從當前法律法規看非法運營

非法營運的定義及特征

長期以來，非法營運現象在全國各地普遍存在，非法營運這個術語也長期見諸報端。但是究竟什么是非法營運，到目前為止，尚無令人信服的定義。百度百科對其定義為：非法營運是指沒有依法取得營運權而實施了營運行為。即未按規定領取有關主管部門核發的營運證件和超越核定范圍進行經營。國內部分實務界人士將其定義為：未取得道路運輸經營許可，以營利為目的，連續、反復、有償地為社會公眾提供道路旅客運輸或貨物運輸服務的商行為。國內部分理論界人士從特征入手給予歸納，即第一要以營利為目的，綜合各種情況予以判斷，營運者有無正當職業與合法收入等，如僅僅一次非法載客就被查獲難以認定為以營利為目的；其次是未取得道路運輸經營許可，擅自從事道路運輸經營，而從事道路運輸經營的基本特征是面向市場，運營對象為不特定公眾。

事實上非法營運作為俗稱，較少的出現在官方法律、法規、規章、文件中，對其定義似乎沒有必要，但是基于該術語在日常生活及報道中出現的頻次，顯然有定義及解釋的必要。我們認為：非法營運就是指未取得道路運輸經營（旅客運輸經營和貨物運輸經營）許可，擅自從事道路運輸經營（下文的非法營運即基于此定義）。

需要說明的是，首先此處道路運輸經營不能包括出租車客運、城市公共汽車客運；其次未取得旅客運輸經營許可不能細分為班線經營許可和其他道路旅客運輸經營；第三超越許可事項從事道路客運經營不應該界定為此處的非法營運；第四非法營運還應該滿足以下特征：面向不特定公眾、具有商業性質。

那么該定義要面臨回答以下問題：非法從事出租車客運、從事城市公共汽車客運為什么不能定義為非法營運？班線客運為什么不能單獨設立行政許可？超越許可事項為什么不是非法營運？商業性質如何定義？

出租車客運、城市公共汽車客運為什么不能納入法律意義上非法營運，目前，道路運輸經營最高位階的法律為《中華人民共和國道路運輸條例》，該條例第二條第二款明確對道路運輸經營給出定義：道路運輸經營包括道路旅客運輸經營和道路貨物運輸經營。同時該條例第八十一條還明確：出租車客運和城市公共汽車客運的管理辦法由國務院另行規定。盡管部分地方法規（如）已經將出租汽車、城市公共汽車納入道路運輸經營，從務實上講該分類較為科學，有很強的現實意義。但是從法律上講該種行為有欠妥當，畢竟《重慶市道路運輸管理條例》第一條開宗明義的說依據《中華人民共和國道路運輸條例》，制定本條例，似有擴大解釋，違反上位法之嫌。

為什么說班線客運不能是獨立許可，超越許可不是非法營運？行政許可法第十六條第四款明確規定：根據法規、規章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規定，不得增設違反上位法的其他條件。盡管交通運輸部《道路旅客運輸及客運站管理規定》第七十九條第一款第二項將班線許可獨立法律責任，同時目前全國各地運輸管理局也大都依據此項將班線客運獨立許可。但是我們認為這并不能代表班線客運許可是一項獨立于道路旅客運輸經營的許可。或許該項法責僅僅表明班線運輸經營是道路旅客運輸中最為重要的一項，可以有單獨的法律責任，并不代表班線運輸是脫離道路旅客運輸的一項獨立許可。在此利用規章設立班線客運許可是與《中華人民共和國道路運輸條例》相沖突的，是明確違反行政許可法的。因此該劃分既沒有上位法的支撐，也與立法法、行政許可法相沖突。既然班線客運許可不是獨立于道路旅客運輸的許可，那么超越許可事項當然不能劃歸非法營運。部分理論界及實務界的人士還認為非法營運的表現形式還包括使用失效、偽造、變造、被注銷等無效的道路客運許可證件從事道路客運經營的，事實上該種表現形式的實質還是未取得經營許可。

關于商業性質的定義問題，目前在理論界實務界對此頗多微詞，認為既然是經營，當然需要連續，反復、有償的實施該種行為，行為第一次或者僅有證據不能表明當事人多次從事了該行為就不構成非法營運（西南政法大學行政法學院陸偉明副教授亦持有此種觀點）。我們認為商業性質應當滿足營利的主觀目的，意圖反復實施該種行為。需要指出的是并不是行為人偶爾實施一次就不能構成非法營運。這需要借助于刑法上常業犯和營業犯予以把握，通俗的說就是行為人實施該種單次營利行為且有證據表明該行為不是偶發的，不可復制的，就可以構成非法營運。這與國內目前的理論研究有一些出入，最大的區別在于該種行為是否有可復制性，并且主觀上是否有重復該種行為的意圖。盡管該主觀意圖在實踐中很難把握，但是做到主客觀相統一也是行政執法的一個發展方向。

侵犯班線客運、包車客運、旅游客運的正常營運秩序的為非法營運

非法營運及類非法營運的常見表型形式

根據本文定義，我們常見非法營運主要是指未取得道路旅客運輸（含班車、包車、旅游客車）經營許可，擅自從事道路旅客運輸經營及未取得道路貨物運輸經營許可，擅自從事道路貨物運輸經營。那么類非法營運表現形式還應該包括未取得出租汽車（含巡游出租汽車和網約預約出租汽車）經營許可，擅自從事出租汽車經營許可及未取得公共汽車經營許可，擅自從事公共汽車經營。甚至利用摩托車、拖拉機、人力車等等非法載客應該在此范圍之列。

那么他們區別究竟在哪里，目前大體上有如下幾種分類方式：

1.侵犯客體論主要以當事人的行為侵犯的客體作為三者的區分對象，即侵犯班線客運、包車客運、旅游客運的正常營運秩序的為非法營運。侵犯出租汽車營運秩序的即為未取得出租車經營許可，擅自從事出租車經營許可。同理侵犯公車汽車經營秩序即為未取得公共汽車經營許可，擅自從事公共汽車經營。當然摩托車、拖拉機、人力車等非法載客也應該按照侵犯經營秩序進行分類。顯然后三類屬于類非法營運。

2.表現形式論主要是以當事人的表現形式來對違法行為進行分類，如噴涂巡游出租車外觀從事非法營運、從事出租汽車經營、從事公共汽車經營都劃分為未取得出租車經營許可，擅自從事出租車經營許可。從事長途跨區域運輸即為非法營運等。在區域內利用出租車以外類型的客車從事定線客運即為未取得公共汽車經營許可，擅自從事公共汽車經營。該分類主要關注當事人行為的表現形式，至于侵犯客體在所不論。

3.法律擬制論該分類通過地方立法的形式將非法營運、未取得出租汽車經營許可擅自從事出租車經營、未取得公共汽車經營許可擅自從事公共汽車經營三類違法行為擬制為非法客運，如《上海市查處車輛非法客運若干規定》、《重慶市道路運輸管理條例》。該分類通過法規將上述三類違法行為統稱為非法客運或者非法營運。

上述三類分類都一定的科學性，現實操作性也很強，對當地的執法監管起到了不可替代的作用。但是三類分類也存在各自的缺陷，如侵犯客體論中部分地方法規是允許出租車從事跨區域營運的，那么當事人利用轎車從事跨區域的未取得許可的客運，到底是侵犯了正常的出租車營運秩序還是道路旅客運輸營運秩序？表現形式論中執法機關隨意性太大，加之交通領域法律法規融貫度不高（如非法營運最低罰款限度為30000元，而未取得出租車經營許可，擅自從事出租車經營、未取得公共汽車客運經營許可，擅自從事公共汽車客運經營《重慶市道路運輸管理條例》最低罰款分別為5000元，10000元），這就很容易造成隨意解讀法律，甚至帶來權利尋租和執法微腐敗；法律擬制論似乎又有與上位法沖突之嫌。既然是依照《中華人民共和國道路運輸條例》制定的地方法規、地方規章，那么是否能夠對行政法規進行突破值得探討。

上圖：摩托車、拖拉機、人力車等非法載客也應該按照侵犯經營秩序進行分類

下圖：通過嚴查客運車輛、旅游包車，打擊非法營運及客運包車違法違規經營行為

當然通過比較三種分類，筆者更傾向于侵犯客體論，行為（違法行為）侵犯了什么客體當然就應該按照對應相應的違法行為，這符合法理學的基本原理，也有利于行政違法行為深入研究發展，同時也有利于執法部門的準確定性。但是實踐中出租車的營運市場和班線客運、包車客運、旅游客運市場有交叉重疊的部分，部分地方政府還有這樣那樣的政策，如城區類不允許班線、包車、旅游客運，跨區域不允許公共汽車涉足。這確實不利于我們現實進行分類，但是從理論上研究道路旅客運輸經營與出租汽車車經營、公共汽車客運經營還是必要的。當然可喜的是如《重慶市道路運輸管理條例》在附則中道路運輸經營、公共汽車客運、出租汽車客運進行了定義(詳細參照《重慶市道路運輸管理條例》第九十條)，該定義及吸收了客體論、也參考表現形式論中合理部分，不得不說這是該法規的一個亮點，也為我們深入研究道路運輸法律法規開了一個好頭。

公共交通未覆蓋地域的非法營運排除

當然這個標題表述不一定科學，基于上文侵犯客體論的基礎，我們想探討公共交通尚未覆蓋的地域是否存在非法營運及其他類非法營運。既然違法行為產生的原因是行為侵犯相應客體，那么非法營運及類非法營運產生原因當然是侵犯相應的客運市場。由于我們國家地域廣闊，發展較為不平衡、不充分。廣大偏僻的農村，尚未有任何公共交通覆蓋，這種情況下是否還存在非法營運及類非法營運？

當事人張三從甲村到鎮上趕集，該村既無合法公共汽車到集鎮，也沒有合法出租車、班線客車。此時同村的李四正好開車經過，經商議李四同意張三以十元的價格搭乘車輛去集鎮，該種情況李四的行為是夠構成非法營運及類非法營運？

我們認為，該種情況下是不存在非法營運的。客觀上講當事人存在未取得道路旅客運輸經營許可，擅自從事道路旅客運輸的行為。但是是否只要滿足客觀表現形式就構成違法啦？我們認為答案是否定的，該種情況需要借助于刑法四要件構成理論予以研究，即從主觀方面、客觀方面、主體、客體予以解答。很顯然該種情況沒有侵犯任何客體，該種違法行為顯然不能成立的。同時西方有一句法律諺語，法律不能強人所難，在此種情況，我們不能苛求當事人找到合法的車輛來滿足自己乘車需求。從另一方面講，每個公民都有向往美好生活的權利，都有享受社會發展、分享改革開放成果的權利。在公共交通覆蓋的領域，公民有搭乘車輛減少路途勞累享受現代物質文明的權利，同樣在廣大的農村公民也有搭乘車輛減少路途勞累享受現代物質文明的權利。這是憲法關于平等權的具體表現形式。目前，一些基層地方政府以安全生產的名義大力打擊該種搭乘行為。甚至部分基層政府以該種名義罰款斂財。我們認為，這是不符合相關法律規定，也與我們依法治國、依法行政相背離。

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由于歷史上種種原因，道路旅客運輸、出租汽車客運分屬不同部委指導，立法時未將出租汽車客運、公共汽車運輸納入《中華人民共和國道路運輸條例》，致使道路旅客運輸不含出租汽車客運及公共汽車客運。這與客觀實際和常識認知有一定的偏離，也造成了法律事實和客觀事實不統一，嚴重制約了交通領域法學理論研究，也對基層執實踐造成了較大的困惑。

非法營運的法律完善

由于歷史上種種原因，道路旅客運輸、出租汽車客運分屬不同部委指導，立法時未將出租汽車客運、公共汽車運輸納入《中華人民共和國道路運輸條例》，致使道路旅客運輸不含出租汽車客運及公共汽車客運。這與客觀實際和常識認知有一定的偏離，也造成了法律事實和客觀事實不統一，嚴重制約了交通領域法學理論研究，也對基層執實踐造成了較大的困惑。目前，部分地方法規探索將出租汽車客運、公共汽車客運納入到道路旅客運輸中來，這種方式在實踐中具有科學性的一面，也與客觀現實相統一，但是正如前文所說，從法律上還有一些障礙。

第一，是否可以通過修訂或部分修訂《中華人民共和國道路運輸條例》予以完善，是一件亟需解決的事情。

第二，道路旅客運輸許可是否可以分為一般道路旅客運輸許可和班線客運許可？如果客觀需要，在法律上如何完善也是值得深入研究的。據了解，2017年3月底，浙江省臺州市運管局有條件地對符合條件班車客運企業的客車試行“一車兩牌”（班車客運標志牌和旅游包車牌），允許班車客運車輛經營范圍增加旅游包車客運業務，并頒發首批《行政許可決定書》。是否可以探索實施一次客運許可，全域通行，充分激發市場活力，發揮市場在資源配置中的主體作用，沖破行政壁壘，破除現有利益格局，讓改革惠及廣大人民群眾，這是值得當代交通人深入探討的事。

第三，在公共交通尚未覆蓋的地域，是否可以有條件的允許公民間的有償搭載行為。如何從法律法規予以明確？我們知道刑法上的強奸罪是很嚴重犯罪行為，在全世界范圍內都一般予以嚴格打擊，但是正如我國刑法（含配套司法解釋）那樣，也分不同情況予以了全方位考慮，區別對待（如已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發生性行為，情節輕微，未造成嚴重后果，不認為是犯罪）。較之強奸，非法營運的社會危害顯然要低很多。那么公共交通未覆蓋的地域是否可以在立法上予以區別對待？如何在保證安全的情況下，允許公民間有償搭載？我們認為在立法上在增補公共交通未覆蓋的地域，在保證安全的情況，公民間偶爾的有償搭載行為，不以非法營運論處是較為合適的。

第四，道路旅客運輸中商業性究竟該如何定義，偶爾從事還是職業經營亟需予以規范。我們認為在《中華人民共和國道路運輸條例》或者其有效解釋中對道路旅客運輸中商業性質予以定義是有必要的。基于目前的理論及客觀實際需要，我們認為商業性質的特征就是指主觀上具有營利目的，意圖反復實施該種行為活動。