屏蔽廣告行為適用《反不正當競爭法》需澄清的幾個誤區

袁嘉

近年來，互聯網領域的不正當競爭糾紛層出不窮，屏蔽廣告行為是其中一種比較典型的涉訴行為。一些互聯網經營者開發出具有屏蔽廣告功能的瀏覽器或者軟件，因此被一些視頻網站的經營者告上法庭。在“優酷訴金山”1、“愛奇藝訴極路由”2、“芒果TV訴暴風”3等案件中，原告方均得以勝訴，法院均通過判決確認了屏蔽廣告行為構成不正當競爭行為。

但是，在2018年1月作出判決的“騰訊訴世界之窗案”4中，法院卻作出了截然不同的判決，其裁判要旨為：“市場競爭具有天然的對抗性，也必然導致損害，但損害本身不具有是與非的色彩，只要該損害并非是直接針對性的、無任何可躲避的條件或選擇方式的特定性損害，就不單獨構成評價競爭行為正當性的傾向性要件。同時，《反不正當競爭法》具有社會法屬性，必須考慮社會公眾的利益，科技進步所帶來的商業模式的改變和技術創新，公眾有權利享受。就具有選擇性屏蔽廣告功能的瀏覽器而言，亦未造成競爭對手的根本損害，故開發、經營涉案瀏覽器不足以認定為不正當競爭行為。”

該判決提出的一些觀點和標準，有的與原涉屏蔽廣告系列案件相同，有的卻大相徑庭。究其原因，筆者認為目前我國司法實踐中對于屏蔽廣告行為如何適用《反不正當競爭法》存在下列幾個誤區，亟待澄清。

一、競爭法私人執行與公共執行的區別

越來越多的學者和法官認為，《反不正當競爭法》的社會法屬性和競爭法功能定位在增強。這也符合《反不正當競爭法》現代化的趨勢。但是，在對《反不正當競爭法》一般條款進行適用時，還需注意區分《反不正當競爭法》的私人執行和公共執行。一般認為，我國《反不正當競爭法》第2章的具體不正當競爭行為條款較為明確和清晰，可以由競爭執法機構進行公共執行，也可以由私人執行。而作為《反不正當競爭法》一般條款的第2條，內容原則性較強，需要進一步的解釋和適用，這樣的工作交給法官更為合適。所以，在過去20多年的執法和司法實踐中，可以明顯地看到通過《反不正當競爭法》一般條款直接認定不正當競爭行為的案件，往往發生在私人執行的場域，而非公共執行的場域。屏蔽廣告類行為案件屬于直接適用一般條款的案件，因此它幾乎只發生在私人執行場域。在這樣的案件中，對于《反不正當競爭法》一般條款的理解，仍然應首先從特殊侵權法角度出發，即需要認定的屏蔽廣告類行為首先是一種侵權行為，視頻網站經營者作為原告提起的訴訟是一個主張侵權成立的民事訴訟。侵權訴訟提供的救濟是對因侵權行為受到權益損害的一方，給予主張停止侵權、排除妨礙、消除危險、恢復原狀和損害賠償的權利。其中，對于停止侵權、排除妨礙等侵權行為的認定，一般不要求具有主觀過錯。因此，在對屏蔽廣告類行為案件進行分析時，應當區分不需要證明主觀過錯的停止侵權之請求權和需要證明主觀過錯的損害賠償之請求權。

此外，在對行為人是否具有主觀過錯進行論證時，還要注意對行為人的商業模式和行為目的進行分析，例如屏蔽廣告行為的實施者是否純粹只是為了公共利益而提供屏蔽廣告的技術和功能？如果不是，該屏蔽廣告行為的實施者是否會因為提供了屏蔽廣告技術而受益，又如何受益？在一些案件中，具有屏蔽廣告功能的瀏覽器經營者主要是通過吸引更多用戶，從而獲得在互聯網廣告市場上的廣告收益。如果其僅僅只能屏蔽一些劣質內容網站的廣告，其用戶量無法快速增長；而如果其可以屏蔽提供優質內容且已經聚集大量用戶的視頻網站的廣告，則可以在短時間內積累起更多的用戶，還不用自行投入成本去購買內容版權或者制作優質節目。從主觀意愿上來看，這種“搭便車”的故意是存在的。即使“搭便車”行為并非只針對某一家視頻網站，但其損害所有視頻網站經營者利益的故意卻無法否認。此時，作為其中利益受損的視頻網站經營者，可以向瀏覽器開發商請求損害賠償。

二、競爭利益受損與合法權益受損的區別

最高人民法院在“馬達慶案”中提出適用《反不正當競爭法》第2條的條件有三，其中第二個條件是“其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害”，這也是由第2條第2款條文中的“損害其他經營者的合法權益的行為”這一表述引申出來的構成要件。但如何理解此處的合法權益受損，值得進一步的明確和討論。

在“騰訊訴世界之窗案”中，法官提出：“市場競爭的一般邏輯是優勝劣汰，因此有競爭就必然有損害，絕對不能因為有損害結果就簡單推導競爭行為具有非正當性。換言之，一般而言，市場競爭產生的損害也即競爭性損害是中性的，不具有是與非的色彩。這就是損害中性，即競爭行為的損害或者說由競爭行為給其他競爭者造成損害是常態，損害本身通常不單獨構成評價競爭行為正當性的傾向性要件，只有特定的損害才成為不正當競爭的考量因素。”這里的“有競爭就必然有損害”應該是指競爭利益的損害。與之相對應的是，“優酷訴金山案”中，法院認為“視頻網站運營商所采用的免費視頻加廣告的商業模式具有法律可保護的利益”；“愛奇藝訴極路由案”中，法院認為“愛奇藝公司提供在線視頻播放服務并以片前廣告獲取商業利益，這一合法商業模式產生的商業利益依法應予保護”。這兩個案件中法院提到的法律可保護的利益，應當與經營者的合法權益這一法律概念相對應。筆者認為，“競爭利益”與“經營者合法權益”是兩個不同的概念，應當厘清。

誠然，市場競爭的一般邏輯是優勝劣汰，競爭必然會產生競爭利益的得失，一方有得，另一方就有失。但這里的競爭利益是指市場機會或競爭優勢，具有預期性的特點，即競爭所產生的必然損害是指經營者的市場機會或競爭優勢可能會減少。競爭利益不能等同于合法權益，經營者的合法權益是指經營者受到法律保護的權利和法益，例如以權利形式出現的商標權、專利權、人格權等，以及以法益形式出現的商業秘密、商譽、知名商品的包裝裝潢等。《反不正當競爭法》第2章中的具體不正當競爭行為規定條款，正是遵循權益保護的思路和邏輯制定的。綜上，競爭利益受損是市場競爭的必然結果，《反不正當競爭法》并未禁止損害競爭利益的行為，而是禁止損害合法權益的行為。當不正當競爭案件的原告方舉證證明其合法權益受損時，不能簡單地將其視為（市場競爭一定會導致的）競爭利益損害，而是應當分析審視該合法權益受損與行為不正當性的關聯度。簡言之，受到損害的權益合法性越強，就越能證明損害該合法權益行為的不正當性。當然，在此基礎上，仍然應當結合誠實信用原則、公認的商業道德等，以利益平衡的方法展開不正當性的判斷。

在屏蔽廣告類行為案件中，視頻網站經營者的合法權益體現在“視頻+廣告+會員”模式的完整性，瀏覽器經營者屏蔽廣告的行為不但使得視頻網站經營者直接損失廣告收入，也會使得會員費收入間接減少，這直接動搖到視頻網站經營者的根本利益基礎。因此，在衡量視頻網站經營者的合法權益是否受損或者受到根本性損害時，還需要注意這里可能存在第二個誤區。

三、視頻網站的商業模式為“免費+廣告+會員”而非簡單的“免費+廣告”

視頻網站的主要成本為生產或者購買視頻內容以提供給消費者，如果消費者未選擇加入會員，則需觀看視頻前或視頻中的廣告，從而獲得觀看視頻內容的權利。此時，視頻網站一般會提供消費者或者引導消費者購買其會員服務，會員服務的一大賣點即可以跳過廣告直接觀看視頻，也即在視頻中植入貼片廣告是視頻網站銷售其會員服務的重要手段。當該貼片廣告可以被其它插件或瀏覽器直接屏蔽時，消費者購買視頻網站會員服務的意愿將大幅度降低。因此，當貼片廣告被屏蔽時，其不僅影響到視頻網站的廣告收入，而且還會影響到視頻網站的會員服務收入。只有正確理解這種商業模式，我們才能衡量出視頻網站經營者的利益損害程度。應該說，屏蔽視頻貼片廣告的行為已經觸及到了視頻網站的根本利益。

貼片廣告與彈出式廣告、影響用戶正常使用網絡的廣告不同，它是受《合同法》保護的利益。消費者付出看廣告的時間，換取收看視頻內容的權利，這是一種默示的合同關系，否則消費者就應當直接購買會員服務。當然，在注意力經濟已經逐步被認可的當下，還存在注意力和時間無法估價的問題，所以視頻網站經營者的正常商業策略是通過讓會員可以享受到免廣告的視頻服務，而吸引更多人加入會員。所以在本應收費的視頻前面加播廣告也是視頻網站經營者正常營銷模式的一部分，甚至是一種主要的營銷模式，我們都有因為不想看廣告而購買會員的經歷，從某種意義上來說，為了省掉看廣告時間而購買會員服務的消費者，才是視頻網站經營收入的主要來源群體。如果這一模式遭到破壞，就會有更多的消費者選擇“不勞而獲”，而帶有屏蔽廣告功能的瀏覽器經營者也將因此種不當行為而獲利。

四、適用《反不正當競爭法》時如何進行利益平衡

前文提到，越來越多的學者認為《反不正當競爭法》具有社會法（特別是競爭法）的功能定位，筆者認同這一觀點，但在《反不正當競爭法》適用過程中如何考慮公共利益，且這里的公共利益的主要內涵是什么，仍值得進一步討論。與競爭法有關的公共利益主要集中在保證競爭機制發揮作用和有效性，《反壟斷法》更關注競爭行為自由如何得到保障，而《反不正當競爭法》則更關注競爭行為的公平正當性。有效競爭的形成應當分為兩個層面，首先是確保有競爭，其次是爭取讓競爭更加公平和有效，即在維護誠實信用的基本社會價值基礎上，盡可能地提高社會福利（特別是消費者福利）。

如前所述，我國《反不正當競爭法》第2條仍然具有特殊侵權法的特性，在基于該條款的請求權主張中，確認有合法權益受到損害是第一步，第二步才是疑似侵權行為的不正當性判斷。在行為的不正當性判斷中，誠實信用原則、遵守商業道德原則等是判斷標準，而利益平衡是判斷方法，也就是說，我們可以通過利益平衡的方法來判斷行為的不正當性。在此過程中，需重點考慮的是誠實信用和公認的商業道德標準。《反不正當競爭法》的社會法性質則在此處集中體現，只有當疑似侵權行為帶來的消費者利益增長和對市場競爭機制的促進，顯著大于其對競爭者的合法權益造成的不當損害時，才能不認定其為不正當競爭行為。即使在社會法性質很強的《反壟斷法》中，社會公益抗辯或消費者利益抗辯也僅在極少的情形下才會被接受。綜上，對《反不正當競爭法》一般條款的適用應當更加謹慎。

在考慮消費者利益時，不能只考慮短期利益，更要考慮長期利益。在屏蔽廣告類行為案件中，瀏覽器或者第三方軟件對視頻網站的廣告進行過濾或者屏蔽，看起來使得消費者可以減少等待時間，直接觀看視頻內容，是對其有益的；但是，如果從長期來看，視頻網站經營者因為得不到足夠的廣告收入或者會員收入，而只能減少購買版權、制作視頻內容等成本，最后消費者反而可能更不容易觀看到更好的內容，這對消費者的長期利益無疑是一種損害。此外，即使在考慮短期消費者利益時，也要區分合法利益和非法利益。如果將觀看貼片廣告視為消費者觀看視頻內容的對價，這一建立在消費者和視頻網站之間的合同關系應當受到法律的保護。消費者使用（不論是主動還是被動）瀏覽器或者第三方軟件屏蔽掉廣告再觀看視頻的行為，可能直接構成違約行為，基于違約行為得到的利益也不屬于利益平衡中應當考慮的利益。

如果第三方軟件提供技術使得消費者可以不用付出看廣告的時間和注意力，就享受到本應收費的內容，是為消費者提供了可以不用誠信行事的可能，此舉違背誠信原則。消費者與經營者之間的良性關系是消費者付出一定的成本，購買經營者的產品或服務，經營者再用收益投入到新的研發和生產，為消費者提供更好的產品和服務。如果經營者提供的服務都無法得到合理的回報，整個行業也不可能健康地發展。從消費者的長期利益來看，只有保證消費者和經營者之間的良性互動，經營者提供更好的視頻內容，而消費者支付合理的對價，才能讓消費者持續地得到優質的服務。

綜上，目前司法實踐中出現的部分判決對屏蔽視頻廣告行為不正當性認定不一致現象，其產生的原因主要在于以下幾個認識誤區：（一）脫離《反不正當競爭法》第2條仍屬特殊侵權法的性質，而忽視對于經營者合法權益受損的詳細分析；（二）將經營者合法權益受損錯誤地等同于競爭利益受損，并以此為基礎認為經營者利益受損與不正當性毫無關聯；（三）沒有理解到“視頻+廣告+會員”商業模式的特殊性及經營者的根本利益所在；（四）在進行利益平衡時，過于關注競爭行為自由而忽視了競爭行為公平，過于關注消費者短期利益而忽視了消費者長期利益。