包工頭因工受傷為何不屬工傷

楊學友

建筑工程幾經轉包，最后架子安裝工程由個體小包工頭兒（業主）李勇承包。李勇在施工現場檢查架子安裝質量時，不慎摔傷。李勇強調自己既是承包人，也是建筑工程施工勞動者，其所受傷害屬于工傷，會得到法律的支持嗎？

施工現場摔傷，申請工傷遭遇閉門羹

52歲的韓學斌系遼西某鎮個體小工程隊的承包頭兒。老韓雖沒有工程建筑資質，但多年來一直帶領農民工從事工程建筑勞動。多年的工程承包不僅獲得比較豐厚的收入，也讓跟他一直干活的農民工收入不菲。為此，韓學斌還曾被鎮政府評為鄉村帶頭致富先進個人。2016年春，遼西萬興建筑工程公司承包了“春天花園”住宅小區商品樓建筑工程，該公司又將1、2號商品樓的承建工程轉包給許利華施工，許利華隨后將其中的架子安裝工程轉包給了韓學斌。因為雙方是多年的老熟人關系，從來沒簽過轉包合同，都是口頭商定按慣例，架子工安裝工程每米18元，按實際施工數量于工程施工完畢后，付清全部工程款。2016年11月17日下午，韓學斌承包的1號商品樓架子安裝工程接近尾聲之時，應甲方要求，韓學斌親自到施工現場檢查架子安裝工程質量。當他從2樓主體內登上架子跳板時，腳下皮鞋一打滑，不慎從二樓的架子板上摔下來。落地之時被地面堆放的雜物刮傷左眼。經送醫院救治，被診斷為：左眼外傷性瞳孔麻痹，住院治療49天。花費醫療費2萬余元。病情治愈后，卻落下雙眼淚器損傷均后遺溢淚之后遺癥。經咨詢鑒定專家，其雙眼淚器損傷，均后遺溢淚，若按《人體損傷致殘程度分級》構成9級傷殘。若按工傷標準則構成8級傷殘。

事后，韓學斌先找到轉包人許利華，許利華認為自己也是無資質的工程隊，沒法承擔工傷責任。韓學斌找萬興公司，得到的回答是，你與公司既不存在承包關系，更談不上勞動關系，其所受傷害與公司無任何關系。無奈之下，韓學斌向萬興公司所在地的人社局申請工傷認定。人社局經調查認為，申請人韓學斌與萬興公司系建設工程“二次”轉包關系，且韓學斌系個體建筑工程隊業主，據此，遂作出《不予認定工傷決定書》。

包工頭非聘用職工，行政訴訟被駁回

韓學斌不服，遂向所在市中級人民法院提起行政訴訟，請求撤銷該人力資源和社會保障局作出的《不予認定工傷決定書》，責令其重新作出具體行政行為。

法庭審理時，原告韓學斌訴稱，自己系在工程建設施工時檢查架子安裝質量時不慎摔傷，按《工傷保險條例》第十四條第一項之規定，屬于工傷認定范圍。同時，根據原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定，建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或者經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款第（四）項規定，用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位。本案案外人萬興公司將其承包的部分建設工程發包給許利華，而原告是受許利華招用的工程隊成員之一，而且，原告是在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害，認定為工傷符合上述法律規定。

對于原告韓學斌的說法，人社局認為缺乏事實與法律依據，其提出的答辯意見是：其一，韓學斌與公司之間存在的是建筑工程承包/承攬關系而非勞動關系。根據《工傷保險條例》第二條和第十四條的規定，其在從事承包業務時因工受傷不能認定為工傷。其二，韓學斌是包工頭（實際施工人），認定包工頭因工傷亡為工傷沒有法律依據，將適用于包工頭招用的勞動者的規定轉適用于包工頭有法律適用錯誤之嫌。因此，被告依法作出的《不予認定工傷決定書》與法有據，請法庭駁回原告的訴訟請求。

法院審理認為，本案中，萬興公司將其承建的部分工程轉包給許利華負責施工，許利華又將該工程的架子安裝工程分包給本案原告韓學斌，韓學斌又聘用多名農民工進行施工。韓學斌既不是萬興公司的職工，也不是涉案工程轉包人聘用的職工，故韓學斌雖在工作中受傷，但卻不符合上述規定應當認定為工傷或由具備用工主體資格的萬興公司承擔工傷保險責任之情形，亦不符合《工傷保險條例》第十四條其他項所規定的應予認定為工傷以及該條例第十五條所規定的視同工傷之情形。故被告人社局作出《不予認定工傷決定書》，認定事實清楚，主要證據充分，適用法規正確。遂判決駁回原告韓學斌的訴訟請求。

韓學斌不服一審判決，上訴認為，一審判決認定事實錯誤，其是在工作時間、區域內、從事有益于本單位工作的情況下，造成眼部損傷，應屬工傷事故。上訴人不僅僅是架子安裝工程的承包人，更是從事實際施工的勞動者。事發之時，上訴人正從事架子安裝工程質量檢查，而檢查質量是工程施工必不可少的勞動環節。上訴人雖是承包人，但不能否認其也是從事施工建設的勞動者。

人社局答辯稱，根據《工傷保險條例》的規定，勞動法上的工傷主體只能是用人單位的職工，包括企事業單位的職工和個體工商戶的雇工，也即工傷認定必須以勞動關系的存在為前提。韓學斌不是涉案公司的職工，他與公司之間存在的是工程承包或承攬關系而非勞動關系。《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定的適用范圍是包工頭招用的勞動者因工傷亡的情形，而且其關于“承擔用工主體責任”的規定已被《2015年全國民事審判工作會議紀要》第62條否定，不能再作為確認勞動關系和認定工傷的依據。而且，若將適用于包工頭招用的勞動者的規定張冠李戴地適用于包工頭，顯然與上述法律規定相背離。而且，這里也不能適用類推。因為類推適用的前提是本質相似性，而包工頭是通過工程承建獲取利潤的雇主，其所招用的勞動者則是賺取勞動報酬的雇員，兩者沒有本質相似可言。何況工傷認定是一種行政行為，而行政法適用與刑法適用一樣是禁止類推的。

二審法院審理認為，本案中，萬興公司將案涉工程分包給許利華，許利華又將工程中的架子安裝工程分包給上訴人，上訴人雇傭多名工人實際施工，上訴人的收入是按18元/平方米計算工程款，上訴人自行確定標準支付其雇傭的工人的工資。故上訴人與許利華以及萬興公司不存在勞動關系。原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定，建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或者經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具有用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。本案上訴人雖然也從事實際勞動，但不能否認其是架子安裝工程承包人的身份，且其主要收入并不是直接從事勞動的報酬，而是安裝工程承包中的剩余價值，故上訴人本質上應認定為承包人，其在工作中所受傷害，不屬于上述司法解釋和規范性文件規定的情形，故不能認定為工傷。據此，二審法院遂駁回上訴，維持原判。

點 評

原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。《2015年全國民事審判工作會議紀要》62條提出：對于發包人將建設工程發包給承包人，承包人又轉包或者分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與發包人之間存在勞動關系的，人民法院不予支持。上述規定表明，韓學斌與許利華、萬興公司之間系建設工程承包、分包關系，而非勞動關系。

同時，根據最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第二款關于前用工單位追償權的規定，若將適用于實際施工人招用的勞動者的規定轉適用于實際施工承包人，從而認定作為實際施工承包人韓學斌因工受傷為工傷，則將導致萬興公司為韓學斌承擔工傷保險責任后，反過來又向韓學斌追償的尷尬局面出現。據此，人社局作出的《不予認定工傷決定書》并無不當，人民法院的判決同樣有法可依！