“違法建設查處”地方立法比較研究

陳維林

2017年1月20日國家統(tǒng)計局公布我國城鎮(zhèn)常住人口79298萬人，鄉(xiāng)村常住人口58973萬人，城鎮(zhèn)人口占總?cè)丝诒戎兀ǔ擎?zhèn)化率）為57.35%。城鎮(zhèn)化過程中違法建設問題非常突出，其涉及面廣、監(jiān)管難度大、強制拆除難，已引起地方黨委、政府的高度重視。在設區(qū)的市享有地方立法權(quán)后，通過地方立法治理違法建設問題是一條新的路徑。本文對設區(qū)的市違法建設查處地方立法進行比較，供地方立法參考。

一、違法建設地方立法制定主體、法規(guī)性質(zhì)比較

《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》）第六十四條規(guī)定：“未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。”因規(guī)定比較簡單，設區(qū)的市人大、政府通過制定地方性法規(guī)、規(guī)章彌補上位法的不足。一是制定主體。有地方政府、地方人大及其常委會。二是制定時間。自2011年始至今。三是立法性質(zhì)。為地方政府規(guī)章、地方性法規(guī)。地方政府規(guī)章如：《榆林市城市規(guī)劃違法案件處罰辦法》，2011年12月1日通過；《太原市人民政府違法建設查處規(guī)定》，2013年2月28日公布；《東莞市查處和控制在建違法建筑實施辦法》，2013年3月15日公布等。地方性法規(guī)如：《南京市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》，2012年8月30日通過，2017年7月21日修正；《廈門市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》，2012年12月21日通過；《烏魯木齊市查處違法建筑條例》，2014年12月10日通過等。通過比較，一是地方政府規(guī)章具有及時調(diào)動各方面執(zhí)法力量的優(yōu)勢，但存在規(guī)定簡陋等問題；二是地方性法規(guī)比較系統(tǒng)，但因立法的特殊性，仍存在疏漏；三是目前選擇地方立法治理違法建設的增多。

二、地方性法規(guī)、規(guī)章適用范圍、執(zhí)法主體比較

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第二條規(guī)定：“制定和實施城鄉(xiāng)規(guī)劃，在規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建設活動，必須遵守本法。”市級規(guī)劃區(qū)內(nèi)與行政管轄區(qū)域不同，隨著綜合執(zhí)法改革，各地在城鄉(xiāng)規(guī)劃的執(zhí)法主體不盡相同，地方性規(guī)章、法規(guī)的適用范圍也不同。一是與《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定一致為“規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建設活動”。二是適用范圍為本市的行政區(qū)域內(nèi)。如《廈門市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第二條：“本市行政區(qū)域全部為規(guī)劃區(qū)。本市城鄉(xiāng)規(guī)劃的制定、實施和相關城鄉(xiāng)建設活動，應當遵守本條例。”《榆林市城市規(guī)劃違法案件處罰辦法》第三條：“本辦法適用于中心城區(qū)及本市城市規(guī)劃需要控制的區(qū)域內(nèi)對違法建設案件以及有關責任單位和人員的處理。”三是特別限定的范圍。如《柳州市控制和查處違法建設暫行辦法》第二條規(guī)定：“本辦法適用于市轄柳南區(qū)、柳北區(qū)、城中區(qū)、魚峰區(qū)的行政區(qū)劃范圍及柳東新區(qū)。”

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第十一條規(guī)定國務院城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門負責全國的城鄉(xiāng)規(guī)劃管理工作。縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門負責本行政區(qū)域內(nèi)的城鄉(xiāng)規(guī)劃管理工作。中共中央、國務院關于深入推進城市執(zhí)法體制改革改進城市管理工作的意見規(guī)定“到2017年年底，實現(xiàn)住房建設領域行政處罰權(quán)的集中行使”。地方立法中的執(zhí)法主體：一是規(guī)定市、區(qū)縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門、實行行政綜合執(zhí)法的部門為執(zhí)法主體。二是規(guī)定“城市管理綜合執(zhí)法部門具體負責組織實施本辦法”，如《東莞市查處和控制在建違法建筑實施辦法》第三條的規(guī)定。三是規(guī)定“市建規(guī)局”“市執(zhí)法局是違法建設的查處部門”，如《榆林市城市規(guī)劃違法案件處罰辦法》第四條。四是規(guī)定了領導、協(xié)助查處等主體，如《烏魯木齊市查處違法建筑條例》第四條：“市人民政府統(tǒng)一領導和組織本市行政區(qū)域內(nèi)查處違法建筑工作。區(qū)、縣人民政府負責本轄區(qū)內(nèi)查處違法建筑的具體工作。街道辦事處（管委會）、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府應當以社區(qū)和村組為單位，開展日常巡查工作，及時發(fā)現(xiàn)和制止違法建設行為。居（村）民委員會依法協(xié)助做好查處違法建設行為的相關工作。”第十一條：“行政綜合執(zhí)法機關負責查處未取得建設工程規(guī)劃許可證進行建設的違法行為……鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府負責查處未取得鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的違法行為……”。通過比較：一是執(zhí)法主體為市、區(qū)、縣人民政府及其城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門、城市管理綜合執(zhí)法機關的較多，符合上位法的規(guī)定；二是立法賦予街道辦事處、社區(qū)、村組為協(xié)助主體；三明確了鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的執(zhí)法主體地位；四是規(guī)定了其他行政機關如水務、林業(yè)（園林）、農(nóng)牧、公安消防等行政機關的協(xié)助主體。

三、違法建設查處立法原則和工作機制比較

違法建設查處的基本原則有，屬地管理、控制源頭、快速處置、協(xié)作配合、依法追責及違法建筑不受法律保護原則等，如《烏魯木齊市查處違法建筑條例》第五條。在工作機制方面有，建立聯(lián)合執(zhí)法工作機制、違法建筑舉報制度、日常巡查機制、政府目標責任制、績效考核等。如《太原市人民政府違法建設查處規(guī)定》第三條：“違法建設查處工作納入各級政府目標責任制，實行績效考核。”第四條：“建立違法建設查處工作聯(lián)席辦公會議和誠信檔案制度。市各行政執(zhí)法部門定期研究、通報查處違法建設情況，考核各區(qū)政府（開發(fā)區(qū)管委會）查處違法建設工作，并向社會公布結(jié)果。”通過比較：一是明確規(guī)定“違法建筑不受法律保護”“不得利用違法建筑獲利”等，但其是宣示性、倡導性的規(guī)范還是必須遵守的法律原則，不明確；二是與物權(quán)法關于產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)定是否一致，違法建設的情況十分復雜，一律不予保護，是否會引發(fā)新的問題；三是具體的原則還需要進一步提煉。

四、對違法建設界定比較

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定的違法建設為三個方面：即未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的；無法采取改正措施消除影響的。地方立法如何進一步界定違法建設，既是理論問題又是實踐問題。如《太原市人民政府違法建設查處規(guī)定》第二條：“本規(guī)定所稱違法建設系指不符合城鄉(xiāng)規(guī)劃、鎮(zhèn)規(guī)劃、鄉(xiāng)規(guī)劃、村莊規(guī)劃，未取得或未按照《國有土地使用證》《集體土地使用證》《建設用地規(guī)劃許可證》《建設工程規(guī)劃許可證》《鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證》《建設工程施工許可證》要求，違反城鄉(xiāng)規(guī)劃建設管理法律法規(guī)建設的建筑物、構(gòu)筑物等設施。”《烏魯木齊市查處違法建筑條例》第三條規(guī)定：“違法建筑物、構(gòu)筑物違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的事實持續(xù)存在的，屬于違法建設的繼續(xù)狀態(tài)。本條例施行前已建成的建筑物、構(gòu)筑物，是否屬于違法建設，依照建設當時施行的法律、法規(guī)的規(guī)定予以認定。”通過比較，界定清晰的：一是未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設；二是超過規(guī)劃許可期限未拆除的臨時建筑物和構(gòu)筑物；三是對違法建設尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的和無法采取改正措施消除影響的。尚未界定清晰的：一是對行政機關及其工作人員濫用職權(quán)等原因造成的違法建設問題、違法建設沒收后如何處理、違法建設的行政機關追認問題；二是對違法建設的類型化歸類等，仍然不明確。

五、查處違法建設中行政主體、社會組織、有關社會公共企業(yè)權(quán)利與義務設定比較

地方性法規(guī)對行政主體設定權(quán)利義務，要有上位法的依據(jù)，如果是創(chuàng)制性的立法，不能違反上位法的原則。對行政執(zhí)法主體，法無授權(quán)不可為。1.對行政執(zhí)法主體方面。主要有行政執(zhí)法主體、行政協(xié)助主體。違法建設的執(zhí)法主體一般比較明確，有上位法的規(guī)定；行政協(xié)助主體的權(quán)限屬于創(chuàng)制性的地方立法，主要有公安、文化、工商、質(zhì)監(jiān)、食品藥品監(jiān)管、安監(jiān)等的協(xié)調(diào)配合。《國務院辦公廳關于進一步嚴格征地拆遷管理工作切實維護群眾利益的緊急通知》《公安部2011年公安機關黨風廉政建設和反腐敗工作意見》均嚴禁隨意動用警力參與征地拆遷等非警務活動。《烏魯木齊市查處違法建筑條例》第十二條規(guī)定：“下列部門和單位應當協(xié)助防止違法建設行為和查處違法建筑工作：（一）建設行政主管部門對未依法領取建設工程規(guī)劃許可證的建設工程，不得核發(fā)施工許可證；（二）房產(chǎn)行政主管部門在辦理房屋初始登記手續(xù)時，對無法提供建設工程規(guī)劃竣工認可書的，不得核發(fā)房屋所有權(quán)證書；（三）工商行政管理、衛(wèi)生、食品藥品監(jiān)督、文化、公安等主管部門核發(fā)有關證照時，對無法提供有關建筑物、構(gòu)筑物合法證明的，不得核發(fā)有關證照；（四）物業(yè)服務企業(yè)在其物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)發(fā)現(xiàn)違法建筑的，應當及時向負有查處職責的機關報告并予以配合；（五）公安機關負責及時制止以暴力、威脅或者其他方法阻礙執(zhí)行公務的違法行為，對嚴重破壞治安秩序的違法行為人依法予以帶離現(xiàn)場，依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定實施處罰。”2.對社會組織方面。對村（居）民委員會、物業(yè)服務企業(yè)等。如規(guī)定：“村（居）民委員會、物業(yè)服務企業(yè)應當及時發(fā)現(xiàn)、勸阻、舉報本區(qū)域內(nèi)修建違法建筑的行為，并配合查處。鼓勵開發(fā)建設單位、業(yè)主大會、業(yè)主委員會預防和控制物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)修建違法建筑的行為。”3.對社會公共服務企業(yè)方面。如《烏魯木齊市查處違法建筑條例》第十三條：“相關單位和個人應當遵守下列規(guī)定：（二）供水、供電、供氣、供熱等生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)不得為沒有建設工程規(guī)劃許可證、鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證或者建設工程規(guī)劃驗收合格證的建設工程項目提供臨時性或者永久性服務；（三）建設工程設計單位不得為沒有建設工程設計方案審查文件的建設項目出具正式的設計施工圖紙；（四）建筑施工單位和個人、工程監(jiān)理單位不得承建或者監(jiān)理沒有建設工程規(guī)劃許可證或者鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證的建設項目。”4.其他。如“任何單位和個人有權(quán)對違法建筑進行舉報”“房屋行業(yè)協(xié)會應當將物業(yè)服務企業(yè)勸阻和舉報違法建筑的有關情況，納入企業(yè)信用檔案記錄”“違法建設依法認定后，城鄉(xiāng)規(guī)劃行政執(zhí)法部門應當向社會公布”“違法建設不得作為生產(chǎn)和經(jīng)營場所”等。通過比較：一是這些規(guī)定屬于地方立法的核心條款，屬于創(chuàng)制性地方立法；二是增加了公民、法人的義務和行政機關、社會組織的權(quán)利；三是上位法授權(quán)性規(guī)定或者法律解釋方面不太清晰。

六、對違法建設行為處罰措施、處罰幅度比較

地方性立法對法律責任的規(guī)定，必須受《行政處罰法》《行政強制法》的規(guī)制。《行政處罰法》第八條規(guī)定了警告，罰款，沒收違法所得、沒收非法財物，責令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照等七類行政處罰。第十一條規(guī)定：“地方性法規(guī)可以設定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。”《行政強制法》第九條規(guī)定了行政強制措施的種類，第十條規(guī)定：“尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務的，地方性法規(guī)可以設定本法第九條第二項、第三項的行政強制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設定行政強制措施。”即地方性法規(guī)可以制定查封場所、設施或者財物，扣押財物的行政強制措施。

1.《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定的法律責任。其第六十四條、六十八條規(guī)定有：責令停止建設、限期改正，罰款、限期拆除、沒收實物或者違法收入、查封施工現(xiàn)場等。2.地方立法中規(guī)定的法律責任。有責令立即停止建設，對建設現(xiàn)場實施監(jiān)管，通知企業(yè)停止供水、供電、供氣服務，查封施工現(xiàn)場，扣押施工工具、建筑材料，強行制止、拆除、回填，沒收違法建筑或者違法收入，罰款，對房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和抵押登記進行限制，在新聞媒體上公開并通報，列入黑名單，停止受理建設報件，降低資質(zhì)等級，三年內(nèi)不得在市內(nèi)承攬（建）任何建設項目等。罰款的幅度按照違法建筑工程造價5%～10%等等。如《太原市人民政府違法建設查處規(guī)定》第十三條：“對拒不停止違法建設和拒不執(zhí)行處理決定的違法行為，依法需采取查封施工現(xiàn)場、售房場所，強制拆除等強制措施……”，《東莞市查處和控制在建違法建筑實施辦法》第十七條：“經(jīng)確認為違法建設的，責令停止建設或者限期拆除后，當事人仍不停止建設或者逾期不拆除的，可以采取扣押施工工具和材料、查封施工現(xiàn)場或強制拆除等措施。必要時書面通知供水、供電企業(yè)停止供應施工用水、用電服務。”《廈門市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第五十七條：“由城市管理行政執(zhí)法部門責令停止建設，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處整體建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款。已取得批準的建設工程設計方案但未辦理建設工程規(guī)劃許可證的，責令限期補辦建設工程規(guī)劃許可證，并處整體建設工程造價百分之五的罰款。”第六十二條：建設工程竣工驗收后，擅自改變建筑物、構(gòu)筑物和其他設施使用功能影響城鄉(xiāng)規(guī)劃實施的，由城市管理行政執(zhí)法部門責令限期改正，處以每平方米五十元以上二百元以下的罰款。《烏魯木齊市查處違法建筑條例》第二十三條：“在鄉(xiāng)規(guī)劃、村規(guī)劃區(qū)內(nèi)未取得鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，依法拆除。”通過比較：一是地方立法中的法律責任部分不系統(tǒng)、比較混亂；二是超出了上位法的規(guī)定，如扣押施工工具及建筑材料等；三是罰款的幅度、計算方式欠缺科學性；四是對違法建筑工程造價沒有明確；五是對沒收實物沒有詳細的規(guī)定。

七、違法建設地方立法中的難點和啟示

難點：一是執(zhí)法主體，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府是否是違法建設的執(zhí)法主體。二是違法建設地方性法規(guī)的適用范圍，所轄區(qū)還是轄區(qū)內(nèi)的城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)。三是違法建設的類型。對違法建設的類型化研究是科學的方法，違法建設的類型有哪些，現(xiàn)有的歸類是否窮盡。四是公安機關是否能夠參與對違法建設綜合治理，強制拆除中出警配合如何解決。五是對公共企業(yè)供電、供水、供氣等設定查處違法建設的權(quán)利義務是否違反合同法的規(guī)定。六是對違法建設的法律責任如何細化，設定扣押是否超越了地方立法權(quán)限，罰款的限額如何確定等。七是對違法建設查處程序方面如何破解程序過于繁雜、效率低下，當場制止、責令停建不力的問題。八是對違法建設管轄及管轄沖突如何解決。九是如何認定違法建設中的共同違法行為、減輕、加重處罰等。

啟示：對違法建設的查處要納入國家的立法層面，盡快對《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》進行修訂，進一步明確執(zhí)法主體、適用范圍、違建類型、法律責任等；不能簡單地希望通過制定一部法律解決目前的違法建設問題；要進一步加強對違法建設問題的調(diào)查研究、理論研究。

（作者系甘肅省天水市人大法制委員會副主任委員）