論個性化行政的法律建構

摘 要 面對我國行政法實踐中出現的大量理性不足的“拍腦袋”決策及其造成的惡果，表明我國以合法性為核心的司法審查已然陷入困境，亟需建構一種符合法經濟學邏輯的“良善”治理模式，也即通過行政法對行政行為的合理性原則進行規范性表述，將模糊抽象的“良善”治理通過不同的模型在不同事件中進行具體明確的界定，從而推演出個案中社會效益與個人利益相均衡的實踐路徑。

關鍵詞 個性化行政 法 均衡 效率

作者簡介：郭菲，中南財經政法大學法學院。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.006

自由裁量行政，作為現代行政的主要表現形式，在中國現時代的行政法治建設中，起著至關重要的作用。一方面自由裁量權有利于充分發揮行政機關的能動性，另一方面又極有可能泛濫、錯漏，進而對公民的合法權益造成侵襲甚至反噬行政機關本身。以往在對行政機關的行政行為進行監管和規制時，往往僅注重于判斷行政行為是否合法，但對其是否合乎社會一般人的理性，卻疏加管理。但其實行政機關的自由裁量行為一般不會超過法律，危害性卻更甚于違法，這反而增加了審查和糾正的難度、削弱了管理和控制的可能性。

隨著社會的發展、政府行政職能的強化，人們日益感受到來自于無“度”的行政自由裁量的威脅，也逐漸認識到政府的自由裁量行為需要受到行政法的規制。否則，政府完全可能躲在自由裁量行為合法的外殼中，肆無忌憚的為自己謀取私人利益而不受到任何法律的制裁。早在20世紀20年代，列寧就認為國家行政不僅存在合法性，而且存在合理的問題。因為在管理領域中，不僅有法律規范的作用，而且還有技術、經濟、道德等方面的工作，有的有法律的形式，有的則沒有。因此，在行政機關進行社會管理、行使社會職能時，自由裁量行為的尺“度”尤其要經受行政合理性原則的檢驗。

近期，華北平原的“煤改氣”、“煤改電”運動在全國范圍內掀起了輿論的浪潮。原來是地方政府為了響應中央關于環境保護的號召和完成上級政府安排的行政指標，在未與民眾取得一致意見的情況下，徑直拆除了家家戶戶的煤爐。在北方寒冷的冬天里，華北人民卻因為天然氣短缺而不得不忍受沒有熱水沒有供暖的惡劣生存條件，這使改善空氣質量的初衷演變成了一場怨聲載道的亂局，其背后恰恰體現了缺乏行政權力合理性規制的弊端。一些地方政府在處理基層工作的過程中，早就習慣于使用“政治口號”、“政治運動”來解決農村治理中存在的問題。長此以往，農民的政治訴求和社會滿意度之矛盾日益強烈和突出，頻繁出現在政府、公眾間的不信任、不合作，恰恰體現了傳統的政治動員的失敗。人民的利益與國家的利益本應當具有高度的一致性，當人民利益與國家利益發生沖突時，政府應當試圖了解人民的利益訴求，對其利益訴求進行分析，盡可能在不犧牲人民利益的情形下推動目標政策，盡可能的贏得人民真誠的支持與配合。一項行政行為的結果若是人民所喜聞樂見的，那么又何須去艱難的“動員”呢？得不到人民的支持，即使貌似符合了“合法性”的基本要求，也一定會在本質上陷入“一步錯步步錯”、“費時費力討不著好”的惡性循環。

從華北平原“煤改氣”這一熱點行政事件可以看出，行政合法性控制面對行政自由裁量明顯失靈，低下的行政效率和廣泛的不良社會影響令政府無所適從。在這種情形下，傳統法學的解釋論陷入困局。故而必須引入法經濟學視角，加入合理性控制維度，以雙維度多方位的規范行政行為。為了加強對行政行為合理性的全方面監督，對于行政行為的自由裁量權是否超出合理限度，我們應該接受從法經濟學的角度進行審查，以防止行政自由裁量權的行使對行政相對人的合法權益造成不當的損失，進而造成負面的排斥力，有損社會整體福利和社會和諧。

此外，通過效率效益原理的檢驗，我們可以試圖構建不同的行政行為模型，以基本模型為綱，個案結合具體情況中的社會效益與個人效益，做出效益均衡的個性化行政，充分的和公平的保護當事人雙方的利益需求，以便真正的離實現“良善”治理更進一步。在日益復雜的社會事務中，政府的行政方式必須與時俱進的追求靈活性，這種變通能力并非一蹴而就，必須在實踐中充分的總結經驗，并且以新興的行政理論為依托。但這種個性化行政的多模型的構建意圖尚處雛形，還需要更多復合型人才不斷引入新的視角、新的理論來加以完善和制度化。為此，我們必須首先了解個性化行政所依托的學科背景，再對其構建加以精準定位。

一、理論基礎

法律是調整現實社會中人與人之間關系的學科，經濟學則主要以資源的優化配置作為其研究對象和追求。兩者似乎彼此背離，但實際上彼此之間是密切相關的。人處于社會之中，必然會存在社會行為，然后是人與人之間的關系。人與人之間的關系必然與資源的優化配置和利益分配有關，而單純的法律則忽視了經濟效率，更多的關注公平和均衡，導致配置資源的效率低能，最終將不能體現社會福利最大化這一清晰的目標。單純的經濟學過于講求效率和利益最大化，又可能因為犧牲公平而傷害民眾的樸素感情和價值觀，使人們之間尖銳的資源爭奪更加激化，無法實現社會的和諧。

現實社會要求一項社會福利能夠在人與人之間，以某種會為普羅大眾所接受的分配方式，均衡的落實到個人領域內，幫助個性化的公民實現自身對美好生活的向往和追求。這種需求必然要求一種新的學科理論來彌補現有學說的不足。法律的目的是“正義”、“公平”、“秩序”，但它同時也是人的集中性意志的體現和反映，人注定只能擁有有限理性，這種無可避免的天然桎梏決定了法的有限正義性，此時法若仍只追求正義、公平的單一目標，反而會由于先天理性缺陷及后天實際運作價值的測量基準缺失，引發實踐中惡法的泛濫。在這一點上，我們需要經濟學的內涵，使效率和公平平等受益，作為法律制度實際價值的衡量指標。

以效率為尺度，法律的公正性在不斷完善中會逐步提高，從而促進經濟的有效發展，促進社會進步。在一個完全平衡并能夠滿足人們日益增長的生活需要的社會中，人們對客觀世界及其自身的認識將繼續提高，促進人類有限理性同時也可以強化法的有限正義和公平性。這將是一個良性的循環系統。那么，何為效率？我們要深入經濟學內部加以探討。

二、分析范式

卡爾多-?？怂剐适墙洕鷮W的一大原理，是指如果達到某種經濟狀態的資源重新配置使一部分人的福祉增加，同時又使一部分人的福祉減少，并且獲益者在充分補充致損者利益后，其福祉仍能有所改善，那么這種資源配置就是有效的 。

每制定一部新法律，抑或是修改既有的法律，都要對其做成本-收益分析，以卡爾多-?？怂剐蕦ζ溥M行判斷，如果是符合，就可以說新法的出臺對原有法律的修改是裨益的，是可行的。同理，政府的行政行為的做出，也需要事先進行成本與收益的分析，以科學的測量和推演為支撐，判斷一個行政行為的合理性。也就是說，每一個行政行為的背后，至少應當存有幾套不同的實施方案，每一套實施方案的特點、側重點各有不同，并且每一套都首先滿足行政行為合法性的要求，再在行政自由裁量權的框架內展現不同傾向性下的具體決策。

按照新古典經濟學理論提出的觀點，要做出行政方案的選擇，第一步應是比較各種解決方法的成本和收益。在行政領域，行政成本包括制定成本、實施成本、機會成本等等，行政收益包括社會收益、公民個人收益等等。各個具體行政行為也許還存在其特定的成本、收益，此時必須具體問題具體分析。行政行為在合法性前提下，應當力求符合經濟學效益效率原理，也即合理性，否則一旦傷及人民的利益，該項行政行為得不到支持，反而要應對來自人民的阻力，實施成本大大增加，也就不符合效率效益原理。

在對行政成本和行政收益有了基本的統計后，就可以在不同的行政模型中，追求成本最低、收益最大，進而選擇出最合理的一套方案。但實踐中，基層社會的利益糾纏過于紛繁復雜，很難做到為一方創造福利的同時完全不損害其他任何一人的利益。要想直觀的判斷哪套行政方案更能實現利益均衡、更加有利于社會和諧絕非易事，更多的情形是兩弊之中取其輕。也即，在每套行政方案背后，應當再以輔助方案的形式，對行政行為可避免造成的利益損害進行事前的預防，對行政行為不可避免造成的利益損害進行事后的填補。

在華北平原“煤改氣”事件中，政府為促進環保而倡導華北人民“煤改氣”，這個初衷是好的。霧霾是個問題，如果能夠通過推廣清潔能源而使產業經濟更加符合環境要求，自然善莫大焉。但正是由于沒有效益意識，當地政府沒有事先做好預備工作，只對上級政府的文件做了合法性判斷，就直接根據上級的文件立即開始“一刀切”式的行動。雖然順利的拆了群眾的爐子，改換了天然氣管道，后期卻面臨了天然氣能源告急（燒不著）、天然氣費用過高（燒不起）的困難，不得不重新裝回煤爐，在全國人民面前，觀感極其不好。這顯然體現了行政行為背后合理性的缺失，沒有考慮好資源的承載能力、經濟客觀規律、人民生活水平等影響效率的負面因素，只急于完成上級分配的行政任務，反而造成了資源的浪費和政府自身公信力的雙重損失。

但是，如果政府事先能夠根據經濟學成本-收益模型規劃得宜，也許又是另一番局面。首先，做好事前預防，在轟轟烈烈的“拆爐運動”啟動之前，評估可調用的天然氣資源狀況，對可維持供氣的時間有基本規劃，聯系好負責安裝配套的基礎設施的施工隊伍，編排出施工時間表。要派專員提前走訪調查群眾平均收入水平、科學估算冬季平均燒氣費用，綜合各種因素評估群眾在“煤改氣”中支出的成本（拆爐換氣）和有望獲得的短期經濟利益（舒適度、便捷性）及長期生態利益（良好的空氣質量）。當發現群眾短期付出的成本遠遠大于收益，那么群眾的不配合是可以推知的，此時就要制定備選方案加以安撫和利益激勵。備選方案就是事后通過對配合拆爐的居民發放數額恰當的補貼，或者以降低天然氣收費的方式降低居民使用天然氣的成本，使其利益所受到的損害得到充分的補償。事實上，根據卡爾多-?？怂剐?，對社會福利的判斷不是可以從短期內立即得出結論，而是要放置在一個長期的過程中動態的考察，要以聯系的、全面的、發展的眼光來看待社會一般人因為政府決策而產生的利益變動。如果在政府的補償方案落實好后，經歷一段時間的盈虧起伏，最終居民還能在配合政府的行政行為中獲得福利，那么以“成本-收益”模型配合輔助方案的方式修正后的行政行為，就還是符合卡爾多-?？怂剐实?，也就是達成了“長期自然的補償”目的。不僅生態環境的質量得到了提高，濃重的霧霾被藍天白云驅趕出境，贏得群眾好感，政府一貫關注民生的良好社會形象也得到了維護。

三、模型構造

行政合理性原則的核心內容是行政權的行使不僅要合乎形式的法律，而且要合乎“理性”和“公正”之公共“法理”。具體判斷，這里的“合乎理性”應理解為行政權的行使應符合立法目的，法律的一般原則，事物發展的內部法則和規律，社會生活日常之公共情理和一般社會道德準則，這就在實踐中的適用上留下了較大的解釋空間，便于保障行政行為靈活性和不因陷入刻板僵化而喪失動能；“行政公正”應理解為合乎行政法實體上的公正和行政程序公正。強調以程序公正最終確保實體公正的實現。 具體說來，政府的行政行為至少要符合三個維度的指標：正當性，也即行政行為的目的、手段正當。平衡性，也即行政行為的具體實施能均衡不同利益主體之間的損益。情理性，也即行政行為必須符合普通民眾的生活常理與法感情。只有兼具合理性與合法性的行政行為，才能不招致激烈的對抗，才能平穩有力的從中央深入基層，走出艱難的行政“最后一公里”。