論電子取證的基本原則

賈園園

摘要當(dāng)前電子產(chǎn)品普及率極高，電子信息成了人們生活中的重要部分。犯罪分子利用電子信息技術(shù)犯罪也成為高發(fā)狀態(tài)。電子數(shù)據(jù)往往成為破案的關(guān)鍵，已然成為刑事案件、民事案件中重要的證據(jù)。因此要嚴(yán)格明確電子證據(jù)的概念和取證原則，指導(dǎo)、引領(lǐng)電子證據(jù)的取證過(guò)程，更好的應(yīng)用到司法實(shí)踐。

關(guān)鍵詞電子數(shù)據(jù) 電子證據(jù) 特征 取證原則

我國(guó)統(tǒng)計(jì)局發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，2016年我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)人數(shù)7.31億人，其中手機(jī)上網(wǎng)人數(shù)6.95億人，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)到53.2%，其中農(nóng)村地區(qū)互聯(lián)網(wǎng)普及率也達(dá)到33.1%。現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)在人們的生活扮演著重要的角色，為人們的衣食住行帶來(lái)便捷。人們?cè)谙硎茈娮釉O(shè)備或網(wǎng)絡(luò)帶來(lái)的便捷時(shí)，犯罪分子也在利用電腦、手機(jī)等電子設(shè)備或互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行犯罪。就以電信詐騙案件為例，2016年公安機(jī)關(guān)就破獲此類案件11.9萬(wàn)余起，抓獲犯罪人8.8萬(wàn)余名。可見(jiàn)各類電子設(shè)備和數(shù)據(jù)信息在犯罪活動(dòng)中層出不窮。電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)在司法實(shí)踐中大量涌現(xiàn)，在整個(gè)訴訟過(guò)程中發(fā)揮了越來(lái)越重要的證明作用。《刑事訴訟法》在2012年將“電子數(shù)據(jù)”列為單獨(dú)的證據(jù)形式，但由于沒(méi)有考慮到電子數(shù)據(jù)的獨(dú)特性，無(wú)針對(duì)性的操作性的規(guī)定，使得司法實(shí)踐中電子取證仍舊困難重重。

本文從司法實(shí)務(wù)出發(fā)，分析電子取證的概念、對(duì)象、遵循的原則來(lái)指導(dǎo)取證的程序，希望可對(duì)司法實(shí)踐中合法、有效的開(kāi)展電子取證，打擊犯罪，依法保護(hù)公民的合法權(quán)益起到一定的作用。

一、電子取證概念、對(duì)象

（一）電子取證的概念

電子取證是針對(duì)相關(guān)電子數(shù)據(jù)展開(kāi)的，所以應(yīng)先明確電子數(shù)據(jù)的概念范疇，這是研究電子證據(jù)及電子取證相關(guān)內(nèi)容的出發(fā)點(diǎn)。

1.電子數(shù)據(jù)的概念

司法實(shí)務(wù)中，微信信息、手機(jī)通話、短信、QQ信息、電腦文檔等等日常生活中的電子數(shù)據(jù)信息均有可能成為電子證據(jù)，所以電子數(shù)據(jù)形成的證據(jù)多種多樣。電子數(shù)據(jù)屬于法定證據(jù)的一種，并且隨著電子科技的發(fā)展電子數(shù)據(jù)信息的類型肯定會(huì)增加，所以不能夠用列舉的方式來(lái)界定其范疇，需要對(duì)其概念進(jìn)行準(zhǔn)確的概括。

我國(guó)對(duì)電子數(shù)據(jù)的概念存在爭(zhēng)議。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為電子證據(jù)即為電子數(shù)據(jù)，因?yàn)殡娮訑?shù)據(jù)是電子證據(jù)的本質(zhì)屬性，是各種電子證據(jù)的外在表現(xiàn)形式的內(nèi)在特征。但是電子數(shù)據(jù)包含且大于電子證據(jù)，因?yàn)樽C據(jù)是需要經(jīng)過(guò)法庭的質(zhì)證、認(rèn)證等環(huán)節(jié)，所以并不是所有電子數(shù)據(jù)都可成為電子證據(jù)。

關(guān)于電子數(shù)據(jù)的界定，筆者認(rèn)為應(yīng)從兩個(gè)方面加以綜合分析。

第一，考慮立法者的目的，電子數(shù)據(jù)與視頻資料為并列的證據(jù)種類，所以筆者認(rèn)為兩者應(yīng)該是完全獨(dú)立的，法律層面的電子數(shù)據(jù)必然不包含視聽(tīng)資料。電子數(shù)據(jù)通過(guò)電子、光學(xué)、磁的技術(shù)手段生成，而視聽(tīng)資料則大多通過(guò)光子、量子、紅外感光技術(shù)生成，也有部分通過(guò)電子技術(shù)生成；電子數(shù)據(jù)的表現(xiàn)形式較多，如文字、圖片、符號(hào)、視頻等等，可概括地稱之為數(shù)據(jù)信息，而視聽(tīng)資料僅表現(xiàn)為音頻、視頻及圖片的形式。

第二，根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》，第一條電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過(guò)程中形成的，以數(shù)字化形式存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)模軌蜃C明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)。所以筆者認(rèn)為電子數(shù)據(jù)應(yīng)為案件形成過(guò)程中，通過(guò)電子、光學(xué)、磁的技術(shù)手段生成的，以數(shù)字化形式存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)模軌蜃C明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)。

電子數(shù)據(jù)依據(jù)法律程序，經(jīng)過(guò)法庭的質(zhì)證、認(rèn)證等程序方可成為電子證據(jù)。

2.電子取證的概念

電子取證的終極目的是獲取符合法律規(guī)定，有證明能力的電子數(shù)據(jù)。。對(duì)于電子取證的概念，我國(guó)存在廣義說(shuō)和狹義說(shuō)的分歧。部分持有狹義說(shuō)的學(xué)者或認(rèn)為電子取證限于特殊的技術(shù)手段提取或限于專家提取。廣義說(shuō)則認(rèn)為電子取證不用局限在特殊技術(shù)手段和專家提取。例如，廣義說(shuō)觀點(diǎn)之一：所謂電子取證是指對(duì)存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)設(shè)備中潛在電子證據(jù)的識(shí)別、收集、保護(hù)、檢查、分析以及法庭出示的過(guò)程。電子取證不單單是計(jì)算機(jī)或網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)問(wèn)題，還涉及法律和道德規(guī)范。在此，筆者認(rèn)為廣義說(shuō)更為合理，電子取證是指利用計(jì)算機(jī)調(diào)查和分析技術(shù)對(duì)潛在的具有法律效力的證據(jù)予以識(shí)別、收集、保護(hù)、檢查、固定、提存及法庭出示等的過(guò)程。

（二）電子取證的對(duì)象

電子取證是針對(duì)相關(guān)電子數(shù)據(jù)展開(kāi)，電子數(shù)據(jù)必然需要依靠一定的電子存儲(chǔ)、電子生成、電子傳輸、電子轉(zhuǎn)化的媒介才能形成。所以電子取證對(duì)象即為承載著在不同媒介上與案件有關(guān)電子數(shù)據(jù)。

二、電子證據(jù)的特點(diǎn)

（一）無(wú)形性

電子證據(jù)實(shí)質(zhì)為電子數(shù)據(jù)，電子數(shù)據(jù)是基于電子系統(tǒng)內(nèi)部的二進(jìn)制編碼。其無(wú)法直接被人眼看到，是一種存在于虛擬世界中的二進(jìn)制編碼，需要經(jīng)過(guò)特定計(jì)算機(jī)語(yǔ)言或者算法，呈現(xiàn)在電子產(chǎn)品上，才能被人類識(shí)別。所以電子證據(jù)具有無(wú)形性的特點(diǎn)。在此注意區(qū)別，存儲(chǔ)電子數(shù)據(jù)的計(jì)算機(jī)、U盤(pán)硬件設(shè)施是電子證據(jù)的載體，不是電子證據(jù)。

（二）內(nèi)容的易破壞性、難發(fā)現(xiàn)

電子證據(jù)需要依賴儲(chǔ)存載體，具有無(wú)形性特點(diǎn)，極易受外界因素的影響。現(xiàn)在電子產(chǎn)品普及，幾乎人人都具有一定的電子產(chǎn)品操作能力，都有能力破壞或刪除存儲(chǔ)的電子數(shù)據(jù)。所以電子數(shù)據(jù)極易受到破壞。并且無(wú)論是行為人在電子數(shù)據(jù)被收集之前還是收集后一旦對(duì)其進(jìn)行修改或者刪除，均難以被發(fā)現(xiàn)，需要專業(yè)的技術(shù)人員甚至需要利用一定的設(shè)備進(jìn)行檢驗(yàn)才最有可能發(fā)現(xiàn)篡改或者刪除。一般公安人員不具備專業(yè)的識(shí)別能力，很難發(fā)現(xiàn)篡改和部分的刪除。所以電子證據(jù)具有內(nèi)容易破壞和難發(fā)現(xiàn)的特點(diǎn)。

（三）高科技性

電子證據(jù)依據(jù)電子技術(shù)存在，隨著科技的發(fā)展，電子技術(shù)日新月異的變化，電子證據(jù)會(huì)隨著新技術(shù)產(chǎn)生新的種類、技術(shù)等等，呈現(xiàn)出高科技性。所以電子證據(jù)的復(fù)制、存取及讀取，都需要相關(guān)技術(shù)操作人員進(jìn)行。并利用一定的技術(shù)防止其在提取、儲(chǔ)存中更改或丟失，確保實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)的保真。

三、電子取證的基本原則

原則是觀察問(wèn)題，處理問(wèn)題的準(zhǔn)則。所以對(duì)取證原則的討論十分有必要，是指導(dǎo)電子取證的核心準(zhǔn)則，能夠從宏觀的角度引領(lǐng)電子證據(jù)的取證過(guò)程，對(duì)于完善電子取證有著重要的指導(dǎo)性意義。

（一）電子取證要遵循取證普遍性指導(dǎo)原則

證據(jù)是認(rèn)定案件事實(shí)的唯一手段，是司法公正的保障，在訴訟任務(wù)中起著重要的作用，所以證據(jù)必須真實(shí)可靠。我國(guó)法學(xué)界為保障證據(jù)的真實(shí)可靠性，取證過(guò)程中必須遵守相應(yīng)的原則。電子數(shù)據(jù)作為法定證據(jù)的一種，也必須遵循這些原則。

1.合法性原則

要求電子取證的主體、程序、手段都必須合法，證據(jù)的收集、固定、保全要嚴(yán)格按照刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定和原則實(shí)施。

2.及時(shí)高效性原則

證據(jù)的時(shí)效性很強(qiáng)，尤其是電子數(shù)據(jù)極易改變，電子數(shù)據(jù)從產(chǎn)生到提取間隔時(shí)間的長(zhǎng)短與其損壞和丟失的程度的成正比。所以應(yīng)當(dāng)在第一時(shí)間獲取最真實(shí)的最大量電子數(shù)據(jù)，避免證據(jù)的銷毀。

3.客觀全面性原則

要求收集一切能夠反映案件真實(shí)情況電子數(shù)據(jù)，并且要求收集主體收集電子數(shù)據(jù)時(shí)，一定要尊重客觀事實(shí)，要從案件實(shí)際情況出發(fā)，實(shí)事求是，按照證據(jù)的本來(lái)面目去認(rèn)識(shí)它。

4.保障人權(quán)原則

其是全面推進(jìn)依法治國(guó)的根本價(jià)值目標(biāo)，是憲法的要求，也是修改后的刑事訴訟法的重要內(nèi)容。因此偵查機(jī)關(guān)在辦案件過(guò)程中進(jìn)行電子證據(jù)取證就必須堅(jiān)持適用比例原則，即保護(hù)犯罪嫌疑人的權(quán)利也保護(hù)其他群眾的權(quán)利，在打擊犯罪和保障人權(quán)之間取得最佳的平衡。

（二）電子取證要依據(jù)其獨(dú)特性遵循特定原則

1.取證備份原則

在進(jìn)行電子取證中，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循取證備份原則，對(duì)于提取的電子數(shù)據(jù)在見(jiàn)證人的見(jiàn)證下運(yùn)用符合法律規(guī)定工具和方法進(jìn)行逐比特備份，至少應(yīng)制成兩個(gè)副本，一個(gè)副本予以封存供將來(lái)可能的復(fù)檢，另一個(gè)副本可以用于取證人員進(jìn)行電子證據(jù)的提取和檢驗(yàn)。遵循此原則基于以下原因：

第一，電子數(shù)據(jù)易受改變?cè)獾狡茐幕騺G失，備份可以保障數(shù)據(jù)的原始完整和客觀性。

第二，如果以后對(duì)取證結(jié)果有疑問(wèn)需要進(jìn)行司法鑒定，可以取出封存的副本進(jìn)行相關(guān)的鑒定活動(dòng)。如遇不具備備份條件的電子數(shù)據(jù)的特殊情時(shí)，必須慎重處理和保存。

2.安全無(wú)損原則

安全無(wú)損原則包含三個(gè)層次：

第一，要保障電子數(shù)據(jù)處于安全的環(huán)境之中，應(yīng)妥善保存，在提取、運(yùn)輸、保存、分析和檢驗(yàn)的過(guò)程中必須避免受到高磁場(chǎng)、高溫、灰塵、積壓、潮濕、腐蝕性化學(xué)試劑等因素的影響，造成電子證據(jù)的變化或丟失。

第二，取證過(guò)程必須保障電子數(shù)據(jù)內(nèi)容無(wú)任何變化，提取到真實(shí)完整的數(shù)據(jù)。利用相關(guān)的專業(yè)設(shè)備或軟件，在提取電子數(shù)據(jù)時(shí)使其處于只讀模式，不能有寫(xiě)入或刪除的模式，確保數(shù)據(jù)的清潔，保證數(shù)據(jù)的無(wú)損。

第三，要確保電子數(shù)據(jù)的安全無(wú)損，就盡量避免使用原始物證。

3.證據(jù)保管流轉(zhuǎn)鏈原則

自確定取證對(duì)象起，就必須建立電子證據(jù)保管流轉(zhuǎn)鏈記錄。在電子取證過(guò)程中，以發(fā)現(xiàn)取證對(duì)象為起點(diǎn)以取證結(jié)束為終點(diǎn)，記錄整個(gè)取證過(guò)程。采用錄像、拍照或者筆錄等方式，準(zhǔn)確連續(xù)的記錄整個(gè)取過(guò)程，包含時(shí)間、地點(diǎn)、人員、設(shè)備型號(hào)、開(kāi)關(guān)機(jī)狀態(tài)、正在運(yùn)行的程序、現(xiàn)場(chǎng)操作過(guò)程和方法、取證分析操作過(guò)程和方法、所使用的軟硬件技術(shù)等，避免人為的破壞電子數(shù)據(jù)，保證數(shù)據(jù)真實(shí)可靠。另外在取證后也要記錄電子數(shù)據(jù)的保管，流轉(zhuǎn)等情況。