環境公益訴訟中“公益”的識別與認定
——一種反向排除的視角

(中南財經政法大學法學院，湖北武漢，430073；中國人民大學法學院，北京，100010)

2012年修訂的《民事訴訟法》因應時代的需求，首次在法律層面規定了公益訴訟條款，為環境公共利益的保護提供了一條重要途徑。2014年修訂的《環境保護法》以及2015年最高人民法院出臺的《關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》對環境民事公益訴訟的原告資格和訴訟程序進行了細化，建立了環保組織提起環境民事公益訴訟的制度。2017年6月，全國人大再次修改《民事訴訟法》和《行政訴訟法》，正式確立了檢察機關提起公益訴訟的制度。鑒于“公益”是一個高度抽象和不確定的法律概念，科學界定其內涵和外延一直是學界孜孜以求的目標。但迄今為止，對于何為“公益”，仍然缺乏一個被人們普遍接受的定義?！肮妗北徽J為有著一張“普羅透斯似的臉”(a protean face)，令人難以捉摸[1]，以至于成為一個“只可以被描述而無法對其進行定義”的概念[2]，也決定了法律在對公益進行界定時只能使用一些“標準”(standard)，而無法使用“明線規則”(bright line rule)[3]。我國亦不例外。盡管“公共利益”在各種立法文件中一再出現，但鮮見對公共利益的具體界定。上述關于公益訴訟的法律和司法解釋，也基本集中在對公益訴訟原告資格和訴訟程序的規定上，對于何為“公益”、如何認定“公益”則語焉不詳，導致實踐中有些本可以通過傳統私益制度解決的案件卻披上了“公益訴訟”的外衣，造成公益訴訟的稀釋和泛化。職是之故，本文從反向排除的視角，試圖為法官排除“非公益訴訟”建立一些“標準”，從而促進對環境公益訴訟制度的正確理解和適用。

一、問題的提出：基于三起案例的考察

自2007年年底貴陽法院“環保兩庭”(貴陽中院環保審判庭和清鎮法院環保法庭)設立以來，對環境公益訴訟的探索就一直是環境司法專門化實踐的重心。2015年1月1日新《環境保護法》生效后至2016年12月31日，全國法院共受理社會組織和試點地區檢察機關提起的環境公益訴訟一審案件189件，審結73件。其中，環境民事公益訴訟一審案件137件，環境行政公益訴訟一審案件51件，行政附帶民事公益訴訟一審案件 1件[4]。但細察后不難發現，這些訴訟多是直接從原告資格過渡到責任追究，鮮少涉及系爭對象是否屬于“公益”、是否應當提起公益訴訟。茲舉三例說明。

案例 1：某社會組織訴某高速公路公司噪聲污染責任糾紛環境民事公益訴訟案①。

從2007年4月起，某高速公路沿線五個自然村的部分村民多次向當地政府反映交通噪聲污染問題，政府部門要求某高速公路公司在部分區域安裝聲屏障，但聲屏障尺寸、標準不一，部分居民家中的晚間噪聲仍超過國家標準。2014年3月，某社會組織接到群眾舉報后，向法院提起環境公益訴訟，要求被告立即采取措施，消除噪聲污染的危害。法院受理后，在調查監測基礎上主持制定調解方案，確認由被告限期采取降噪整改措施。

案例 2：某市環保局訴深圳市某運輸公司等四被告環境污染損害賠償案[5]。

2016年7月11日下午，一輛深圳牌照貨車與一輛河南濮陽牌照槽罐車相撞，導致槽罐車中的苯液燃燒并泄漏。為防止污染擴散，市環保局先行墊付資金，委托專業危廢處置公司于次日妥善處理了現場殘留的廢苯、含苯廢水和受苯污染的土壤50余噸，共支付處理費用合計60余萬元。同年10月，市環保局針對兩車所屬運輸公司及保險公司提起訴訟，請求四名被告依法賠償該污染事故環境修復費用60余萬元。

案例 3：五律師訴京津冀政府不履行環境保護法定職責案[6]。

2016年12月19日和20日，京津冀三地的五名律師分別向三地有管轄權的中級法院起訴三地人民政府，其訴訟請求為：第一，確定被告不正確履行防止和治理轄區內大氣污染職責違法；第二，責令被告在合理期間治理轄區內空氣質量到平均良好狀態；第三，賠償原告購買防霧霾的口罩款人民幣65元；第四，責令被告向原告書面賠禮道歉，賠禮道歉的文字應經原告同意并在京津冀的主要報紙、網絡上登載7日；第五，被告支付原告精神損害撫慰金人民幣9 999元整；第六，三被告對原告的第三、四、五項國家賠償請求責任承擔連帶責任。

對于案例 1，其典型意義被概括為“屬于涉及人員眾多的環境公益訴訟案件，即涉及臨近滬寧高速公路五個自然村村民及過往公眾不特定多數人享受安靜環境的公益”[7]。問題是，“涉及人員眾多”是否就當然構成“公益”？“過往公眾”是否構成可訴的“公益”？對于案例 2，市環保局的行為實際上屬于《行政強制法》上的立即代履行，對于代履行產生的費用，由環保局來提起民事公益訴訟，其必要性和正當性何在？②對于案例3，在霧霾來源不清、機理不明，各種污染物疊加排放、各地相互遷徙擴散，難以區分責任主體和份額的前提下，盡管霧霾防治涉及不特定多數人乃至全體國民的健康利益，但其是否可以作為環境公益訴訟的客觀范圍？或者說應以什么樣的方式進入公益訴訟？由此更需進一步追問：“公益”這一不確定法律概念的具體化是否有跡可循？如果不能從正面加以定義和列舉，是否可以從反向梳理出一些應予排除的規則？

二、為什么要進行反向認定?

(一) 生態環境上所附著利益的復雜性

如前所述，對“公益”的看法可謂言人人殊，難以定論。從學術史角度看，對于何謂“公益”的爭論由來已久。公共利益的界定方式主要有兩個學術傳統：一是以盧梭為代表的公意論傳統，認為公共利益是共同體存在所必需的一元的、抽象的價值，是一種整體性公共利益觀；二是以邊沁為代表的功利主義傳統，認為公共利益就是個人利益的總和，公共利益最終都可以還原為個人利益，因而是一種分布式公共利益觀[8]。這兩種學術傳統，實際上都是由“人”的觀點出發進行的界定，如果用學界在討論公共利益時常用的指稱，二者實際上分別指向“人的共同利益”(“共益”)和“眾多人的利益”(“眾益”)[9]。對于“共益”屬于公益，學界應無異議；但“眾益”是否可以列入公益范疇，無論學理還是實踐，似乎并不統一。

典型如消費公益訴訟。《民事訴訟法》第55條在訴訟類型上除了列舉“污染環境”外，還規定了“侵害眾多消費者合法權益”的行為。對此行為的性質，肖建國教授等認為，消費公益訴訟既保護消費領域內的不特定第三人的利益，也保護眾多特定消費者的合法權益。前者對應著擴散性利益，屬于典型的公益訴訟(共益訴訟)；后者對應著集合性利益和個人同類性利益，在通常情況下并不表現為純粹的社會公共利益，而更多地體現為集約化解決群體性糾紛(眾益訴訟)[10]。張衛平教授則認為，只有不特定主體所享有的社會公共利益所引發的糾紛才能納入公益訴訟的客觀范圍，而在侵害眾多消費者合法權益的糾紛中未必一定存在侵害社會公共利益的行為[11]。換言之，眾益訴訟并不能等同于公益訴訟。之所以發生此種爭議，在劉學在教授看來，是因為我國學界通常將團體訴訟作為公益訴訟的下位概念，而事實上，團體訴訟既可以作為保護公共利益的重要制度形式，也可以作為保護特定群體的集團性利益(即特定群體的私益)的訴訟形式[12]。然而，“不特定多數人的利益”仍然是一個不確定法律概念，“眾多”概念在什么時候才會從“量變”(個體到多數)過渡到“質變”(從特定的多數到不特定的多數)，也仍然缺乏能夠直接適用的標準。

相較于其他侵害類型，環境侵害引發的利益沖突更為復雜，主要緣于其在傳統“人—人”的社會關系中加入了生態環境這一媒介，從而使法律調整的對象擴充為“人—環境—人”。人們通常認為，環境侵害通過環境介質的污染或自然環境的破壞再到作用于其中的人，所造成的損害除了人的損害和財產的損害(“對人的損害”)外，還表現為對環境要素乃至生態系統的損害(“對環境的損害”)。以危害人群健康突出的環境重金屬污染為例，其造成的損害類型大致包括以下幾種：①污染物質排放到環境中造成環境介質污染，如工廠排放廢水造成河流污染，是為“對環境本身的損害”；②對暴露在受污染環境中的特定受體造成的直接損害，如河流污染造成沿岸養殖戶漁業損失或罹患疾病，是為“對人的損害”；③對暴露在受污染環境中的不特定受體造成的損害，如霧霾使不特定人群罹患疾病的風險顯著增加，同樣是“對人的損害”。就個案來看，環境侵害結果往往會表現為以下兩種形式：一是既有“對人的損害”，又有“對環境的損害”，這是一種混合損害；二是只有“對環境的損害”，而沒有“對人的損害”，即“純生態損害”(pure ecological damage)或“環境本身的損害”(Damage to the Environmental per se)[13](214)。

針對這雙重損害，多數環境法學者，如呂忠梅教授[14]、蔡守秋教授[15]、竺效教授[16]等認為環境公益訴訟需要應對的是“對環境本身的損害”，甚至有學者直接主張，針對經由環境媒介而生的人身、財產等損害提起的訴訟屬于傳統訴訟的范疇，環境訴訟就等同于環境公益訴訟[17]。也有學者主張兩者都應該成為環境公益訴訟的救濟對象，對環境本身的侵害是對環境公益的間接侵犯，對公眾的財產、健康等利益的損害是對環境公益的直接侵犯[18]。而程序法學者多認為，并不存在獨立于人之利益的環境利益，對環境本身的損害以及對不特定第三人的損害是從不同角度描述相同的損害事實。前者側重于直接遭受損害的客體，后者彰顯間接遭受損害的主體，預防和修復生態損害說到底還是為了確保不特定多數人得以(繼續)享有生態服務功能，二者具有共通性[19]。在筆者看來，這仍然是涉及對“不特定多數人利益”這一不確定概念的理解差異：在抽象層面上，如果上升到“問題與主義之爭”的高度，程序法學者實際上是秉承“人類中心主義”思維，認為在法律框架內，所有的損害都可歸結于“人的損害”。環境法學者則認為存在相對獨立于“人的損害”的生態損害，而存在生態損害，未必一定有“人的損害”。換言之，“環境法益”具有獨立性。在具象層面上，程序法學者指稱的“不特定多數人利益”，實際上是相對于特定的人身、財產權益而言，這種利益缺乏特定的主體來主張，因而需要超越直接利害關系理論為其進入司法保護提供路徑。而環境法學者指出的不特定多數人利益，除了涵蓋常規意義上的不特定多數人的人身、財產權益外，實際上還涵蓋了區域、國家、跨國家乃至跨世代的“不特定多數人的利益”。

但是，這種抽象解讀仍然無助于實踐中對環境公益的識別與認定。立法與司法解釋雖對“公益”類型和范圍有了一定程度的發展，但仍停留在概括性規定的層面，未能明確哪些利益屬于公共利益。地方實踐雖試圖對環境公益訴訟類型進行列舉③，且著重于從生態系統角度來表明環境利益的“公共性”，但其列舉的部分案件類型尤其是污染類案件，仍無法作為判別某類案件是否屬于公益訴訟的標準，司法實踐中仍高度依賴法官對個案的具體判斷。對于這樣一個“羅生門式”的概念，從立法上進行正面定義和建立統一適用的標準極具難度。那另辟蹊徑，從反向排除的視角，建立識別和認定環境公共利益的方法和程序，也許更能解決問題。

(二) 反向排除的基點：厘清環境公益訴訟的建制功能

特別需要明確，在公益訴訟產生之前，環境公共利益并非沒有維護的途徑。從各國法律規定來看，環境公益的直接維護者實際上是行政機關，但行政機關可能基于主觀或客觀因素產生規制過度或不足的狀況?；诖箨懛ㄏ狄灾饔^公權利為基礎的保護規范理論，如果一部法律完全是為了實現公共利益而沒有規定以保護個人利益為目的，此時，該法實施給私人帶來的利益被稱為“反射性利益”，以區別于私人可以尋求司法救濟的“法律上的利益”，無直接利害關系者不能訴至法院維護公益。因而，從發生學上講，環境公益訴訟作為晚近興起的現代型訴訟類型之一，實際上有著特殊的功能定位：首先，政府被定位于環境保護的主導者，并被賦予了廣泛的職權來保護環境；其次，當政府怠于履行環境保護職責時，應當允許特定國家機關和公眾來提起行政訴訟以監督政府勤勉執法，也應當允許公眾直接對污染者提起民事訴訟來彌補政府職能的缺位。從這個意義而言，公益訴訟并非環境公益保護的首要機制，其目的也不是另行設立一套與傳統訴訟機制平行的渠道，而是作為政府履行環境保護職責的監督機制和補充機制。罔顧公益訴訟的這個前提，就會導致明明可以通過傳統渠道得以解決的問題卻偏要披上“公益訴訟”的外衣，不僅造成法治運行體系的混亂，同時也可能因為公益訴訟具有先天的“道德制高點”從而對企業乃至法院形成一種“裹挾”，喪失公益訴訟的應有功能。

明確環境公益訴訟的補充和兜底功能，就不難總結出排除公益訴訟適用的基本規則：如果通過行政權能夠預防和阻止違法行為對生態環境及公眾健康和財產的侵害，則因不符合窮盡行政權救濟原則而不能提起公益訴訟；如果所侵害的利益在傳統私益訴訟的框架內能夠得到救濟，就沒有必要提起公益訴訟。質言之，公益訴訟主要解決不特定多數人利益遭受損害或者存在損害的現實危險時找不到直接利害關系人充當適格主體的技術難題，如果案件沒有起訴資格之障礙而可以利用現有的制度加以解決，則不被認為是公益訴訟[20]。在明確上述規則的基礎上，以下繼續討論反向認定的具體方法。

三、反向認定的方法：三要件遞進排除法

反向認定的基本思路確定后，就要確定反向排除的基本要素。根據損害行為、利益主體、結果的不同，可構建從“損害行為—損害對象—損害結果”三個要件遞進排除能夠通過私益訴訟得到救濟的對象，進而甄別出真正的環境公益訴訟。

(一) 行為要件：區分“擬制型污染”和“實質型污染”

環境侵害的原因行為具有二元性，包括環境污染行為和生態破壞行為。環境污染是指人的活動向環境排入了超過環境自凈能力的物質或能量，從而使自然環境的物理、化學、生物學性質發生變化，產生了不利于人類及其他生物的正常生存和發展的影響的現象。而生態破壞是指人類不合理地開發利用環境的一個或數個要素，過量地向環境索取物質和能量，使它們的數量減少、質量降低，以致破壞或降低其環境效能、生態失衡、資源枯竭而危及人類和其他生物生存與發展的現象[21]。生態破壞的致害過程一般遵循“過度索取—生態系統失衡—受體危害”。與環境污染行為相比，生態破壞的直接損害后果是生態系統失衡，其所造成的危害時空尺度更大、不確定程度更高、對象更為不特定[13](201)。因為損害在短時間內難以顯現，加上政府和行為人都會進行一定程度的經濟補償，從而使受害人利益受損的觀念淡化，立法上也忽視了這一損害形式[22]。盡管如此，生態破壞行為所帶來的生態環境失衡與長期潛伏的隱患一旦顯現，其危害后果并不亞于環境污染，甚至可能因為被長期忽視，會產生意料不到的嚴重后果。而且生態破壞沒有直接受害人，無法通過私益訴訟得到救濟，更應該將之認定為環境公共利益受損的行為表現，納入環境公益訴訟的救濟范疇。但污染環境行為是否會引發公共利益受損則需進一步考量。

通說認為，污染環境行為可以被抽象為“過度排放—環境介質污染—受體危害”，相應地，環境損害也可以分為“對環境的損害”及“對人的損害”，且前者是后者的必經階段。按照上述邏輯，如果出現受體危害的結果，即便是特定的人身、財產權益損害，也因為存在“對環境的損害”而可以提起公益訴訟。這一邏輯，顯然是建立在所有“污染”行為均有著相同的致害機理的預設之上。但細察不難發現，這一預設很難站得住腳。從環境科學上來看，環境污染可以區分為物質污染和能量污染。物質污染的過程，首先體現為污染者在生產、經營、使用、消費的過程中所排放的化學物質或病原微生物對環境介質造成了實質性的損害，進而引發暴露于其中的動植物或人群受到損害。但對過量的聲、光、熱、輻射等能量引發的能量污染，則環境介質僅僅是一種傳輸媒介，并未產生實質性的損害，本質上是一種污染的“擬制”。故筆者曾將物質污染和能量污染分別稱之為“實質型污染”和“擬制型污染”，主張依此作為環境侵權類型化的基礎[23]。兩者的區分如表1所示。

表1 實質型污染與擬制型污染的區別

從表1不難看出，以噪聲污染為代表的擬制型污染并不會對生態環境造成實質性損害，只會對特定區域內的人身或者財產權益產生不良影響，完全可以由受害者通過私益訴訟解決。即便人數“眾多”，也可以通過代表人訴訟進行應對。而實質型污染必然會造成“對環境的污染”，而生態環境屬于一種公共利益(?ffentliches Gut)，具有開放性與利益人多數性，可以由任何人使用消費，而不具有競爭性和排他性，不能歸屬(Zuweisung)于任何權利人格體[24]，故應成為公益訴訟的典型樣態。

(二) 對象要件：區分國家所有者權益與社會公共利益

向自然界過度索取或者過度排放的行為，首先造成環境介質污染或者生態系統失衡(“對環境本身的損害”)，再對暴露于其中的受體尤其是人/人群產生影響(“對人的損害”)。通過前述對環境污染和生態破壞的致害過程分析，可以發現二者都必然會造成對環境的損害，而“對人的損害”是否會發生則根據具體情況的不同有所差異。也就是說，“對人的損害”和“對環境本身的損害”有可能同時存在，形成“混合損害”；也有可能只存在對環境本身的損害，而尚未發展成對人的損害，即“純生態損害”(pure ecological damage)或“環境本身的損害”(Damage to the Environmental per se)[13](214)。由于環境要素亦通常通過自然資源形式表現出來，而我國法律對多數自然資源權屬又作出了規定，這就涉及到當“有主自然資源”與“無主生態環境”重疊時的公益認定問題。

例如，我國《憲法》《物權法》等法律規定了土地、森林、山嶺、草原、礦藏、水流、野生動植物等自然資源屬于國有，由國務院代表國家行使所有權。污染環境和破壞生態毫無疑問會帶來自然資源的損害，而根據物權效力理論，作為所有權主體的國家有權要求恢復所有權的圓滿狀態。若允許政府以自然資源損害名義提起訴訟，則此訴訟顯然并非為克服無直接利害關系障礙的公益訴訟，也因此有學者將之歸結為基于物權訴訟的私益訴訟[25]或者說國家環境利益訴訟[26]。但是，生態環境和自然資源畢竟是兩個不同的概念，當生態環境作為自然資源的面向出現時，更強調的是其經濟屬性和利用價值，在法律層面主要體現為憲法上的財產權及民法上的物權制度。且在某種程度上說，傳統以財產權保障為中心的法律體系正是導致環境問題日益嚴重的制度原因。因而，通過自然資源損害來容納生態損害，不過是通過客體物(自然資源)所具有的經濟價值間接救濟生態價值，本質上仍然屬于財產損害的“反射利益”。其間的區別如表2所示。

表2 有主自然資源與無主生態環境的區別

不難看出，正是由于生態環境組分或者要素同時附著了經濟價值與生態價值，為通過資源物權保護生態環境提供了一條可能的通道。但是，這種“借殼生蛋”的模式也存在不少問題。例如，國家環境利益很難涵蓋社會公共利益。如大氣上并未設定所有權，土地上則還存在集體所有權，這些環境要素受到污染時，國家自然資源所有權便很難作為請求權基礎。更為關鍵的是，由于生態環境保護的主要途徑是政府主導，政府及其職能部門具有廣泛的職權來預防和矯正違法行為。在通過行政執法途徑更為直接、迅捷、有效的前提下，不去激活法律上賦予的廣泛權力，監督行政權的正確行使，轉而允許行政部門作為民事原告來提起訴訟，難免有“行政職權民事化、司法職權行政化”之嫌，也難逃脫“裁判員”與“運動員”角色不分的詬病。加之目前立法上已經建立了檢察機關和社會組織相互配合和銜接的環境公益訴訟制度，再試圖設立國家環境利益民事訴訟，其必要性與正當性需要被慎重考慮。故在認定環境公益時，宜以社會公共利益吸收國家環境利益④，國家(尤其是政府)享有的是公共權力，主要通過行政手段來維護社會公共利益，當政府沒有正確履行或怠于履行職責，或者政府行政權不能覆蓋時，且不能通過私益訴訟達到相同目標時，方有環境公益訴訟存在的必要。

(三) 結果要件：區分具體危險和抽象危險

傳統的損害概念實際上包含了實害和危險。危險指向的是實害的可能性，根據現實可能性和抽象可能性的區分，危險概念被區分為具體危險和抽象危險。環境侵害造成的實害結果是指侵害行為已經造成實際的損害后果?；诃h境損害的二元性，如果已經造成環境污染或者生態破壞的實際結果，即便尚未造成特定或不特定的人身、財產損失，亦可以視為產生了實害結果。從目前的實踐來看，絕大多數環境公益訴訟都是針對已經實際發生的環境污染或者生態破壞而主張生態修復或替代性賠償。但是，如果“對環境的損害”仍是一種可能性，是否可以提起公益訴訟，學界則存在分歧。如李艷芳教授等認為環境公益訴訟除了已經造成損害外，還應包括有造成環境損害的現實危險[27]。周珂教授等則認為，以外在于人格的環境狀態為內容的利益，缺乏可證成有關主體在法律上“享有”此項利益的法律事實，難以進行充分的推論證明此類利益可以在與行為人行為自由的利益衡量中占據優勢，從而被侵權法確認保護，而且預防性救濟對行為人而言負擔較大，民事救濟并非實現修復生態損害目的的唯一途徑[28]。從實踐層面來看，《民事訴訟法》第55條和《環境保護法》第58條均是采用實害結果的表述方式，2015年出臺的環境民事公益訴訟案件司法解釋則進一步將“損害社會公共利益”細化為“已經損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風險”，如何認定重大風險仍需進一步探究。換言之，抽象危險與現實危險是否都應納入環境公益訴訟的范疇？

在環境法上，實害和具體危險通常被合稱為“危害”?！拔：Α笔侵腑h境侵害影響到人身和財產的一種狀態，除了已經確定發生的損害，危害更多是指向一個具體而現實的危險，這種現實的危險如果不加以阻止與排除，將轉化為實際損害[29]。對于何謂“具體危險”，則通過“經驗法則”(empirical rule)⑤加以判斷。也就是說，這種危險必須是：①根據現有經驗可以預測的；②客觀存在而非想象的；③損害發生具有高度可能性的狀態。質言之，危險概念預設了對于損害發生的因果關系有明確的認識，并且可以從這個關系中得知損害的發生應該由誰來負責。而抽象危險，通常被稱之為“風險”，強調的是損害發生的不確定性，即對于某一行為是否會引發某一損害，在科學上亦缺乏定論。其間的區別如圖1所示。

環境法是典型的預防型法律部門，根源于環境損害的時空大尺度性、潛伏性、危害嚴重性、難以逆轉性等特征。這意味著，預防而非補救，應成為環境公益訴訟追尋的首要目標。盡管我國當前嚴峻的環境污染和生態破壞狀況為環境民事公益訴訟進行生態修復和求償提供了“沃土”，但從防患于未然角度，環境公益訴訟亦應實現從事后補救到事前預防的“戰略轉移”。具體危險因其具有的客觀性、因果性、現實性、向實害轉化的現實可能性、轉化條件的充分性、規范性等特征[30]，在傳統民事訴訟領域基本上被等同于實害，或者說具有損害發生的現實可能性與高度蓋然性[31]，自然應當被作為環境公益訴訟的對象。但是，基于多重因素考量和利益權衡，對于抽象危險，無論是對不特定多數人的威脅還是對環境本身的抽象危險均應被排除在公益訴訟的范圍之外。

誠如葉俊榮先生所言，“環境問題的高度科技背景和廣度利益沖突，常使環境決策于未知之中，并引發廣泛的利益沖突，環境政策與法律因之具有濃厚的利益權衡與‘選擇’性格”[32]。環境損害后果盡管對生態環境及人身、財產帶來威脅，作為其原因行為的生產經營活動卻并不具有社會責難性，將具體危險納入受案范圍以防患于未然具有合理性，但如果行為的因果性在科學上并不確定，或者危險無法由特定的主體來負責，過早地以“損害環境公共利益”的理由介入市場領域，對行為人和社會而言都不啻于結果責任的回歸。并且，司法并非解決所有問題的唯一途徑，抽象危險是否會轉化為具體危險或實害的不確定性極高，是否對其進行規制，留待立法和行政加以應對更為合適。

(四) 小結

綜上，盡管環境公共利益是一個難以清晰定義的概念，但通過厘清環境公益保護的既有渠道以及環境公益訴訟的建制功能，可以采用反向排除的認定方法，從“損害行為—損害對象—損害后果”三個要件，遞進認定環境公共利益受損的具體表現。第一步，應先區分是損害行為、生態破壞行為還是環境污染行為，如果是環境污染行為，區分是擬制型污染還是實質型污染。如果是實質型污染或者生態破壞行為，則進入第二步，區分損害對象是“對環境的損害”還是“對人的損害”。如果是“對環境的損害”，則進入第三步，區分損害結果是實害結果、現實危險還是抽象危險。最終可以得出，對特定人的損害和對有主自然資源的損害都是對私益的損害，可以通過私益訴訟尋求救濟；對無主生態環境造成的實害結果和現實危險都是對公益的損害，可以通過公益訴訟尋求救濟。其基本程序如圖2所示。

中共山東省委黨校副教授韓振普將習近平總書記關于“三農”問題的重要論述的發展脈絡梳理為三個時段，提出：習近平對新時代“三農”問題的重要論述是習近平長期思考、重視和實踐“三農”工作的結晶。七年的知青歲月是習近平對“三農”問題認識的萌芽期；在縣、地區、市、省的工作是習近平對“三農”問題認識的積累期；在中央的工作，特別是黨的十八大以來，是習近平新時代“三農”工作理論的集大成，形成了系統性、科學性、邏輯性的理論體系，對指導“三農”工作和農村發展具有重要的理論意義和實踐意義。

圖1 具體危險與抽象危險的區分標準

圖2 “三要件遞進排除法”的適用路徑

四、三要件遞進排除法的實踐檢驗

“三要件遞進排除法”是從反向視角提出的一種環境公益識別和認定的方法，但這種方法是否有助于促進法官對環境公益訴訟制度的正確理解和適用，還需經得住個案的檢驗。故以下通過對本文第一部分提出的三個案例的分析，來驗證這一方法的可行性。

案例1中，在論證高速公路噪聲污染對沿線居民造成影響屬于公益時，受案法院也明白沿線五個自然村部分村民的利益最多屬于“眾益”，因而額外提出了“過往公眾不特定多數人”這一概念，表明法院認識到“不特定多數人利益”方屬于公益的范疇。但是，根據本文提出的行為要件標準，造成污染屬于典型的“擬制型污染”。其既未造成“對環境的損害”，也不具有學界概括的環境侵害“多因性、潛伏性、擴散性、累積性、不可逆性”等特征，本質上是一種“感覺型妨害”，影響范圍通常局限于相鄰不動產之間，影響過程也是瞬時性的，在環境中不發生累積，污染行為一旦停止，損害也即消失。因而，無論是加害主體還是受害主體，都較容易確定，無需通過公益訴訟進行救濟[33]。正如我國臺灣地區學者陳慈陽教授所言，“如從環境法所對抗乃人為對環境的破壞觀點出發，噪音管制法規雖會對人之健康造成影響，然卻非如同其他環境破壞之類型會對生態造成侵害，基本上非屬環境法領域，而應直接隸屬于健康衛生法規之內涵。然卻因一般認知為噪音管制亦屬環境保護之一部分，所以立法者亦規定噪音管制作為環境法制內容。所以可稱為由立法者所‘擬制’之環境法規”[34]。至于“過往公眾”，在本案中不僅不是“不特定的受害人”，反倒扮演著“不特定加害人”的角色。從本案過程來看，上述五個自然村部分村民一直在就噪聲污染進行投訴，但并未訴至法院提起侵權之訴；某環保組織在接到投訴后提起民事公益訴訟，其訴訟請求也完全能夠為私益訴訟所涵蓋，由其提起訴訟，實際上是“取代”了私益訴訟，難以契合公益訴訟“補充而非替代”的建制功能。

在案例2中，根據《行政強制法》第52條之規定，需要立即清除道路、河道、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物，當事人不能清除的，行政機關可以決定立即實施代履行；當事人不在場的，行政機關應當在事后立即通知當事人，并依法作出處理。同時，根據該法第51條規定，除法律另有規定外，代履行的費用按照成本合理確定，由當事人承擔。當事人不繳納的，按不履行金錢給付義務，行政機關申請人民法院強制執行。本案中，該市環保局在采取代履行措施后，棄現行行政強制執行程序于不顧，轉而“搖身一變”成為民事公益訴訟原告。即便說民事公益訴訟勝訴后被告拒絕履行的，環保局仍需申請法院強制執行，徒增訟累，也很難說符合環境公益訴訟需要窮盡行政權救濟的建制功能。

較為復雜的是案例 3。霧霾實際上是一種復合型大氣污染的俗稱。目前霧霾來源不清，機理不明，加上氣象的影響，各地的污染物排放“貢獻”相互疊加，發揮綜合影響效應，難以區分各自的排放量和污染影響，責任主體和份額都不清楚[35]。盡管我國已經開展霧霾對人群健康效應的監測和研究，但尚無法揭示霧霾對人體健康的具體危害[36]。換言之，霧霾目前仍是一種抽象而非具體危險。從個人角度而言，如果受害人不能主張其與他人相比受到特殊與特定的侵害，則不能構成環境侵權；從不特定多數人角度來說，這種威脅尚未特定化，是一種不確定的風險，因而決定了行政而非司法才是應對這類問題的合適渠道。行政機關主要通過信息披露、標準、許可等命令控制型手段以及可交易的許可證等市場化手段加以規制[37]。相應地，司法審查也是針對行政機關的上述“特定”職權或行為，而非抽象的政府環境質量負責制，否則，符合條件的機關或者社會組織就可以針對任何抽象的污染狀況起訴政府及其職能部門。從目前的司法實踐看，被稱為“首例霧霾公益訴訟”的中華環保聯合會訴德州晶華集團振華有限公司大氣污染公益訴訟案也是“名不符實”，其指向對象是該公司超標排放二氧化硫、氮氧化物及煙粉塵超標的情況，此類針對特定企業特定污染物質排放的訴訟，明顯是一種具體危險，相較于此前的無論是私益訴訟還是公益訴訟均無特殊性。

綜上，司法是一種極其昂貴的資源，公益心也是一種極其稀缺的資源，不應予以濫用。環境公益訴訟作為晚近興起的現代型訴訟類型之一，著力解決的是傳統制度所無法周延保護的公共利益主體缺位問題。從發生學上看，環境公益訴訟不是另行設立一套與傳統訴訟機制平行的管道，更不是對傳統訴訟渠道的替代，而僅僅是作為政府執法機制和傳統訴訟機制難以有效保障社會公共利益時的補充，這就要求公益訴訟只能在窮盡所有救濟渠道后方能提起。就此而言，目前我國司法實踐中存在的公益訴訟泛化甚至取代環境執法和私益訴訟的傾向，實際上是偏離了公益訴訟的建制目的，需要反思與修正。

注釋：

② 目前正在進行的生態環境損害賠償制度改革的核心也是繞開行政執法程序尤其是代履行程序，允許政府及其職能部門針對生態環境損害提起民事訴訟。這一做法帶來的相關問題，筆者已撰文進行了初步分析。參見張寶：《生態環境損害政府索賠權與監管權的適用關系辨析》，《法學論壇》2017年第 3期，第14-21頁。

③ 如2015年貴州省高級人民法院發布的《關于推進環境公益訴訟審判工作的若干意見》以明確受案范圍的形式對何種行為屬于環境民事公益訴訟進行了列舉，規定人民法院受理以下10類環境民事公益訴訟：(1)危害水資源、水生生態系統安全案件；(2)危害大氣環境安全案件；(3)危害土地環境安全案件；(4)危害礦產資源安全案件；(5)危害地質構造安全案件；(6)危害森林、草原等陸生生態系統安全案件；(7)危害珍稀動物、植物安全案件；(8)固體廢物污染案件；(9)放射性污染、噪聲污染、光污染案件；(10)其他危害環境公共利益的民事案件。參見貴州省高級人民法院:《關于推進環境民事公益訴訟審判工作的若干意見》，http://www.guizhoucourt.cn/gfxwj/1310.jhtml。

④ 當然，在國際法層面，社會公共利益則可能體現為國家利益。

⑤ 所謂經驗法則，通俗地說，無外乎常識、日常生活經驗、社會情理，即人們從生活經驗中歸納獲得的關于事物因果關系或屬性狀態的法則或知識。參見張衛平：《認識經驗法則》，《清華法學》2008年第6期，第7-8頁。

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[5]廖原.高安市環保局依法向 4家企業提起環境公益訴訟[EB/OL].http://www.ycepb.gov.cn/zwgk/xsqdt/201701/t2017 0124_491464.html, 2017?01?24/2017?07?01.

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