地方立法可執行性弱的原因分析

劉大勇　梁彥濱

摘 要 本文擬就地方立法的執行性弱的原因進行探討，分析認為地方立法條款數量過少、不必要的重復立法、法律責任不明確、部門利益問題及立法抄襲等問題的存在是導致地方立法執行性弱的主要原因。

關鍵詞 地方立法 執行性 原因

作者簡介：劉大勇，黑龍江省政法管理干部學院，副教授，研究方向：憲法學、法理學；梁彥濱，黑龍江省政法管理干部學院，副教授，研究方向：國際法學。

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.008

2015年3月《立法法》 修改，賦予了所有“設區的市”地方性法規和政府規章制定權，我國實施了30余年的“較大的市立法模式”，被“設區的市立法模式”取代。修改后的《立法法》將地方立法權擴展至所有設區的市和4個不設區的地級市，這一立法體制的變化將對我國地方立法帶來直接且深遠的影響。我國地方立法一直存在著諸多問題，諸多學者對此進行了深入的研究，總結出了我國地方立法主要存在如下問題：可執行性弱、重復立法問題、部門利益問題、越權立法問題、立法抄襲、立法滯后與缺位等問題。但筆者認為，我國當前地方立法存在的主要問題是可執行性弱的問題。

從地方性法規與地方政府規章存在的目的性看，是為了執行上位法?！读⒎ǚā芬幎ǖ胤叫苑ㄒ幙梢跃拖铝惺马椬龀鲆幎ǎ海ㄒ唬閳绦蟹伞⑿姓ㄒ幍囊幎ǎ枰鶕拘姓^域的實際情況作具體規定的事項；（二）屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項。地方政府規章可以就下列事項做出規定：（一）為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項；（二）屬于本行政區域的具體行政管理事項。從上述文本的立法目的上看，無論是地方性法規還是地方政府規章都是為執行上位法。但對于地方性法規，立法法賦予地方性法規制定主體更大的立法權：除法律保留事項外，國家尚未制定法律或者行政法規的，地方可以根據具體情況和實際需要先制定地方性法規。對于地方政府規章，《立法法》強調其執行性，即必須是執行上位法和屬于本行政區域的具體行政管理事項，另外特別強調了沒有上位法的依據，“不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范?！?/p>

就《立法法》的相關規定而言，強調地方性法規與地方政府規章（以下以“地方立法”統一稱謂）對上位法的執行性。但就各地方立法的實際情況而言，普遍沒有實現這一要求。在此背景下，本文擬就地方立法的執行性弱的原因進行探討，以期更好地發揮地方在法治建設中的積極作用。造成地方立法執行性弱的原因，筆者認為主要有以下幾個方面：

一、 條款數量過少

在國家立法層面，一般強調原則性、抽象性、非具體性，給予地方立法就本地方客觀實際以更大的施展空間。地方性法規為了更好的執行法律和行政法規，必須將法律和行政法規的原則性、抽象性給予具體化、細節化。唯有如此，才能達到地方立法的以執行上位法的主要目的。與此目的相對，從邏輯上來說，這種執行必定要求下位法注重細節性、具體性、可操作性，而這種具體化、細節化必將使地方性法規或地方政府規章的條款和字數大量增加。而條款、字數過少，意味著法規的具體性、細節性不足，可執行性也就偏弱。以黑龍江省為例，從2015年以來頒布實施和修正的50部地方性法規的條款數量平均在51條到52條之間。① 在多數情況下，在條款數量和字數上衡量，與上位法相對應的地方性立法往往相差不多，甚至更少。例如，全國人大常務委員會2013年10月25日修正通過，自2014年3月15日起施行的《消費者權益保護法》共計63條，而黑龍江省人大常委會根據《消費者權益保護法》等有關法律、行政法規，又結合本省實際，制定了只有72的《黑龍江省消費者權益保護條例》。全國人大常務委員會2014年修正，2015年實施的環境保護法共計70條。2015年4月17日黑龍江省第十二屆人民代表大會常務委員會第十九次會議根據《中華人民共和國環境保護法》等法律、法規，結合本省實際，對本省的原環境保護條例進行了修正并實施，僅有56條。同樣國家食品安全法是154條，黑龍江省的食品安全條例只有138條。

二、不必要的重復立法

十八屆四中全會以來，以法治國的理念深入人心，各地依法治省、依法治市的理念開始建立，由此、地方性法規數量在快速增長，重復立法問題也大量涌現。所謂重復立法一般是指下位法對上位法的沒有根據本地實際的照搬照抄，下位法對上位法在結構上、條款上的重復表述的立法行為。據從事立法工作的人估測，“地方立法重復中央立法者，約占地方立法的 70%-90%。”②也有學者對這種重復立法行為進行了統計，見表1：

有些條款，直接重復上位法是合理合法，也是必須的，因為法律位階的關系，一般下位法不得對上位法進行擴充或限制。例如，黑龍江省人大常委會2016年修正的《黑龍江省產品質量條例》第二條規定：“在本省轄區內從事產品生產、銷售活動，必須遵守本條例。本條例所稱產品是指經過加工、制作，用于銷售的產品。建設工程不適用本條例；建設工程使用的建筑材料、建筑構配件和設備，屬于前款規定的產品范圍的，適用本條例?！本褪菍ι衔环ā吨腥A人民共和國產品質量法》的原文重復。但是，對執行性、具體性條款，地方性法規對上位法的照抄與重復，就不具有合理性，會弱化可執行性。例如湖南省的《實施<中華人民共和國婦女權益保障法>辦法》第 16 條的規定：“各級人民政府及有關部門、社會團體應當根據城鄉婦女的需要，組織婦女接受職業教育和實用技術培訓，提高婦女就業能力?！笔菍Α吨腥A人民共和國婦女權益保障法》第 20 條的直接重復，并未結合湖南省的實際情況進行具體化的規定。從可執行性這個角度來說，湖南省應該對本條實施的主體細化、項目細化、數量細化、目標細化，比如哪些部門，哪些團體應該組織本工作應該給予列出；職業教育與實用技術應該歸類并給予列出，甚至一年應該組織幾次培訓、培訓達到什么樣的標準和效果，都應該根據本地實際和民族實際列出，以使本條更具執行性。因此，有學者指出不必要的重復立法“是在取代法律、行政法規的作用，是在抵消法律和行政法規通行于全國的效力”。④地方立法這種完全不考慮本地區客觀實際，不必要的重復上位法具有很大的危害性，一方面損害中央立法的權威與地方立法存在的價值，另一方面嚴重地削弱地方立法存在的目的與可執行性。

三、法律責任不明確

有相當多的地方立法樣本中沒有“法律責任”或“責任追究”的專章。即使有相應專章，規定也比較模糊、泛泛。但是，在條款當中“應當”、“應該”、“禁止”、“必須”、“不得”等強行性用詞修飾的強行性規則或義務性規則相當的多，卻很少與之對應相當的處罰與獎勵措施。多數用“由有權機關依法追究責任”或“依法給予處分”等用語來規定法律責任，然后將違法情形羅列，但卻沒有一一對應的處罰措施。這種情況幾乎存在于所有的地方性立法當中。一般來說，法律責任，應該是清楚明確的，什么樣的違法行為對應相應的處罰。刑事違法行為應該由刑法來規定，這沒有問題。但在非刑事領域，存在著大量的違法行為。這些違法行為應當受到相應的處罰。在法律層面，非刑法的法律規則往往只規定了否定性評價，并依相關法律給予處罰或獎勵，但并未具體化。這是因為法律規則相對于地方立法中的規則而言，顯然是其原則性更強的原因導致的。地方立法恰恰要彌補法律的這種原則性，在規則制定當中強調法律責任的細化與可操作性。應該給予行政處罰的，應該根據責任大小，與行政處罰的方式一一對應；對某些主體應該給予行政處分的，應該將責任大小與行政處分的方式一一對應。大數據與云計算時代，完全可以將顯著輕微的、可以不予以處罰的違法行為記錄在電子檔案中，根據其同一違法行為在一定時間內的再犯情況給予相應的處罰或用信用污點的形式給予處罰。只有將處罰措施與違法行為一一對應，才能增強地方立法的可執行性和權威性。

四、部門利益問題

地方立法存在部門利益問題主要表現為三種情形：一是不合理地擴張或加強部門權力，例如黑龍江省 2012 年6 月頒布的《黑龍江省氣候資源探測和保護條例》第 7 條規定：“氣候資源為國家所有?！?該法規定氣候資源為國家所有，表面上看是對《物權法》和《憲法》的越權立法，實則是為了管理方便或處罰有據而自我賦權或擴權。二是不合理地減輕或弱化本部門的責任，例如，大多數的地方立法對法律責任的模糊規定或指向不明，表面看是立法技術低，實則是為了推脫責任或不想得罪強權部門；三是政府部門為行業或壟斷性企業代言而從中獲利。有些特殊行業，特殊國有企業、事業單位（如電力、燃氣、“紅頂中介”等）與政府“實權”部門有著千絲萬縷的聯系，政府強權部門往往基于利益、人員、財務關系等原因為這些特殊企業、事業或者行業單位代言。出現上述部門利益問題的原因主要是我國現行立法體制的原因，當前政府部門幾乎壟斷了立法議案的提出、草案的起草活動，加上政府部門自身所具備的優勢，即具有人才、財政資源、信息數據、執法與管理經驗等，形成了其在地方立法過程中的實際控制權?！安块T利益化”在地方立法中的傾向損害地方立法的公正性及可執行性，還成為滋生腐敗的溫床。關鍵是，它嚴重地損害了地方立法的威信與威嚴，使利益相關方不信任、不配合地方性法規或地方政府規章的執行，地方立法的可執行性大打折扣。部門利益問題還會與法律責任不明確的問題相互共振，共同加劇了地方立法的可執行問題。

五、立法抄襲現象

有學者認為立法抄襲與重復立法有相似性，但二者之間是有區別的，“重復立法應該是指對上位法的照抄照搬，而立法抄襲應該是指不同地方的地方性法規之間的照抄照搬行為”。⑤筆者認可這種區別，之所以說立法抄襲現象會對地方立法的可執行性造成損害，這是因為，不同的地域具備不同的氣候、人文、民族、歷史等特點，原文的照抄其他省市的地方立法，很可能會沒有充分考慮本地區的相關特點，而不顧本地區特點與客觀實際的照搬照抄行為，無疑會對地方立法的可執行性產生影響。

另外，設區的市剛剛具備地方立法權的這種情況，將不可避免的導致：人大代表的立法實踐經驗缺乏、立法知識欠缺，公眾參與立法的渠道不暢、參與熱情低等原因；在立法制度上，會存在著立法程序不健全、不完善等問題，綜合起來導致地方立法技術不高，地方立法的可執行性弱的問題存在。

注釋：

① 筆者統計了2015年5月12日以來黑龍江省人大常委會網站上公布的48部省級地方性法規和2部齊齊哈爾市地方性法規。

②李林.走向憲政的立法.法律出版社.2003.221-222.

③湯善鵬、嚴海良.地方立法不必要重復的認定與應對——以七個地方固廢法規文本為例.法制與社會發展.2014（4）.162.

④崔卓蘭、于立深、孫波、劉福元.地方立法實證研究.知識產權出版社.2007.77.

⑤過安衡.地方立法質量保障研究.深圳大學.2017.13.