自貿區中過境貨物的知識產權海關保護探討

王茜

摘要我國的知識產權保護近年來有了體系化的完善與發展，但是隨著國際貿易的進一步全球化需求，自貿區的出現，使其又面臨新的局面與問題。在“境內關外”的自貿區，由于現有立法的局限，過境貨物可能成為知識產權侵權的重災區。為了厘清過境貨物監管的應有之度，本文通過法律的比較分析，探討海關知識產權邊境執法的權力與限制，為我國法治發展與自貿區建設提供理論支撐與建議。

關鍵詞自貿區過境貨物海關知識產權保護

為了應對新一輪的全球一體化趨勢，我國的自貿試驗區（后文簡稱，自貿區）建設如火如荼。在以自貿區制度革新輻射帶動全國發展的初衷下，大膽的現行先試雖有容錯機制的寬容，除了實證證據外，但仍然需要理論論證的指引來提高法治改革的效率。具體到知識產權保護的前沿問題，就是傳統司法與行政雙軌制的保護模式如何進行有利于自由貿易又能夠保障保護水平的制度創新問題。該問題在自貿區涉及國際貿易與物流，又特殊表現在海關對過境貨物實施邊境措施的執法權問題上。

海關的知識產權保護，不同于其他的行政保護與司法保護，針對的是進出口貨物是否侵害了權利人的知識產權，依據《海關法》和《知識產權海關保護條例》實施保護。但是，海關對過境貨物的執法權在自貿區出現了爭議。

從管轄權上看，自貿區屬于境內關外，且由自貿區管委會統一管理，貨物途徑自貿區，但未入關，是否能夠適用海關保護條例，就成為爭議問題之一。

從知識產權權源上看，我國海關保護的必然應是符合國內法律規定的知識權利，國內無賦權卻屬于外域某國授予知識產權的權利，是否應當由海關予以保護，成為爭議問題之二。

最后，從知識產權權利類型上看，我國尚未納入行政保護的權利，能否在自貿區由海關予以保護，成為爭議問題之三。由此，海關的知識產權保護，在自貿區過境貨物的監管中就存在多重難題，需要予以學理研究與實踐展望。

一、概述

（一）“過境貨物”的內涵與界定

“過境貨物”在不同的法律文件中具有不同的內涵。該類貨物的特殊之處在于不屬于進口或出口貨物，而僅僅是路過本國，來源國與目的國均不是本國?；谧杂少Q易與國際慣例，通常將過境貨物作特殊監管，對其過境行為予以寬容。但隨著全球化與國際協作的深入，過境貨物的監管開始得到重視。因此，就出現國際條約之間，國際條約與國內法之間的法律沖突。

我國《海關法》第100條規定，“通過境內陸路運輸的，稱過境貨物?！薄逗ｊP對過境貨物監管辦法》第2條第1款也認為是，“通過中國境內陸路繼續運往境外的貨物”。由此，我國立法對“過境”屬于狹義解釋，其概念與轉運和通運并列。

但是國際條約中的習慣做法則是采用廣義的“過境”貨物概念。《關稅與貿易總協定》（GATT）第5條第1款規定為“若貨品經一締約方領土區域，不考慮其是否轉船運輸、倉庫存儲、裝卸或改變運輸方式，只要路線僅是運輸路程一部分，且起始點和終止點均在締約方領土區域外”?！斗醇倜百Q易協定》（ACTA）借用《京都公約》的相關規則，將其區分為海關轉運和轉運過境，即海關轉運是指貨物在海關控制下由一個海關運輸到另一個海關的海關程序；轉運過境是指商品在同一海關控制下由進口運輸工具轉移到出口運輸工具的海關程序?！犊缣窖蠡锇殛P系協定》（TPP）則認為是包括從一國海關向另一國海關轉運過程中經過本國領土的貨物。盡管后兩項國際條約并未得到國際廣泛認可，但是可以看出國際趨勢仍為廣義理解。因此，國際習慣做法將過境貨物的概念均采取廣義界定，只要所運輸貨物的起始點均為國外，都為“過境貨物”。

由此，我國國內法的狹義界定與國際普遍的廣義界定就產生了概念表述上的法律沖突。這種概念的差異并不利于貿易自由化與國際接軌的目標，應當重塑過境貨物的概念，從海關立法上明確廣義的“過境運輸”貨物的概念體系，概念的體系化有助于海關監管的加強與全面開放時對貿易自由化的有效支撐。本文所指的過境貨物也必須從廣義的概念出發，才能予以全面的探討。

（二）知識產權的海關保護

根據我國“雙軌制”的知識產權保護體系，知識產權的行政保護起著極其重要的作用。對外貿易領域涉及到貨物出進境管制，海關成為監管主體，特別是對入境貨物予以全方位的監管，也包括知識產權保護權能，并且與知識產權局等其他執法機關積極探索聯動，形成協作保護機制。

依據海關總署發布的年度知識產權保護狀況，海關所采取的知識產權保護措施中以依職權主動查扣為主。根據2016年報告顯示，主動查扣的侵權嫌疑貨物批次約占全年扣留批次總數的99%；海關依申請扣留侵權嫌疑貨物約占扣留貨物總量的8.33%。大多數涉嫌侵權貨物在出口環節被查獲，但進口環節查處侵犯知識產權案件呈上升趨勢。為了促進保護效果，近年采取了一系列措施，在加大執法力度進行專項整治的同時，積極推進信息公開，并加強多方執法協作，轉變職能服務企業。執法協作方面，除了區域海關之間的聯合執法，不僅注重與公安、商標和專利等部門聯合開展協作，并且積極開展跨境執法，參與全球治理，不斷拓展國際海關合作的深度與廣度。

但是，自貿區的設立為海關的邊境監管帶來了進一步的挑戰，尤其是過境貨物的知識產權保護，從全球化的國際貿易便利，到知識產權保護的焦點問題，都牽涉到對監管模式的新要求與新探索。過境貨物由于不能簡單歸結為進口環節與出口環節，它就為知識產權的海關保護帶來了巨大挑戰。

二、過境貨物的知識產權海關保護的立法現狀

針對過境貨物的知識產權海關保護，已有法律文件的規定非常有限。

首先，對于知識產權海關保護的規定中，過境貨物的相關實施內容存在空白。《海關法》第44條中規定的知識產權狀況申報主體，并不包括過境貨物的相關人。《海關知識產權保護條例》及其《實施辦法》也均未提及過境貨物的相關問題。即過境貨物并未納入海關法的知識產權狀況申報范圍。

其次，法律規定海關對于過境貨物享有執法權，但僅為必要之時?！逗ｊP法》第23條規定，過境、轉運和通運貨物自進境起到出境止，應當接受海關監管。但是第36條規定，海關在認為“必要時”，可以查驗過境、轉運、通運貨物。《海關對過境貨物監管辦法》第9條也規定了，海關認為必要時，可以查驗過境貨物。盡管該類條款為過境貨物的知識產權海關監管提供了直接依據，但是海關在通常情況下并不需要對其查驗。非常規性的監管模式可能造成知識產權的侵權漏洞，特別是在過境貨物數量激增的情況下。

再次，在自貿區，過境貨物的知識產權海關保護可能存在更多執法不足。根據自貿試驗區海關監管對“一線”（國境線）徹底放開的原則，自貿區與境外之間進出的貨物免于辦理通常的報關手續，即實行備案制管理，且在摸索先進區、后報關制度及通關作業隨附單證簡化制度等便利化改革。該管理模式提高了通關速度，但是對于個別假冒商標貨物進入自貿區時，由于沒有申報進口環節，海關是否能夠對其采取知識產權保護措施存在疑問。

最后，海關對于邊境貨物的知識產權管轄權存在爭議。一方面，《海關法》第2條規定，海關是國家的進出關境（以下簡稱進出境）監督管理機關，即出入關境的貨物管轄權才歸于海關。但是在自貿區，由于奉行“境內關外”的貿易便利化原則，海關是否應當在自貿區仍然具有過境貨物的管轄權，則成為問題之一。另一方面，知識產權的賦予是主權國家法律規定的，即具有國別性。即使全球一體化的各種條約促使了愈加廣泛的國際聯合知識產權互認與合作，但是不可否認其權利內在的地域性特征。自貿區進出的過境貨物之上所享有的知識產權，多數情況下是他國賦予的，對國內海關來講會出現信息不對稱，強制賦予其邊境措施的執法權也是不合理的。特別是如果該知識產權，無論是來自非互相承認協約國，還是超出國內法對于知識產權的保護范圍，實施邊境措施予以保護都會出現與國內法律的沖突。

因此，現有立法并未囊括過境貨物的知識產權保護。但近年來，越來越多的境外貿易發達國家與地區都對過境貨物的知識產權海關保護予以明確。美國早期是采用海關根據民事訴訟中法院的判決或者國際貿易委員會的禁令對自貿區侵犯知識產權的貨物進行執法和查扣，后來通過2008年的《優化知識產權資源與組織法案》和2013年的《創新法案》，美國海關可以直接依法對過境貨物進行執法。歐盟根據《關于知識產權海關執法條例的提案？和2003年條例，海關可依相關證據，認定貨物有侵權的嫌疑即可執法。國外的立法與實踐說明該問題在貿易自由化發展過程中會越來越凸顯，應當做好應對的法治規劃。

三、過境貨物的知識產權海關保護的執法權分析

對于海關的知識產權保護探討，實質是在過境貨物情形時分析海關的執法權。基于對上述基本問題的討論，相關執法權爭議既包括管轄權適格，也包含執法權內容與標準的爭議。

（一）關于“境內關外”的管轄權爭議

海關總署在2008年已經發函表明了中國自貿區的法律定位是屬于“自由貿易園區”，是實施優惠稅收與通關政策的特殊國內經濟貿易區。該定性核心在于我國單方自主設立的國內特殊經濟貿易區，既不屬于雙邊或多邊國際貿易條約下或區域經濟一體組織框架下的自由貿易區，也不屬于《京都公約》中的“自由區”。據此，所謂“境內關外”的說法是一種理論上存在錯誤的定義。因此，境內關外并不能構成海關對于過境貨物邊境執法的管轄權困境。

（二）關于知識產權權源的管轄權爭議

知識產權是受國家確認并予以保護的財產權利，因此必然有國別限制的地域性。我國的專利權與商標權的工業產權均需要相關行政機構的確權，盡管著作權等其他權利沒有登記機關的要求，但都必須由國內相關知識產權立法來賦權并予以保護。而著作權雖為自愿登記，不影響權利的獲得，但仍然需依法享有。

因此，知識產權必然有國別屬性，基于國內法賦權的財產權受到侵犯，當然歸于我國機關管轄。但是，過境貨物屬于國際貿易深度合作發展的產物，其上常會凝聚外國的知識產權，對此我國海關是否具有保護的必要呢？當然有必要尊重與我國有簽訂國際條約或國際合作的國家所賦權的知識產權。知識產權也具有國際性，首先，其國際合作由來己久，并且知識產權保護的國際化已經成為國際共識，在國際談判中成為焦點所在；其次，全球化與國際分工要求更高程度的共識與合作，主動接軌既是姿態也是面向未來主動進取的決心。但是如果標的物超出我國所簽訂或認可的條約與公約，或者其所附知識產權超出國內所認可保護的類型，則需要下文進一步予以討論。

（三）關于知識產權類型的執法權爭議

眾所周知，知識產權主要分為著作權和工業產權。根據WIPO的公約，著作權保護類型的國際爭議并不大。而工業產權中的商標權與專利權，是過境貨物中可能涉嫌侵權的主要部分。TR/PS協議中只強制規定了對于商標權與著作權的保護與執法內容，關于保護貨物的類型，則只對進口環節的貨物進行強制保護，但是對于過境貨物和出口貨物，由成員國家各自決定是否給予保護。TPP不僅允許氣味商標納入可注冊商標的范圍，轉讓商標權不需備案，并且“不得將注冊作為商標時是否馳名的認可條件”。而專利權領域，TPP放寬了可專利性范圍，任何己知產品的新的用途或者新的使用方法予以專利保護，并且將動植物品種、對人類或動物疾病的診斷治療以及外科手術方法、生產動植物的生物方法納入可授予專利之范圍。其專利鏈制度較完善，但保護的迅捷高效對仿制藥品較難容忍。特別的是其將“構成混淆型類似商標的貨物”也納入到規制范圍，更是可能將“過境仿制藥品”也被認定為侵權貨物。而《ACTA協議》的保護對象，主要涵蓋對于版權、商標權、地理標記、外觀設計以及集成電路布圖設計拓撲圖，而對過境貨物采取知識產權海關執法措施，并不是締約國家的強制義務。

由此，不同國家與地區，不同公約與條約之間，對所保護知識產權的類型與范圍是不同的，相應各國對過境貨物的監管也就出現了巨大差別，構成了知識產權類型差異。

四、過境貨物的知識產權海關保護的立法建議

據前文所述，對過境貨物的知識產權過境執法具有其深厚的理論與實踐基礎。一方面，貿易自由化倡導的過境自由原則要求邊境保護予以便利，使得國際運輸通道暢通和全球化發展更為緊密；另一方面，出于知識產權的地域性與侵權行為肆虐的疑慮，必須予以管控。這種平橫與度的把握，在自貿區的實踐中更需要細致的指引。

因此，對于過境貨物的邊境執法完善，總體來講分為兩方面：

立法層面，既要確立海關對于過境貨物知識產權保護的邊境執法權，又要明確權力的限制，從而保障自由貿易與過境自由原則。

首先，完善過境貨物的概念體系，從國際法角度借鑒廣義定義，在保留原有法律體系的基礎上完善廣義到狹義的概念體系。

其次，在自貿區法律體系中構建海關對于過境貨物的知識產權保護邊境執法的明確授權。

再次，在把握貿易自由化與知識產權保護的矛盾關系中度的良好把控，即權力的限制。立法需要在賦權之時規避不正當執法的成本損失問題，即過境國或于過境國內，可能以對產權保護為名限制在出口國與進口國均合法之物的過分管控。但由于國際社會尚未對該問題形成統一的認識，所以自貿區需要先行先試，總結經驗與教訓，通過不斷摸索把握好自由與管控的限度。

執法層面，首要問題即為國內適應性與國際接軌性的平衡與考量。既然要保障貿易自由化，對于知識產權的邊境執法需要予以克制。由于規程化主動行使執法權會在增加海關執法工作量的同時，增加國際跨境運輸的成本與風險。在狹義過境情形下，同海關監管倉儲或區域過境類似的簡單運輸而未增加貨物附加值，未真正進入終端零售市場，不會造成較大影響就不須主動管控。而在轉運過程中附加了比如貼牌行為，由于該行為可能通過品牌價值而極大影響貨物價值，所以需要重點監管，可以通過主動申報與抽查予以配合。比如商標或者專利，既可由所有者或運輸方予以申報備案，也可以依權利人的申請而進行邊境執法。對于具體的知識產權類型爭議，應當本著國際全球化與命運共同體的自覺覺悟予以個案裁決，并且在過程中可以召開聽證會，力求糾紛的高質量解決。

其次，執法需要考慮到現有自貿區的組織架構均為管委會主導下的多部門聯動模式，特別是統一行政服務平臺與知識產權平臺的建設，使得自貿區中邊境執法不再成為海關的獨有職能。在平臺系統統一輸入備案信息，更有利于多方機構聯動，由海關予以實地勘察，知識產權局予以確權協助，法院予以處理糾紛的聯動執法機制。但是由于海關的特殊地位及我國知識產權糾紛激增的現狀，短期內不能實現遠期目標中知識產權事務“一個部門管理、一支隊伍執法、一個窗口服務”的運行模式，仍需多支隊伍執法，但可以聯動行動統一于一個協調部門。