國電子商務監管的發展。

對消費者和個人信息保護的不同規定。美國的自貿區協定，特別是TPP，設計了最全面的消費者保護制度，可以分為三個方面：打擊欺詐和欺騙性商業活動、未經許可的商業垃圾郵件最少化以及保護個人信息和隱私。我國的自貿區協定也在努力保護消費者。然而，與美國不同，我國強調在消費者保護方面的技術中立性，也以與美國不同的方式處理個人信息保護問題。總體而言，我國互聯網的國內立法旨在控制數據流動，而不是保護網民的上網信息。[1]例如，中國—澳大利亞自貿區協定均衡了個人信息保護和在線數據保護，而TPP中的在線數據保護則側重于數據信息的自由流動。

雖然我國的自貿區協定并沒有規范互聯網詐騙和商業垃圾郵件，但我國政府近年來采取了強有力的行動來懲罰互聯網詐騙和阻止商業垃圾郵件。一個典型的例子是2014年重新修訂了《消費者權益保護法》。根據該法，網絡購物的消費者有權在收貨后七天內無理由退貨。這種措施可能會阻止欺詐性的網絡零售商販賣低質量的產品。該法還要求網絡賣家向消費者提供其業務地址、聯系方式、商品或服務的質量和數量以及價格或成本、履行時間和方式、安全預防措施和風險警告、售后服務以及民事責任等信息。這一要求可以幫助消費者尋求法律救濟，以防止網絡零售商從事欺詐和欺騙性商業活動。此外，我國的《網絡交易管理辦法》和《消費者權益保護法》還禁止在未經消費者同意或明確拒絕的情況下發送商業垃圾郵件，這與TPP的要求相呼應。在我國，消費者有途徑投訴商業垃圾郵件供應商。如果垃圾郵件供應商非法訪問其電話號碼或電子郵件地址，他們可以提出侵權索賠。如果電信服務提供商承諾減少商業垃圾郵件但是實際上并沒有這樣做，消費者可以提出違約之訴。消費者協會還可以代表消費者對商業垃圾郵件供應商或電信公司提起集體訴訟。

中國—韓國、中國—澳大利亞自貿區協定下的網上個人信息保護與美國—韓國、美國—澳大利亞自貿區協定相似，但比TPP弱。其中的主要原因是個人信息保護涉及邊境措施，但我國的個人信息保護的國內法仍在發展，因此沒有在自貿區協定中做出任何承諾。在我國，有關個人信息保護的法律是支離破碎的，大多數法規是由部委發布的，而不是來自全國人民代表大會及其常務委員會。雖然我國沒有全面的個人信息保護制度，但國內法已經遠遠超出了自貿區的個人信息保護要求。例如，一般規定是，個人信息的收集和使用必須符合合法性、正當性和必要性的原則，消費者必須了解收集和使用的信息的目的、方法和范圍。如果提供個人信息不是法律義務，那么收集個人信息必須得到消費者的明確同意。2016年12月，我國互聯網安全法禁止互聯網服務提供商和其他企業未經同意收集和向第三方非法轉讓或銷售個人資料。

因此，雖然我國的自貿區協定在保護消費者和個人隱私方面仍然薄弱，但我國的國內法已經表現出與美國自貿區協定一樣的為消費者及其個人信息提供更好保護的趨勢。2003年以來，我國加快了個人信息安全保護的立法和修法進程，頒布了《刑法修正案（七）》《刑法修正案（九）》《侵權責任法》、全國人大常委會《關于加強網絡信息保護的決定》以及工信部《電信和聯網用戶個人信息保護規定》《電話用戶真實身份息登記規定》等法律法規，起草了專門法律《個人信息保護法》，已經建立起個人信息安全保護的基本框架。[2]

盡管存在這些分歧，中美兩國之間仍然可能在數字產品的分類和處理、消費者和隱私保護方面達成一致。隨著美國退出TPP，我國在跨境電子商務規則制定方面可能將發揮更加積極的作用。我國未來的跨境電子商務規則可能具有兩個特點：第一，我國將數字產品定義為在線傳輸的產品，并為這些產品及其供應商提供國民待遇和最惠國待遇。第二，我國的自貿區協定可能會提供更強的消費者和隱私保護。

（本文系國家社會科學基金項目“‘一帶一路戰略下我國與中亞國際工程承包的法律問題研究”的階段性成果，項目編號為16BFX109）

注釋

[1]胡泳：《中國互聯網立法的三個特征》，《中國法律與政府》，2016年第48卷，第1～5頁。

[2]史為民：《大數據時代個人信息保護的現實困境與路徑選擇》，《情報雜志》，2013年第32卷第12期，第155～160頁。

責 編/樊保玲