論我國抵押物轉讓的法律規制

唐新如

摘要我國物權法對抵押物轉讓采取的是限制轉讓模式，有過分保護抵押權人之嫌，不區分動產和不動產采取共同的轉讓規則有失合理性；本文從比較法、抵押人的處分權以及物權法的宗旨等多個方面分析，認為未來我國制定民法典時不動產抵押物應回歸自由轉讓模式，動產應采取同意規則。

關鍵詞物權法 抵押物 處分

一、引言

當某一財產之上沒有任何權利負擔時，其權利人可以自由處分該財產：但是負有抵押權負擔的財產，其權利人可以自由處分該抵押物嗎？由于財產之上肩負抵押權負擔，為了保護抵押權人的利益不受影響，《物權法》第191條對抵押物的轉讓確定了“抵押權人同意規則”：乍一看，這樣規定并沒有什么不合理之處，然仔細推敲，可以發現該條有過于保護抵押權人之嫌，并未實現抵押人、抵押權人和第三人三方利益的衡平，也沒有顧及到物權法旨在實現物盡其用的宗旨。趁民法典制定之機，我國應在立足國情的基礎上，借鑒國外立法成果重塑抵押物轉讓規則。

二、抵押物轉讓的立法模式

從我國的相關幾部立法可以看出，我國在抵押物轉讓問題的態度上有一個變化的過程，可以概括為以下幾種方案：

（一）禁止轉讓模式

這一模式認為，抵押權存在的最根本的意義就在于保障債權的順利實現。轉讓抵押物的行為將產生一系列負面影響：要么會導致所保障的債權處于無保障狀態；要么將影響抵押物的轉讓價值等。這些都或大或小與保護債權人利益的本質相背離。

（二）限制轉讓模式

限制轉讓模式是通過在不同階段（前、中、后）施加各種限制來達到保護抵押權人的目的。依據法律對抵押物轉讓的限制手段不同，事前限制模式既可以通過要求抵押人履行程序性義務（通知、告知）、也可以通過取得抵押權人的實質同意來達到上述目的。事中限制模式主要通過賦予抵押權人抵押物轉讓價格的控制權或者要求提供額外擔保的權利來實現；此外，還可以通過賦予抵押權人與第三買受人同等條件下的先買權來達到此目的。事后限制是指在轉讓抵押物以后，抵押人負有將抵押物的轉讓對價立即向抵押權人清償或者提存的義務。

（三）自由轉讓模式

該模式認為，抵押人可以自由處分抵押物。抵押人在自己的財產上設定抵押權以后，雖然其所有權的行使要受到一定的限制，但是抵押人仍享有處分權。抵押權作為價值權，只要抵押人的行為沒有影響到抵押物的價值，抵押權人就不能加以干涉。

此外，考察域外立法，發現傳統大陸法系國家在這一問題上的態度是：以抵押權的追及力為主導來優先保障抵押權人的權益，為了平衡保護受讓人的利益，輔之以滌除權等制度。傳統大陸法系進一步可以劃分為法國模式和日本模式。

前者圍繞著抵押權的追及力來設計，不動產抵押物可以轉讓給第三人，抵押權不因此而受影響。若抵押權人的受保障債權屆期未獲清償，可追及抵押物行使抵押權。遺憾的是，此種模式有礙交易安全，第三受讓人無法取得抵押物清潔完整的所有權。為了平衡保護三方之間的利益，法國民法創設了滌除權制度。

日本民法典也圍繞著抵押權的追及效力來展開，獨特之處在于，日本承認抵押物轉讓價金可作為代位物。傳統立法中的“物上代位”的對象并不包括轉讓價金，有的國家允許代位于租金上，如德國：但絕對不包括抵押物的轉讓價金。雖然日本在賦予抵押權追及力之外又承認轉讓價金物上代位，但其仍然是以抵押權追及力為主導的轉讓模式，沒有擺脫主要大陸法系國家的立法傳統。

三、我國抵押物轉讓制度的立法歷程及其存在的主要問題

我國對抵押物轉讓的立法規定經歷了一個循環往復的變化發展過程。最初我國立法采嚴格限制態度，到中間轉變為適度放寬乃至自由轉讓制度，現行立法又確立了嚴格限制的指導思想。

最高人民法院于1988年出臺的《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見（試行）》是我國最早的有關規定，該司法解釋第115條首次確立了“抵押權人同意規則”。1995年《擔保法》第49條對上述嚴格限制的不合理做法進行了一定程度的修正，將條件適當放寬了一些，試圖通過程序性限制來達到保護抵押權人的目的。但是該條存在的問題是，在抵押人履行了通知和告知義務以后，受讓人可以取得的抵押物的所有權是“清潔”的完全的所有權還是負有抵押權負擔的所有權呢？該條并未給我們明示，這就存在一個如何解釋的問題。2000年最高人民法院在擔保法的司法解釋第67條中又作了相關規定，該條允許對己登記的抵押物進行自由轉讓，沒有任何限制。由于該條明確承認了抵押權具有追及效力，因此足以保護抵押權人的抵押權不受不利影響。

最后，在法學界引來廣泛爭議的是2007年《物權法》的出臺。很多學者對該法第191條的解讀并不統一。有的學者認為在征得抵押權人的同意以后，抵押權喪失追及力，受讓人取得抵押物完全的所有權；其他學者則持有不同看法，他們認為此時的抵押權人獲得抵押權追及力和轉讓價金物上代位的選擇權。但在學者之間沒有爭議的是：該條規定將抵押物的轉讓的效力系于抵押權人的意志，抵押權人對此有“同意權”。毫無疑問，以上相關條文的立法思想實際上都建立在這樣一個預設前提之上：抵押物轉讓必然會影響抵押權的行使，因而會侵害抵押權人的利益，因此其轉讓必須經抵押權人同意。然事實果真如此嗎？筆者認為，我們應還原抵押權的本原——作為物權的一種，抵押權理應具有追及力；此外，抵押權人亦享有價值保全權，因此抵押物轉讓不會從根本上損害抵押權人的利益。

四、如何構建我國抵押物的轉讓規則

我國物權法并未區分動產和不動產，而是一刀切的規定抵押權人同意規則。鑒于動產與不動產存在屬性、價值和公示方法等多方面的差異，我們有必要區別兩者構建不同的抵押物轉讓規則。我們知道，對于不動產，抵押權的設立我國規定采登記生效主義。同時，不動產所有權和抵押權的公示方法一致，在物權登記制度逐漸完善的形勢下，登記的公示公信力應該得到尊重。因此，受讓人有查詢登記簿的義務，這是一個經濟理性人在市場經濟中應有的注意義務。即使抵押人不主動告知，該義務亦足以使其主動查詢抵押物上的權屬狀況。因此，當抵押物是不動產時，受讓人沒有善意的可能。其不能以不知和善意進行對抗。而動產作為抵押物客體時，情況就有些復雜了。由于動產抵押權采登記對抗主義，且動產所有權和抵押權的公示方法不一致，所以動產抵押權在公示方面存在先天的缺陷。雖然日本等國家提出了新的補充公示方法，如烙印、貼標志等方法，但可行性不強。而且，要求所有的動產抵押物都登記，不僅浪費當事人的時間精力，而且登記機關也會不堪重負。退一步講，即使登記了，生活中人們也沒有對動產查詢登記簿的習慣，強制人們交易之前查詢，是否有點強人所難？因此，動產抵押物受讓人有善意的可能，因此可適用善意取得制度取得完全的所有權。

我國應如何構建抵押物轉讓規則呢？筆者贊成采自由轉讓模式。該模式有如下優勢：（1）從比較法來看，各國大多采自由轉讓說，即使未經抵押權人同意，抵押人也可以自由轉讓抵押財產；（2）自由轉讓說尊重抵押人對抵押物的處分權，符合物權的基本特征；（3）自由轉讓說有利于鼓勵交易，促進物盡其用。允許抵押人自由轉讓抵押物，有利于抵押人對抵押財產的充分利用，充分發揮物的使用價值，提高物的利用效率。尤其，在現在經濟普遍下行的形勢下，交易機會稍縱即逝，再想以較高的價格出售是很困難的，更不應輕易限制抵押物的流轉。但是，也不能否認抵押物任意流轉確實會影響抵押權的行使，在客體是不動產時，這種影響可以忽略不計；但由于動產的易耗損性、易隱藏性和移動性，使得追蹤其所在的成本加大，且容易滅失。所以，必須賦予抵押權追及力來保障抵押權人的利益。當然，追及力的存在無疑會影響受讓人的利益，受讓人生活在抵押物有隨時被追及喪失的擔憂中，這也會影響受讓人接受抵押物交易的積極性。所以必須設計一系列制度安排來平衡三者之間的利益沖突。我國物權法規定了代為清償制度，值得肯定；但給與受讓人的選擇太少，我國還應增設滌除權制度和代價清償制度。受讓人只會在抵押物價值大于擔保債權額的情形下選擇代為清償制度；在抵押物價值小于或等于擔保債權額的時候，滌除權制度和代價清償制度就有很大的用武之地了。

綜上，未來我國物權編相關條文可作如下設計：“抵押期間，不動產抵押人可以轉讓抵押物。轉讓所得的價款應當向抵押權人提前清償債務或者提存。不動產抵押物轉讓以后，抵押權不受影響，但受讓人可以代為清償全部債務消滅抵押權；也可以通過行使滌除權、代價清償消滅抵押權。動產抵押物轉讓應征得抵押權人的同意，未經同意導致抵押權人喪失抵押權的，抵押人要賠償抵押權人因此受到的損害。”