論知識產權侵權所得利益返還的請求權基礎

林凱燕

摘要侵權所得利益返還具有獨立的請求權基礎。侵權損害賠償請求權、不當得利請求權、利潤剝奪請求權和法定賠償都不可能作為其理論基礎。以不法管理作為侵權所得利益的請求權基礎具有其合理性，它可以為侵權所得利益返還提供理論支持，解決知識產權賠償當中因果關系判斷困難和賠償順序等問題。

關鍵詞損害賠償 不當得利 利潤剝奪 不法管理 法定賠償

一、問題的提出

隨著知識產權保護的發展，然而知識產權侵權賠償數額計算的難題一直都沒有得到有效的解決。侵權所得利益返還是三部知識產權法都統一規定的賠償方式，但是有關其性質，無論是實務界還是理論界都爭議較大。本文希望能夠理清侵權所得利益返還的請求權基礎，解決知識產權侵權賠償數額計算中所存在的問題。

二、侵權所得利益返還請求權基礎觀點分析

就侵權所得利益返還的請求權基礎有五種具有代表性的觀點：侵權損害賠償請求權說、不當得利請求權說、利潤剝奪請求權說、法定賠償說、不法管理說。

（一）侵權損害賠償請求權路徑之反思

筆者認為侵權損害賠償請求權說在法理方面存在問題。第一，“假設法”存在不足。“假設法”假定權利人能夠扮演侵權人的角色，因此權利人能夠獲得侵權人實施知識產權所獲得的利益。雖然侵權人的確因為實施了權利人的知識產權而獲利，但是侵權人的獲利是有多重因素加成，既有權利人知識產權的貢獻，也有自己經營管理的貢獻，甚至還有第三人的知識產權的貢獻。第二，損害賠償的性質與功能決定了侵權所得利益返還不能進入到損害賠償的框架中。損害賠償領域中的“損害”是以權利人損失作為出發點計算利益狀況的差額，而侵權所得利益是從侵權人的角度出發來計算獲利，兩者賠償方式的立足點明顯不同。假如將侵權所得利益納入到損害賠償的框架中來，使損害賠償具有懲罰性意味，這與損害賠償的復原功能相去甚遠。第三，在法律沒有明文規定的情況之，不能適用法律擬制。“法律擬制說”的學者已經認識到損害賠償中的“損害”與侵權所得利益里面的“利益”并不相同，所以他們提出了以“法律擬制說”來解決問題。法律擬制的成立必須有法律的明文規定，但是在我國立法并沒有明文規定，所以“擬制說”沒有依據。第四，受益型侵權行為的實質是不當得利，應當歸入到不當得利體系中。受益型侵權與不當得利難以做出涇渭分明的界定。受益型侵權行為與不當得利的構成要件并無實質差別，受益型侵權行為可以納入到不當得利體系中。

（二）不當得利請求權路徑之反思

不當得利請求權并不是侵權所得利益返還的請求權基礎。第一，在知識產權侵權中，損害與獲利之間并不必然存在因果關系。而不當得利的構成要件要求損害與獲利必須存在因果關系。因為如果不考慮兩者之間的因果關系，那么有可能會不當地返還了受益人的財產。同理，在知識產權案件侵權中，侵權所得利益是有多重因素的加成，權利人的損害與侵權所得利益之間并不必然存在因果關系。第二，不當得利返還的范圍難以確定。為了解決因果關系判定的難題，有學者提出了借鑒技術分攤原則。但是技術分攤原則在現實中不具有操作性，最早使用該原則的美國，已經逐漸放棄技術分攤原則。

（三）“利潤剝奪請求權”路徑之反思

筆者認為“利潤剝奪請求權”并不是獨立的請求權。第一，“利潤剝奪請求權”本質是不當得利。在不當得利的類型中有侵害他人權益型不當得利，該類型兼有侵權損害賠償與不當得利之間的混合形態。但是處理這種混合形態的方式是采取請求權競合說，而非采取獨立請求權說。第二，“利潤剝奪請求權”區分主觀過錯和客觀違法性，所以不能納入不當得利體系的理由不成立。行為人的主觀過錯并不是不當得利的構成要件。既然不當得利對行為人的主觀過錯沒有要求，那么無論行為人在主觀上有無過錯都可以適用不當得利制度，在這基礎之上，不當得利請求權的范圍涵蓋了“利潤剝奪請求權”的范圍。

（四）法定賠償路徑之反思

將侵權所得利益返還納入到法定賠償是一種可取的解決問題的思路，但是我們不能因此而否定侵權所得利益返還獨立的存在價值。第一，從我國現行的立法來看，如果我們將侵權所得利益返還納入到法定賠償內，在著作權法內僅存在著兩種救濟方式——實際損失和法定賠償。在這種模式下，一旦權利人無法證明自己的實際損失，那么他就只能由法官適用法定賠償對其進行救濟。這對權利人而言是不利的，因為法定賠償中存在賠償數額低、二審變更率低等問題。第二，將侵權所得利益返還納入法定賠償中，不符合我國的立法趨勢。由于法定賠償的適用率一直畸高，學界一直主張限制法定賠償的適用。將侵權所得利益納入到法定賠償中來，無疑是擴大了法定賠償的適用，不當的限制了權利人的選擇權。

三、不法管理制度路徑的合理性分析

（一）對反對不法管理路徑理由的分析

支持不法管理說的學者較少，反對的意見也較多。筆者將對這些理由逐一分析。

第一，以“明知”作為不法管理構成要件之分析。《德國民法典》第687條第2款與我國臺灣地區“民法典”第177條第2款都規定了不法管理制度。王澤鑒先生認為不法管理的準用，須以管理人“明知”他人的事務作為構成要件，不包括“過失”在內，過失的不法管理，應適用侵權行為及不當得利的規定。根據我國現有立法的規定，侵權所得利益返還并不區分侵權人在主觀上是故意還是過失。從這點來說，以不法管理作為侵權所得利益的請求權基礎確有瑕疵。但是筆者認為在過失侵權中，權利人不能要求過失侵權人返還侵權所得利益，而是應當采用其他賠償方式。侵權所得利益返還具有懲罰的特點。在故意侵權中，剝奪侵權所得利益是合理的，因為故意侵權人希望或者放任侵權行為的發生，剝奪其侵權所得利益可以遏制侵權再次發生。但是在過失侵權中，侵權人在主觀上并不希望侵權行為發生，僅是在客觀上沒有盡到必要的注意義務，主觀過錯不大，過失侵權人與故意侵權人承擔相同侵權所得利益返還責任，不能體現立法對于主觀惡性的差別性評價。即使在極為重視保護知識產權的美國，適用侵權所得利益返還的賠償方式也是極為謹慎的。

第二，無因管理與剝奪利潤的立法目的從表面看來雖大相徑庭，但實則并不矛盾。無因管理的立法目的在于維護公序良俗，阻卻管理行為之違法性，以維護公平和正義。建立準無因管理制度的根本目的是為了彌補侵權損害賠償和不當得利兩種救濟的不足。從根本意義上來說，這恰恰是回歸到維護公平的立法目的中。在不法管理中，本人的利益能夠通過返還管理利益的方式得到保障，而管理人的貢獻也能通過請求管理費用的方式得到滿足，本人與管理人之間的利益得到了平衡。

（二）不法管理制度路徑的正當性分析

以不法管理作為侵權所得利益返還的請求權基礎，可以解決在侵權所得利益返還的理論基礎問題、損害和獲利之間判定因果關系問題、以及知識產權的賠償順序的問題。

1.解決侵權所得利益返還的理論基礎問題

以不法管理作為侵權所得利益返還的請求權基礎，可以解決在實際損失小于侵權所得利益下權利人獲得侵權所得利益的理論基礎問題。在傳統損害賠償領域，權利人的賠償以所受損害和所失利益為限，并不能獲得侵權所得利益。但是以不法管理作為侵權所得利益的請求權基礎，侵權所得利益在無因管理的理論框架內屬于管理利益，依照無因管理的制度設計，管理利益需要返還給本人（知識產權人），管理人（侵權人）無權保有管理利益。在此理論下，權利人獲得侵權所得利益將有理論依據。

2.無須考慮損害和獲利之間的因果關系

假如認為侵權所得利益返還的請求權基礎是不當得利請求權，那么便需要考慮損害和獲利之間的因果關系，但是在多數情況下，損害和獲利之間因果關系并不明確，而且也難以證明。但是在不法管理制度下，無需考慮損害和獲利之間的因果關系，因為無因管理所關注的是管理利益的歸屬問題，無須考慮返還得利的范圍問題，這也避免了技術分攤的難題。

3.解決知識產權嚴格的賠償順序問題

以不法管理作為侵權所得利益的請求基礎可以解決關于知識產權的賠償順序問題。我國知識產權立法在賠償方式的適用上規定了都嚴格的先后順序：實際損失——侵權所得利益——許可使用費用——法定賠償。在2001年版的《商標法》第56條曾經允許權利人自由選擇賠償方式，沒有嚴格的順序要求。但是在2014年的《商標法》修改之后，三部法律在知識產權賠償順序上觀點統一，嚴格限制知識產權賠償方式的先后順位。但是，筆者認為對于知識產權賠償應當采用選擇權模式而不是順序模式。順序模式說認為侵權所得利益返還的請求權基礎是不當得利。在不當得利中，所失利益的賠償在賠償順位上應當劣于賠償損失。在損害賠償中，損害是賠償的界限，因此實際損失作為賠償方式具有優先性。

針對順序模式說，筆者提出以下反駁理由。第一，侵權所得利益返還的請求權基礎是不法管理，在準無因管理與損害賠償這兩種制度之間，并沒有適用的先后之分，因此實際損失在賠償順位上并不能優先于侵權所得利益。第二，侵權所得利益返還具有獨立的請求權基礎，所以實際損失在賠償順位上具有優先性也缺乏理論依據。第三，在司法實踐中，有些法院已經嘗試突破立法規定，改為采用選擇權模式。根據《北京市高級人民法院關于確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見》第5條的規定，即使在實際損失可以計算情況下，只要權利人能夠提供證據證明侵權人的侵權所得利益高于實際損失，權利人可以以侵權所得利益作為賠償數額。而且，在司法實務中，權利人在主張知識產權侵權賠償時，并沒有嚴格按照立法規定，請求法院判決被告賠償實際損失，有些原告在提起訴訟的時候，反而是直接請求法院判決被告返還侵權所得利益。法院在司法實務中也沒有要求權利人必須遵循賠償順序模式。在立法中所規定的嚴格賠償順序其實已經成為具文，作用不大。第四，選擇權模式說是各國的立法通例，具有較強的合理性。無論是大陸法系的國家還是英美法系國家都將選擇賠償方式的權利賦予權利人，沒有適用的先后順序要求。