論我國民事訴訟中律師的調查取證權

鄧月媛

摘要調查令制度是律師證據調查權的一種新嘗試和新動態，2017年7月11日，四川省高級人民法院印發了《關于民事審判、執行階段適用調查令的辦法（試行）》的通知。至此，全國先后已經有上海市、山東省、重慶市、山西等省市均頒布并試行律師調查令相關的文件，各地方法院對調查令制度的探索取得了較好的實施效果同時，也暴露出部分問題，律師證據調查制度和規范也可能因此在全國范圍內發生變化。本文認為我國需要進一步對律師調查令的法律地位進行確立，強化調查令的執行力，規范調查令的實施實施程序，構建統一規范的中國特色的律師調查令制度。

關鍵詞律師 調查取證權 調查令

一、律師調查令制度的理論基礎考察

律師調查令是指民事訴訟當事人在履行舉證責任時，因收集證據受到客觀情況阻礙，而向人民法院提出申請，經人民法院審核后簽發給當事人，由持令人向被調查人收集證據的法律文件。律師調查令制度的產生有其正當性。

首先，它為當事人調查取證權提供程序保障。我國現行法律中雖然規定了當事人享有自行收集證據的權利，卻并未涉及相對人是否具有配合調查的義務和不配合調查時應當承擔的后果。調查令制度能夠增強當事人的舉證能力，授權當事人的代理律師完成與其舉證責任有關的舉證職能。確保當事人充分有效的參與民事訴訟，符合正當程序的要求。

其次，律師調查令符合保證了法官的中立地位。法官要在訴訟中保持中立和消極的地位，就不應過早地主動介入當事人訴訟。而當事人申請調取證據會導致法官先期介入訴訟，過早地形成自由心證。而律師調查令制度將很好的解決這一問題，保持法官居中裁判的地位，從而達到優化訴訟結構的作用。

再次，律師調查令符合訴訟效率要求，化解了法院“案多人少”的困境。由于法院受理案件數量增長和國家隊司法資源投入的有限性，導致了近年來愈來愈突出的司法資源緊缺的問題。法院主導證據調查，會壓縮法官的判案時間，影響審判效果，提高訴訟成本。律師調查令制度是當事人能夠主動調查參與程序中，緩解法院案多人少的尷尬局面，讓法官更加專注于司法裁判，更好的開展審判工作。

二、當前律師調查令的缺陷

（一）缺乏系統性、完整性規則

律師調查令制度在一定意義上是各地方法院根據上述法律規定的精神進行的區域性實踐探索和創新，還未以立法的形式予以確認。。制度構建法律依據的缺乏使得律師調查令的地位名不正言不順。各地推行的調查令制度在具體程序內容設置上均有不同程度的紕漏，且各地法院對律師調查令制度的設立有所不同，在全國范圍內也沒有形成一個完整統一的制度。而現行制度安排上甚至存在與調查令沖突的規則，在跨區域執行調查令時也會發生沖突和障礙，這導致調查令的實施效果不盡如人意。

（二）調查令的強制力不足

律師調查令制度是各地法院根據最高人民法院保障當事人的調查取證權的價值取向和精神進行的積極探索，其適用并無上位法依據，因此缺乏法律上的強制力。且對于不配合調查的當事人和相對人法律上沒有規定相應的法律責任和建立相應的罰則體系，被調查人不會因為不予配合調查而承擔任何的程序上或者實體上的不利后果。即使律師持調查令向被調查人調取證據時受到拒絕，也沒有相應的制裁措施給予調查令的實施以立法保障。調查令缺乏強制力和法律約束力，調查令在無形中變成了法院的“介紹信”，社會各單位、個人沒有認識到自身配合調查取證的義務，在實踐中很容易以各種理由輕易推諉。

（三）調查令制度的適用條件模糊，法官的自由裁量權過大

律師調查令的申請條件不模糊，以四川省高院、成都市中院為例，其對律師調查令的申請條件規定為“與本案有關、當事人確因客觀原因不能自行收集”、“因客觀原因不能自行收集的”，并對不能申請律師調查令的情形做出排除性規定。以上對適用條件的規定粗略，標準較為模糊，在具體適用上會給予法官較大的自由裁量權，增加法官頒發調查令的隨意性。同時，法官的審批程序尚未規范，可能會延誤調查取證的有利時機，造成司法資源的浪費。另一方面，由于未建立申請人的異議處理機制和救濟機制，使得法院在處理律師調查令申請時有隨意性較大。

三、律師調查令制度的完善

（一）確立律師調查令的法律地位

任何制度與規范能夠有效運行的前提和保證是其法定化。目前，我國在立法上對證據收集進行了籠統概括的規定，如對收集主體和收集方式的規定，但不夠細致和完整。且現試行的律師調查令制度均由各地法院自行制定，缺乏全國統一的立法支持，這在一定程度上導致了調查令制度的權利屬性不明、實際可操作性不強的缺陷。

因此，可以借鑒域外國家經驗，在立法中予以明確。如德國、法國的文書提出命令制度，英國、美國的證據開示程序，都在該國的民事訴訟法或者民事訴訟證據規則中予以了明確規定。律師調查令制度屬于訴訟制度的范疇，根據立法法的規定，應當由全國人大及其常委會以立法的形式確認其法律地位。可以在《關于民事訴訟證據的若干規定》、《民事訴訟法》等相關法律中對該項制度進行明確規定，從立法角度上肯定其合法性，賦予其法律地位。

（二）強化律師調查令的執行效果

從律師調查令制度在各地的實行過程和效果中可以看出，調查令制度的效果不佳，主要在于缺乏有效的罰則體系對被調查者拒不配合調查時進行必要的懲戒和處罰，導致其強制力、拘束力不強。要強化律師調查令制度的運行取得的效果，可以借鑒域外國家和地區的做法，法院將被調查人無正當理由不配合調查證據的行為規定為妨礙民事訴訟行為中的一種，給予適度的司處罰，如罰款、訓誡、司法拘留等，并根據其不配合的程度來選擇具體使用哪一種。

當被調查人是訴訟外第三人時，法官可以對其科以一定數額的罰款、進行司法拘留等，以迫使其配合調查令的實施。當被調查人是對方當事人時，法官可以直接認定對方當事人依據該證據主張的事實為真實，通過不利推定對于其可能獲得的裁判利益予以消減，以規制其配合證據事實的調查。

此外，還可以在《民事訴訟法》第114條中將“拒絕配合人民法院簽發的調查令的實施”作為被調查人拒不履行協助義務的情形之一，在立法中予以明確。

（三）明確律師調查令的審查程序

法院作為律師調查令簽發和審查的主體，由于律師調查令的簽發和審查程序程序對其內部的權力分配有重大影響，在簽發和審查律師調查令時應當謹慎對待。根據“審理者裁判、裁判者負責”的主審法官責任制，可以由主審法官對律師調查令的必要性進行審查后簽發。此外，申請調查令要有明確的調查對象、調查事項、調查理由，當事人的訴訟代理律師必須是因為“客觀原因”不能自行收集證據，且該證據確屬“裁判顯著的以及有證明必要的事實”法官在審查時，應當充分考慮申請調取的證據與待證事實的關聯性、無法自行收集證據的原因及證據線索、證據是否適宜用調查令取得，被調查對象是否適用調查令等等。只有當申請調查證據與待證事實具有關聯性，當事人因超過其意志且無法控制的原因不能自行搜集，被申請人適宜采用調查令時，才能核準簽發調查令。

（四）建立律師調查令的異議及救濟機制

給予程序參與人充分的辯論、異議權利是現代民事訴訟程序保障機制構建的核心問題。各地的調查令文本中，基本上都沒有規定當事人對法院做出的不發放調查令有異議時的處理程序，也沒有賦予被調查人基于正當理由拒絕律師調查令的權利。考慮到當事人調查取證權的保障和權利的可救濟性，可以建立相應的異議處理和救濟程序，賦予申請人和被申請人相應的權利救濟手段。當事人的代理律師在申請調查令后，法院不予準許的，申請人可以申請復議一次；被調查人對于法院簽發的律師調查令有正當理由不予執行的，可以提出異議。給予申請人和被調查人充分的異議權，從而保證程序的正當運行。

（五）規范持令證據的運用和采納

由于律師調查令制度的法律地位尚未明確，對于其權利性質的認定以及依據律師調查令獲取的證據如何在法庭上進行運用眾說紛紜。有的認為律師調查令是法院將調查取證權委托給律師，律師持令調取的證據實質上是屬于法院依職權調取的證據，無需在法庭上質證。

這一問題，根據筆者在前文中的論述，律師調查令只是協助申請人調查取證的一種司法令狀，對被調查人具有強制力，但并非屬于法院司法權委托給當事人的延伸，所以法官只能居于中立地位，不再對持令調取的證據能力進行證明。因此，持證調取的證據仍屬于當事人舉證的證據范疇，仍需要經過法庭的出示和質證的程序。