人身危險性之體系定位

馮文杰

[摘 要]人身危險性應當被定位于量刑根據、行刑領域刑罰變更根據以及保安處分發動根據。對刑事實證學派與刑事古典學派進行折中的觀點，通常不是“罪刑相適應”，而是對報應刑與預防刑的取舍。量刑需要堅持量刑個別化原則。量刑合理與否的判定因素是指責任刑（報應刑）與預防刑的具體評判過程是否合理，而不是直接以量刑結果差異來判定案件量刑的結果是否合理。刑罰的施加以責任為前提，而保安處分的施加并不以責任為前提。只要依據形式合法性和實質合理性原則構建保安處分制度，必然可以在人權保障與社會防衛間取得更好的平衡效果。

[關鍵詞]人身危險性；量刑根據；量刑個別化；保安處分

[中圖分類號]DF61 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-8372（2018）02-0103-06

刑事古典學派（舊派）在靜態意義上界定犯罪與刑罰，堅持罪刑相適應原則；刑事實證學派（新派）在“預防乃至消滅犯罪人”的意義上界定犯罪與刑罰，堅持刑罰個別化原則。社會危害性與人身危險性被作為我國量刑的兩個基本根據，分別對應行為人的罪行與行為人的再犯可能性，以取得報應與功利之折中，這就是并合主義立場。并合主義立場具有多種模式，如何選擇與細化仍舊是一個問題。人身危險性之體系定位問題，關乎并合主義具體建構的合理性。我國對于人身危險性之體系定位存在定位不清的問題，且人身危險性的語詞本身具有一定歧義性，這勢必影響合理的并合主義模式的建構，進而影響量刑合理的逐步實現。故此，本文特就人身危險性的體系定位問題展開研究，以期能夠解決上述問題。

一、人身危險性之用語界定與含義闡明

（一）注定的無奈：沖突之間必有取舍

我國刑法學界對于刑法典第5條的解讀出現了罪刑相適應原則說、罪責刑相適應原則說、罪刑均衡原則說、罪刑相當原則說等理論學說的聚訟局面。總體而言，上述原則內涵相當，只是在具體的語詞含義界定上存在細微差異。

傳統觀點認為，刑法典第5條即罪責刑相適應原則，其含義意為“犯多大的罪，就應承擔多大的刑事責任，法院也應判處其相應輕重的刑罰”，社會危害性、主觀惡性以及人身危險性是判定刑事責任輕重之參考因素。刑罰之輕重不是單純地與犯罪人之罪行相適應，而是與其承擔的刑事責任相適應。刑事責任是犯罪與刑罰間轉換的中介因素。傳統觀點一方面認為“多大的刑事責任”與“多大的罪”相等，另一方面又認為刑事責任的考量因素包括“罪行”與“主觀惡性和人身危險性”，這實在是將自身觀點陷入了兩難境地。黃詳青法官認為刑法典第5條即罪刑相當原則，意為重罪重罰、輕罪輕罰。他認為，應當在“‘罪的蘊涵中充分容納有關犯罪人的一些個別情況”[1]，“罪”包含“所犯罪行”和“應承擔的刑事責任”，則罪與刑即可以相適應。張小虎教授亦認為“罪的內涵為已然之罪為主，未然之罪為輔”[2]。或許這類觀點是因看到傳統觀點之邏輯悖論，便直接將“罪”之內涵加以擴充，以便形成對于刑法典第5條之合理解釋。但是，這是為“存在即合理”的不當注解，并未解決由報應與預防所產生的二律背反問題；并且，將原本明確簡單的對應關系人為復雜化，還有可能瓦解刑罰適用之客觀基礎。

張明楷先生認為，刑法典第5條即罪刑相適應原則，意為刑罰之輕重應當與犯罪人之有責的不法以及與案件外的影響行為人刑事責任的事實作用相適應。該原則是刑法之基本原則，但在刑法根據該原則對各種犯罪規定了相應的法定刑之后，該原則主要是量刑原則[3]。這種觀點是因看到了傳統觀點以及批駁觀點的不合理而進行的“無奈的解說”：一方面需要根據刑法理性對刑法典第5條之不合理的文字表述進行原則界定以及解讀；另一方面又容易將自己陷入“二律背反”之境地，實在是勉為其難。故其將之進行分段解讀，在立法階段，罪刑相適應是罪與刑之立法意義上的靜態相適應；在量刑階段，罪刑相適應是刑罰與罪行和行為人因素之間的相適應。然而，兩種截然不同的觀念如何可以一概“相適應”？誠然，報應刑與預防刑在極少的情況下可以相一致，但這只是非典型情形，典型情形是二者之“二律背反”。其實，在刑罰適用當中，必定因為人權保障與社會防衛理念的權衡而有舍有得。既然如此，不妨正本清源，認為罪刑相適應通常只能是如舊派所言的相適應或如新派所言的相適應，而我國刑法典第5條規定的即是量刑個別化原則。

（二）人身危險性之用語界定與含義闡明

語詞具有相對固定的意思指向，不同語詞間通常具有不同的含義，對于專業領域而言，語詞的上述特性更為明顯，且往往具有一定的概括和區分意義。在人身危險性的體系定位不清之背景下，對人身危險性之用語界定與含義闡明顯得頗為必要。

1.以人的社會危險性替換人身危險性更合理

“人身危險性，顧名思義是指‘人身所具有的一種危險狀態，這種狀態從法律角度講則是人實施危害社會的犯罪行為的傾向……”[4]誠然，如此解讀，在結論上并無多少不妥。但作這種解讀，是解讀者本身受到“前理解”之影響，而順著自身早已認同的說法來界定所使然。或許源于翻譯之用語不準，致使人身危險性這一稱謂在我國刑法學界逐漸確立并延續至今。若僅僅從人身危險性本身來理解，人身危險性通常被理解為人身的危險性，或行為人侵犯人身權益犯罪的外在可能性，或被害人受人身攻擊的可能性，還可能被理解為人生而有之的危險性。人身危險性這一稱謂具有其固定的形式缺陷，很可能被誤解，也可能被扭曲式理解，從而可能在相當程度上，喪失其本來需要表達的意思，繼而招致被全盤否定的命運[5]。

實際上，人身危險性雖是作為犯罪人的人身特征，隨著近代刑事實證學派（包括刑事人類學派和刑事社會學派）的發端而出現的，但其在刑事實證學派的原初解讀中，并不是被表述為人身危險性，而是被表述為行為人的社會危害性或行為人傾向于犯罪的危險狀態。普林斯教授使用的術語是犯罪人的社會危險狀態。陳興良教授認為，普林斯教授所謂的犯罪人的社會危險狀態就是指人身危險性，也有的稱為社會危險性[6]。在《意大利刑法典》中明確使用的也是社會危險性，而非人身危險性。譬如，《意大利刑法典》第164條第2款第2項規定：“由于犯罪人被法律推定為具有社會危險性的人，應當在刑罰以外附加適用人身保安處分的。”

人的社會危害性的含義包括“人的犯罪可能性”與“人的違法可能性”，故而，徐久生教授的考證也無法解開所有的困惑。我國的犯罪標準一直與國外存在嚴重差異，這也加大了替換之難度。我們只能從刑事實證學派的基本立場出發，使用恰當的詞語替換人身危險性。其實，人身危險性是犯罪學的使用術語，而犯罪學意義上的“犯罪”不僅包括觸犯刑罰的犯罪行為，也包括社會學意義上的越軌行為。刑事實證學派并非僅僅預防犯罪的人出現，也一并預防違法的人出現；如此一來，以人的社會危險性替換人身危險性更為合理。即使認為其意僅為預防犯罪人的出現，也無法否定這一替換方式，因為其“犯罪”范圍包括了我國的非犯罪性違法行為和犯罪行為。如此替換既可以更好地與我國刑法需求相契合，普通公民對其的理解也會更加直觀和具體，我國與國外的學術交流和理論對話也將變得更為順暢。

2.人身危險性之含義

在我國刑法學界，人身危險性的含義有狹義和廣義之分，前者是指犯罪人之再次犯罪的可能性，后者是指犯罪人之再次犯罪的可能性以及未曾犯罪的人的犯罪可能性。人身危險性是社會對個人進行的否定性評價。犯罪行為的發生是發動刑罰懲罰的必要前提，也常常是實施保安處分措施的基本條件。正如張小虎教授所言，人身危險性更為關注的是行為人的再犯可能性[7]。但這是一個國外語境的合理闡明。每個語詞的合理闡明，都需要講究一定的時空和一定的受眾。如前所述，我國與國外定罪標準不同，我國的定罪標準常常遠高于德日等國。如此一來，人身危險性宜于被界定為人的社會危險性，是指基于行為人的具體的、動態的、人身性的事實特征，以未來實施危害行為的可能性為終極評價的，行為人對于現存社會秩序所構成威脅及其程度的屬性。換言之，人身危險性即通過綜合評價人之一生的主客觀情況而得出的其實施違法行為的可能性。

二、人身危險性之體系定位

（一）定位于定罪根據之批判

在我國刑法學界，將人身危險性定位于定罪根據的觀點主要有四種：1.人身危險性與社會危害性是一組相對應的刑法范疇，必須從犯罪概念之高度界定人身危險性。2.人身危險性是定罪機制中的一種選擇性要素，所有犯罪必須具備社會危害性才能成立，只有刑法分則規定的部分犯罪需要具備人身危險性才能成立。3.人身危險性在罪責刑結構中僅僅在一定限度內起修正作用。只能以行為人無人身危險性或人身危險性較小為由，而認定行為人的行為不構成犯罪，但不能做相反認定。4.基于人格責任論，行為人的人格是定罪過程中必須考察的一個因素，以人格為實體要素的人身危險性必須被放入定罪機制中[8]。

從犯罪概念之高度界定人身危險性，實屬不當。因為，在定罪的精準語境中，屬于或然性屬性的人身危險性并無應用余地。認為人身危險性是定罪機制中的選擇性要素的觀點，亦實屬不當。以人格責任論為依據，認為定罪機制中應當有人身危險性的位置的觀點，更屬不當。在大陸法系國家傳統的犯罪構成三要件體系中，責任是犯罪成立與否的要件之一，責任之有無將直接決定犯罪之成立與否。人身危險性是對行為人犯罪前、中、后主客觀情況的綜合性評價，難以作為罪責要件的要素，也難以進入犯罪論之要件要素體系。即使在我國的犯罪構成四要件體系中，人身危險性也與四個要件中的任何一個無定罪意義上的聯系。認為以無人身危險性或其程度較小為由認定行為人的行為不構成犯罪的觀點，實屬不當。首先，犯罪的實體是不法和有責，犯罪行為侵害的是法益，只有不具有刑事法益侵害性的行為才不是犯罪，不能以不具有人身危險性為由而將客觀上侵害刑事法益的行為不認定為犯罪。其次，只能以人身危險性之大小為由在責任刑的制約下調節刑量。再次，如果采納上述做法，不僅邏輯上無法保持一致，且容易破壞法治國之基本原則—人權保障原則和罪刑法定原則。無論如何，人身危險性不應當被定位于定罪根據。

陳偉教授認為，人身危險性在定罪機制中體現的并不是其積極的入罪功能，而是其消極的出罪功能。否定人身危險性是定罪根據的觀點，可能會面臨以下追問：既然承認量刑是定罪的必然結果，而且承認量刑階段存在人身危險性，那么對定罪階段存在的人身危險性為何不能予以肯定呢？否則，人身危險性如何從定罪階段直接跨越到量刑階段呢？量刑階段的人身危險性難道不是同一行為人的人身危險性[9]？這可謂是將人身危險性導入出罪機制中的最為有力的理由，也是最難反駁的理由。從正面而言，其既然承認定罪與量刑階段皆存在人身危險性，又何以認為人身危險性體現的僅僅是消極的出罪功能，而沒有入罪功能呢？既然認為人身危險性難以融入犯罪論體系中，又何以認可了其出罪功能呢？定罪是一種面向實然的價值判斷。人身危險性是面向未來的價值判斷。人身危險性不應當，也不可能作用于定罪。如果認為量刑應當考慮人身危險性，定罪中也就應當考慮人身危險性，這是一種邏輯錯誤。量刑中考慮人身危險性是為了預防目的，手段是將案外情節納入刑法學的評價之中，繼而在刑事立法上將爭議不大的預防型情節類型化為自首、立功、累犯以及坦白等法定情節，將難以予以普遍適用的案外情節定性為酌定情節，由法官在個案中具體裁量。將人身危險性作用于定罪，實在是沒有清晰預防目的的適用途徑的表現。在堅持定罪的標準是犯罪構成四要件體系或三階層體系的前提下，人身危險性沒有容身之地。即使將其作用于定罪中的出罪，也無合理理由支撐。因為，我們定罪的基本原則決定了，人身危險性沒有作用于定罪的“能力”。

刑事實證學派最大的歷史功績在于，讓人們看到了預防型刑法觀的合理性。犯罪事實和案外情節都是作為人身危險性測評的依據，這樣在邏輯上更能體現預防型刑事立法觀。但是，概因其存在較大的變異性，人們無奈地以報應刑將之束縛，況且綜合評價行為人之一生的主客觀事實，畢竟是對于行為人的一種不正義的做法。在量刑中，必須注意責任刑情節與預防刑情節的考評不能違背禁止重復評價原則。其實，人們只能認為我們的刑事立法在考慮了相對確定的法定刑后，已經為預防型情節的作用留有余地。如果刑事立法確立了絕對確定的法定刑，則預防型情節在報應制約功利的前提下難以有作用場域。

（二）定位于保安處分根據之應然

刑事實證學派認為，對犯罪人應當按照其個人的社會危險性程度進行分類，并相應地適用不同的刑罰。換言之，刑罰（刑種和刑量）應當根據人身危險性（再犯可能性）來確定。在精神病發作的狀態下，成年人殺害了其生母，應如何處理？沒有精神病的未達到刑事責任年齡的未成年人，殺害了其生母，該如何處理？具有酗酒習慣，且酗酒后經常擾亂他人（未達到犯罪程度）的成年人，當如何處理？公眾需要穩定而安全的社會秩序，上述種類的人使公眾生活于恐慌之中。對于這類問題，強調自由意志的傳統刑罰無力解決，而保安處分制度可以在相當程度上解決。

在中世紀德國的法律中，已出現了保安處分的細化規定，如“將無意識的犯罪者科以保安拘禁”，“把精神病者用小舟投棄于河川”[10]。現代意義上的保安處分理論發端于18世紀末的德國刑法學者克萊因教授。其在《保安處分的理論》一文中，將刑罰與保安處分作了詳細的區分，認為刑罰的種類和幅度的適用依據是對行為和行為人之否定評價；保安處分的適用依據是行為人的犯罪危險性。在執行保安處分過程中，應當先執行刑罰，后根據犯罪人是否需要矯正或防止其再次犯罪而決定是否執行保安處分措施。隨后，傳統歐陸國家普遍著力提高人身危險性測評技術，嚴把剝奪自由的保安處分適用的程序標準和實體標準，將剝奪自由的保安處分由消極的隔離執行調整為積極的矯治式、教育式執行，從而更好地實現社會防衛和人權保障的平衡。基于此，保安處分制度得到廣泛認可，施行大陸法系和英美法系的國家和地區，以及蘇聯、東歐等社會主義國家都在其各自的刑法典中陸續確立了保安處分制度。正如李斯特教授所言：“在現代刑事政策研究方面的一個重大成果，是最終達成了這樣一個共識，在與犯罪做斗爭中，刑罰既非唯一的，也非最安全的措施。對刑罰的效能必須批判地進行評估，出于這一原因，除刑罰制度外，還需要建立一套保安處分制度。”[11]《德國刑法典》在“行為的法律后果”一章，規定了6種矯正與保安處分措施：收容于精神病院、收容于戒除癮癖的機構、行為監督、保安監禁、吊銷駕駛證、職業禁止。適用“行為監督”（類似于我國的禁止令規定）以及停止適用的主要依據即行為人的犯罪危險性的有無。“保安監禁”主要適用于有嚴重人身危險性的累犯與慣犯。當然，由于“保安監禁”較為嚴苛，因此，其適用標準非常嚴格；行為人在受“保安監禁”期間，享有定期審查之權利，即每隔兩年由相關部門審查確定行為人有無必要被繼續監禁，確定的依據即行為人有無犯罪危險（人身危險性）。由《意大利刑法典》第164條可以清晰地看到，其保安處分措施的適用依據是，行為人由于實施了特定行為而被法律推定為具有社會危險性（即人身危險性）。

雖然刑事實證學派解決了一些棘手的難題，但也因其過分強調人的反社會傾向，而在實踐中產生了一些不合理性。其不合理的理論推導主要表現在兩個方面：第一，因為適用刑罰的依據是人身危險性，故而對雖未犯罪但具有人身危險性的人亦可以適用刑罰，以達到社會防衛目的；第二，因為難以預測罪犯在何時能夠被矯正（改造）到不具有人身危險性，故而應當適用不定期刑。菲利于1921年起草的《意大利刑法草案》（菲利草案），試圖否定刑罰之傳統概念，將刑罰與保安處分融為一體，構建新型的社會性的“制裁體系”。此謂刑罰與保安處分的一元論立法模式。菲利草案注定不可能實現立法的確認。其實，該理論推導不合理性的根源在于對于社會防衛目的的過分強調和對于人權保障的過分忽視，這已經與法治國立場嚴重相悖。很多國家在其法律中規定了保安處分制度，同時，也重視合理設置適用保安處分措施的條件，通常依賴比例原則、實質合理性原則以及定期評估等制度實現最大程度的人權保障，以取得人權保障與社會防衛之平衡。

《中華人民共和國刑法修正案八》增加了限制減刑和假釋、社區矯正、法官禁止令，《中華人民共和國刑法修正案九》增設了職業禁止等類似于保安處分性質的制度，這種將保安處分措施與刑罰混為一體的設置可能造成三個方面的不利后果：1.可能使得刑罰過剩，2.或許使得刑罰不足，3.使目標定位于矯正或保護的保安處分變成定位于懲罰的刑罰。若使得本應受到保安處分矯正的行為人受到了負面效應極多的刑罰懲罰，則該刑罰的“標簽效應”非常不利于行為人的再社會化，因而必須在堅持謙抑原則的基礎上審慎動用。比如，醉駕本身更多地應當被保安處分所矯正，卻受到了刑罰之懲罰。擔心行保安處分之名會受到人權壓制之責問是不合理的，只要在堅持持續改進人身危險性測評技術的基礎上充分說理，對符合法定條件（有充分理由認定某人的人身危險性超過了可以接受的限度）的特定人采用保安處分，公眾自然會逐步接受保安處分措施。如此一來，分立刑罰與保安處分實屬必然。總之，只要依據形式合法性和實質合理性原則構建保安處分制度，必然可以在人權保障與社會防衛間取得更好的平衡效果。

（三）定位于量刑根據之必要

畢克邁耶指出：“為確定有無責任起見，應將行為者是否意欲犯罪，如何意欲犯罪，以及如何強度的意欲犯罪……深化責任之要素，而為責任評價之對象。”[12]換言之，單純的故意或過失已經不能滿足責任評判的需要，必須深入到人格之中進行仔細觀察。人格責任論的倡導者團藤重光教授認為，行為意識不能脫離行為人的人格而存在，而責任意味著非難，應當將人格形成作為責任的根據。責任判斷的對象是符合構成要件的行為，但犯罪行為是行為人人格的現實化，應當透過犯罪行為預想行為人潛在的人格體系，犯罪行為與人格不可分離。其實，人格態度之動態化呈現就是人身危險性的變化，人格責任論必然認可將人身危險性作為量刑根據的觀點。

我國刑法典第5條規定的量刑個別化原則要求，在量刑中，不僅需要考慮罪行，也需要考慮人身危險性，做到報應與預防的平衡。《德國刑法典》第46條規定，行為人的罪責是量刑基礎，需考慮刑罰對行為人將來的社會生活所產生的影響。除此之外，在權衡對行為人有利和不利情況時應特別注意行為動機和目的、行為所表露的意圖和行為時的思想、違反義務程度、行為方式和結果、行為人的履歷、人身和經濟情況、行為后的態度（尤其是行為人為了補救損害所做的努力）等。《德國刑法典》第46條a規定，行為人在具有法定的和解以及損害賠償的情況下，可以減輕處罰；在科處的刑期不超過1年或不超過360單位日額金之罰金刑的，則免除其刑。尤其應當注意的是，《德國刑法典》第47條規定，刑罰適用中的例外情況是判處短期自由刑。換言之，法院根據犯罪和行為人人格具有的特殊情況，認定唯有判處自由刑才能影響行為人和維護法律秩序時，可判處6個月以下的自由刑。這正是在報應刑的制約下考慮人身危險性的展現。

量刑需要評價罪責之輕重。以類型化方法將生活中的諸多犯罪行為進行分門別類，必然會出現掛一漏萬之局面，罪責（責任）之輕重會隨著行為人的刑事責任能力、動機以及目的等因素的差異而顯示出不同。有學者認為，人身危險性屬于或然性屬性，將其作為量刑根據即意味著，可以以人身危險性大而對行為人進行從重處罰，這難免與法治國家之人權保障要求相悖甚遠，況且亦難免落入無罪施刑之不公境地[13]。但是，預防取向的刑罰目的觀必然需要考慮特殊預防，在量刑階段，綜合考量其一生所展現的主客觀事實而認定其人身危險性（即其之危害社會的可能性）大小，正是貫徹預防取向的刑罰目的觀之要求，刑事立法對于累犯等展現人身危險性因素的情節予以類型化設置，就是以客觀推導出主觀的危險性，這并無不當。何況，堅持相對報應論即可以糾正某些因為了預防而突破報應限制的不當實踐。刑事實證學派并未如人們所批判的那樣不堪，其測評人身危險性的方法并不是隨意的，而是根據客觀推導主觀，實際上也是作用于客觀，只不過它堅持可以突破報應刑的限制增加刑罰量，以達到功利目的。所以，當下的報應與預防的統一，是以報應為主、預防為輔的保守立場。如果將來的技術可以很好地測評人身危險性，則必然需要形成以預防為主、報應為輔的積極立場。如果將來的技術可以百分之一百地測評出人以后是不是肯定會犯罪，則可以形成更加積極的甚至是完全預防型的刑事立法。

正是因為刑罰的適用既要與罪行相適應，又要與再犯可能性（人身危險性）相適應，所以，量刑就必須堅持量刑個別化原則。量刑需要堅持量刑個別化原則，不能僅僅因為兩個相似案件的報應刑相似，而量刑結果不同，就認為刑事判決不當；因為，量刑個別化原則要求量刑不僅僅應當考慮責任刑，且必須考慮預防刑。正是因為預防刑的存在才使得量刑結果往往不能成為判罰是否合理的標準，必須以責任刑與預防刑的處理過程的說理，即預防刑情節與責任刑情節的具體考評和作用，作為判定量刑結果是否合理的標準，才是合理的并合主義立場所應堅持的準則。

（四）定位于行刑階段刑罰變更根據之提倡

“刑罰的本質是懲罰，據此刑罰的基本功能是懲罰功能與預防功能，這一功能衍生了一些附屬功能，即矯正功能。”[14]行刑領域的核心詞是改造（矯正），它是監獄行刑目的、方式、方法以及趨勢的綜合展現。改造即行刑機關在合理“行刑”的基礎上，通過教育和勞動改造等手段，矯正犯罪人惡習，以實現其再社會化，繼而實現社會防衛之目的的刑事司法活動[15]。行刑制度的構建不能無視蘊含于人性中的權利保障需要，刑事法通過充分尊重個人權利可以更徹底地取得人權保障與社會利益之平衡效果。剝奪受刑人的基本權利（主要是自由權利），用社會準則規范罪犯行為，都是為了社會化的維持及其良性發展的合理要求，也是監獄之所以存在的緣由。刑事法不可能要求出獄人是沒有犯罪思想的公民，卻至少可以要求他做一個守法公民。基于矯正需要的刑罰（包括刑種和刑度）變更可以更大程度地實現刑罰的功利效益。換言之，行刑的矯正目的及其可實現性是基于理論犯罪學的共識，即導致犯罪的主要原因是個人自我控制力低。行刑中的矯正雖有行為控制意思，但已不再“徒勞于改變一個利用機會危害社會的行為人的態度，而是阻斷他染指社會利益的途徑”[16]。

“人身危險性理論是刑罰特殊預防目的的邏輯前提……教育刑理論也是根據人身危險性理論發展起來的。”[17]假釋相較于減刑，不僅能夠延續監獄矯正的成效，還可以解決直接刑滿釋放的弊端，為犯罪人設置再社會化之過渡性階段，從而遏制和降低再犯罪率。德日行刑領域刑罰變更主要是假釋的適用，其依據即人身危險性（人的社會危險性）的考察。我國刑法典對假釋適用的實質標準主要是“沒有再犯罪的危險的”，其實際上就是指“人身危險性（人的社會危險性）”。在假釋適用中強調人身危險性：1.有助于合理界定假釋適用條件；2.有利于實現行刑個別化原則，推動個案正義之實現，保障犯罪人之再社會化權利；3.通過個體矯正有助于社會防衛[18]。在現代自由刑執行中，在最大程度上體現罰教相融的刑罰變更方式是減刑。減刑法理是借助于刑罰本身的強制規制力，利用受刑人之向往自由的心態，以其接受某種社會規范為交換，為其盡快改變受監禁境遇提供途徑。當然，我國的減刑制度運行依據是“人身危險性”或“立功”（包括重大立功），依據“認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現的”，可以認為采取了“人身危險性”標準；依據“重大立功”，可以認為采取了“行為人與社會的合作態度”標準（也可謂辯訴交易性質），從根本上來說，可認為采取了“人身危險性標準”。總之，人身危險性應當被定位于行刑領域刑罰變更之根據。

三、結論

人身危險性應當被定位于量刑根據、行刑領域刑罰變更根據以及保安處分發動根據。通過對人身危險性之體系地位的應然界定，可以廓清罪刑關系的解說障礙，推動保安處分之中國化合理改造。對于罪刑相適應原則的界定刑事古典學派與刑事實證學派，在各自的立場上可以達至邏輯一致。然而在刑事立法、量刑（特指審判階段）與行刑領域的三分法之前提下，硬性將二者進行折中解說，結論必然邏輯不一致。折中的觀點通常不是“罪刑相適應”，而是對于報應刑與預防刑的取舍。量刑需要堅持量刑個別化原則，量刑合理與否的判定因素是，責任刑（報應刑）與預防刑的具體評判過程是否合理，而不能直接以量刑結果之差異判定案件量刑之結果是否合理。刑罰的施加以責任為前提，而保安處分的施加并不以責任為前提。只要依據形式合法性和實質合理性原則構建保安處分制度，必然可以在人權保障與社會防衛間取得更好的平衡效果。

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[責任編輯 張桂霞]