有限公司股權置換的法律實務探究

摘 要 股權置換是公司之間重組的一種重要方式，也是提升公司競爭力與提高股東收益的一種有效方式。在實務中，資源互補、優勢各異的企業之間往往采用股權置換的方案進行資產與股權重組。在過去數年，筆者承辦了數個有限公司之間股權置換的項目，目標公司與相關股東通過股權置換實現了預期目標，股權置換雙方經過磨合后均實現凈利潤大幅提升，甚至有一家成功實現了借殼上市的商業目的。在本文中，筆者以親自承辦的股權置換項目為視角，就股權置換的方案選擇適用、操作流程、股權置換的定價機制、目標公司治理結構設計、股權置換的退出等實務難點進行詳細論述，并在此基礎上提出就股權置換順利進行的建議，以期降低有限責任公司股權置換過程中的法律風險。

關鍵詞 股權置換 目標公司 出資股東 受讓股東

作者簡介：陳波，浙江海泰律師事務所。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.036

一、股權置換項目引出的實務問題思考

在實踐中，遇到的實務問題主要包括以下方面：

第一，股權置換的法律性質，有幾種類型？股權置換的主體，是誰置換誰的股權？是公司去置換，還是股東去置換？股權置換的標的物，是否為轉讓方與受讓方各自所持有的股權？

第二，股權置換的操作程序中應注意哪些，包括在股東會決議、股權置換協議簽訂、股權置換工商變更登記手續方面，尤其是是否需要簽訂兩份股權轉讓協議，如果簽訂的是股權置換協議是否可以辦理？

第三，股權置換的定價機制，如何評定股價？有幾種方式，各有哪些利弊，如何適用？

第四，股權置換后的公司治理結構如何設計，尤其是在表決機制、董事會組成、總經理、法定代表人的提名等方面應如何規定？

第五，股權置換的稅負，是否真的可以免稅？如果可以，在何種情況下可以？

第六，股權置換后的退出機制如何設計，是否可以設置可恢復機制？如何退出？退出條件？

第七，為了確保股權置換合法有效且順利進行，在股權置換過程中，還有哪些需要特別注意的事項？

二、股權置換的法律性質界定

（一）股權置換的概念

股權置換，就是兩個目標股權（包括自然人股東、法人股東與公司的股權）之間，以達到相互股權交叉的法律后果。對于股權置換的方式，按筆者的界定與分類，分為直接股權置換與間接股權置換兩種，直接股權置換是兩家或兩家以上的公司交換彼此的股權，出現股權出資與目標公司給予的股權（為了將其與出資股權區別，此處稱為“新股”，以下相同）之間的置換，間接股權置換是兩個股東交換其在兩家公司之間的股權，出現換出股與換入股之間的置換。

（二）股權置換的概要流程

1.直接股權置換的概要流程。直接股權置換的概要操作程序如下：A公司增發新股，B公司的股東C公司以其對B公司所持的股權向A公司投資，取得A公司增發的新股，而A公司則取得B公司相應的股權。此種方式不需要支付現金，減少了公司整合的資金壓力。 2.間接股權置換的概要流程。間接股權置換的概要操作程序如下：股東甲將持有A公司的股權，通過簽訂股權轉讓協議的方式，轉讓給B公司的股東乙，同時，股東乙將持有公司B的股權，也通過簽訂股權轉讓協議或者股權置換協議的方式，轉讓給A公司的股東甲，雙方按協議辦理相應的股權變更登記手續，通過股東甲與股東乙之間的股權置換，間接達到A公司與B公司的利益交叉。

（三）股權置換的法律性質

1.在直接股權置換方式下，出資股權由誰持有，目標公司與出資股權所涉（所在）公司之間的關系如何，出資股東如何取得目標公司的股權，是否為等價交換？2.在間接股權置換方式下，股權置換的法律主體是誰，是股東之間置換，還是公司之間置換，或者股東與公司之間置換，股權置換標的物又是什么？

經過筆者歸納，上述問題主要歸為股權置換的主體與標的物兩方面，而這兩方面又源于股權置換的性質界定。在直接股權置換方式下，股權出資是為了獲取目標公司的新股，二者之間存在交換與對價，這是直接股權置換的法律性質；在間接股權置換方式下，則是轉讓股東與受讓股東分別將其在目標公司中的股權進行交換，這是間接股權置換的法律性質。

三、股權置換程序操作之前需注意的法律問題

（一）股權置換方式的選擇與適用

無論是直接股權置換，還是間接股權置換，其出發點都是為了達到調整公司的股權比例、改善公司的股本結構，共同特點都是存在股權的置換，但是，二者也存在以下的不同：

第一，股權置換路徑不同，通常而言，直接股權置換采用增資擴股的路徑，而間接股權置換采用股權轉讓的路徑。

第二，股權置換的法律后果不同，直接股權置換的法律后果是目標公司成為置換股權所涉（所在）公司的股東，而間接股權的法律后果則是置換股權所涉主體是目標公司的股東，兩者正好相反。

第三，股權置換后的表決權與控制方式不同，在直接股權置換方式下，從C公司到A公司再到B公司，存在兩次股東會決議，因此，C公司的股東向目標公司施加影響難度較大，而間接股權置換方式下，股東甲與股東乙通過股權置換后分別在B公司與A公司中直接持股，只需要一次股東會決議，所以，股東向目標公司施加影響難度相對較小。

第四，股權置換后的利潤分紅方式不同，在直接股權置換方式下，B公司向A公司分紅后，A公司再分紅給C公司，這種方式下將至少發生兩次所得稅；在間接股權置換方式下，自然人股東直接在目標公司中分紅，只發生一次所得稅。

（二）股權置換的股價確定

在股權置換實施之前，還應對出資股權（直接股權置換方式中）或者置換股權（間接股權置換方式中）的股權價值予以判斷，以此確定出資股東的持股比例與置換股權的具體比例、股權轉讓價款。在實務中，股權價值評判的方式有多種，主要包括如下：

1.按股東在公司成立時認購的出資額確定。2.按照目標公司最新的凈資產數額確定。3.按照目標公司最新的凈利潤數額確定。4.按照目標公司的盈利能力、收益率或者市盈率確定。5.按照專業的資產評估或者審計機構作出的價格確定。

當然，上述每種方法都存在一定的缺陷，股權置換雙方應結合目標公司與置換股權的實際情況，可以有針對地采用前述的一種或幾種計算方法，予以綜合判斷。

四、股權置換程序操作之時需注意的法律問題

（一） 直接股權置換方式下權重值的確定

直接股權置換，主要是通過股權出資的方式，需要確定出資額以及股權比例，既涉及到該出資股權的評估價，又涉及到公司的注冊資本，而且原始股東與增資股東的權重值不同，即股價并不相同。因此，在程序中應特別注意出資股權價值評估以及驗資的環節，由C公司或A公司聘請評估機構對C公司持有的B公司股權作為出資進行價值評估，A公司與C公司簽署增資協議，A公司聘請會計師事務所對C公司的股權出資進行驗資。

（二）間接股權置換方式中待簽訂的協議

在股權置換的工商變更手續辦理過程中，常常會遇到一些實務問題，例如，在間接股權置換方式中，除了股權置換協議外，是否還要另行簽訂兩份股權轉讓協議？一份協議是否解決問題，能否辦理手續？

筆者認為，在股權置換的工商變更手續辦理時，需要事先咨詢工商局，是否可以簽訂一份股權置換協議，還是需要兩份股權轉讓協議。

（三）其他股東優先購買權與優先認購權的保障

在股權置換程序辦理過程中，應該在股東會表決時應由其他股東明示放棄優先購買權，或者在公司法第七十一條規定的期限內書面通知其他股東，征求其對股權轉讓的同意，或者促使其他股東不購買即視為同意轉讓的情形成立。只有充分保障了其他股東的優先購買權，才能進行股權置換，否則，股權置換法律行為將被認定為無效。

五、股權置換程序操作之后需注意的法律問題

（一）目標公司治理結構的設計

在公司治理結構設計中，主要包括以下幾個方面：

第一，設計股東會的表決機制。第二，設計董事會的表決機制及董事人選指派、明確規定董事會的權限，合理分配股東會與董事會的表決范圍。第三，總經理、財務經理的權限及人選提名。第四，法定代表人的提名。

（二）股權置換的稅負承擔

在間接股權置換方式中，如果換出股權和換入股權的市場價格一致，并不存在補價格的話，則股權置換雙方均無需承擔個人所得稅或者其他稅負；如果換出股權和換入股權之間的市場價格或者價值并不相等，則應按換入股權的市場價格額減除財產原值和合理費用后的余額，為應納稅所得額，計繳個人所得稅。

但是，在直接股權置換方式中，實質上是通過股權出資獲取目標公司按股權出資價值給予的新股，筆者認為，除非確實能證明出資股權和獲取目標公司新股的市場價格完全一致，否則，出資股東在將出資股權轉讓予目標公司時應承擔個人所得稅，計稅基礎即為出資股權原市場價值與出資時市場價值之間的差額。

六、股權置換的退出情形及法律后果

當然，每個股權置換項目存在目的未能實現或者無法實現的可能，包括其中一家或者兩家目標公司解散清算、公司分立合并等客觀與主觀情形，因此，雙方應在股權置換過程中對退出方式進行詳細約定。

（一）具體的退出情形

1.股權置換手續無法辦理的，包括置換股權被司法凍結，置換股權對外設定質押，置換股權為代持股權、實際出資人不同意股權置換等情形。 2.目標公司在約定期限內未能完成股權置換附帶條件的。3.目標公司或者對方股東違反其陳述與保證。4.目標公司未在規定期限內向出資股東或者受讓股東分配利潤。5.出資股東或受讓股東對目標公司股東會重大表決事項提出異議。6.出資股東或受讓股東在股東會決議中表決權被限制或者侵犯，目標公司股東會的召開未通知出資股東或受讓股東，目標公司的控股股東為出資股東或受讓股東在股東會表決設定不合理的條件，導致其無法依其真實意思表示做出表決，或者股東會的召集或者決議存在其他明顯程序瑕疵。7.其他主、客觀原因導致股權置換的根本目的無法實現的。

（二）退出的方式

如果上述退出情形出現或者退出條件成就時，則出資股東或者受讓股東有權要求行使退出權，即按協議約定的內容退出目標公司，具體方式有以下幾種：

1.將股權轉讓給對方股東或其他股東。2.對外轉讓股權，如果公司內部股東（包括對方股東）都無意受讓退出股權的，出資股東或受讓股東也有權將其全部股權對外向第三人轉讓。3.公司收購股權，如果出資股東或受讓股東既未將退出股權轉讓給目標公司其他股東，又未將退出股權轉讓給第三人的，出資股東或受讓股東還有權請求公司回購其全部股權，回購的價格由目標公司股東會表決。4.目標公司的解散或者分立。

（三）股權回轉的法律后果

如果采取公司內部股東受讓退出股權的，則在不同情況下將發生以下法律后果：

股權退出權行使后，出資股東或受讓股東將退出目標公司，目標公司或者其他股東向其支付股權轉讓款，辦理股權回轉變更登記手續，即單邊實行恢復原狀。

七、結語

本文并未窮盡實務可能遇到的全部問題。在有限公司的股權置換過程中，應重視律師的作用，由律師結合公司的實際需要選擇股權置換方式，起草股權置換的相關法律文件，并在具體的實施過程中進行專業指導和操作，以此規避可能遇到的法律風險。因此，專業律師參與股權置換項目將有助于推動民營經濟的提質換擋。

注釋：

李景良.股權置換的方式及操作流程指引.新三板上市法律網.http：//otc-chinanet/magazine/1/article/48.