如何保護文化產業中的“創意”？

文 《法人》特約撰稿 袁博

近年來，各類綜藝節目模式流程的抄襲和“撞車”屢見不鮮，“創意”保護這一問題開始高調進入公眾視野。那么，創意如何受到法律的保護呢?

“思想表達二分法”的原則發展到今天，“單純的思想和構思不受法律保護”已經成為著作權法的常識，然而實踐中不斷涌現的創意糾紛，仍然使得公眾心生疑慮：對于綜藝節目模式中那些令人拍案叫絕的想法和構思，同樣是創作者辛勤汗水凝結的智力成果，難道可以讓人稍加改動就據為己有嗎？

所謂“創意”，是指具有創造性的想法和構思，俗稱點子、主意、策劃等，這種想法或構思一方面具有通過某種有形的載體表現出來的可能（如語言、音樂、繪畫等），但另一方面又通常沒有形成完備的表現形式（否則就構成了作品或者其他具體的智力成果）。

在我國實踐中，創意表現為各種類型，以下對幾種類型略作分析：

司法實踐中的“創意”類型

1、造型設計類。主要表現為對某種平面或立體藝術的造型設計，典型案例如“‘西湖十景’造型著作權糾紛案”和“劉金迷發型設計案”。這兩起案件中，原告均利用女性頭發設計立體造型，從而實現獨特創意。

2、民俗儀式類。主要表現為對歷史文化儀式或者民俗文化儀式從內容到形式的設計，典型案例如“仿古迎賓入城儀式案”和“中國開漁節著作權案”。在前一案例中，原告從西安古城墻的復原工程中獲得靈感，利用群眾演員、仿古道具、仿古服裝、唐代音樂等形式設計了模仿唐代的“入城式”，這一節目流程在后來的各種活動中取得了巨大的成功。

3、電視節目模式類。主要表現為對電視綜藝節目中的節目、舞臺設計、音樂、節目嘉賓、模塊穿插等各種元素的設計和編排，典型案例如“面罩綜藝節目著作權案”。在這一案例中，原告推出了一個探討“性”的節目，為了保護嘉賓隱私，原告產生了一個創意，設計了40多個漂亮的面罩供節目嘉賓佩戴，從而使節目具有了鮮明的特色。

4、方案實施類。主要表現為對某一活動、創作或計劃的實施步驟和細節，典型案例如“‘美在花城’選美方案侵權案”和“‘女子十二樂坊’著作權侵權糾紛案”。在后一案例中，原告提出了“女子十二樂坊”樂隊的實施方案，包括女子十二樂坊名稱、圖文標志、演員形象定位、具體節目宣傳等。

著作權保護“創意”的困境

在筆者羅列的上述創意類型中，原告的主張大多都沒有得到法院的支持。原因在于，原告都是從著作權受到侵害的角度尋求法律對創意的保護，但卻存在很大的障礙，具體表現為以下兩個方面：

第一，如前文所述，創意是沒有記錄在載體上的構思、想法，有些創意由于無法復制而不能構成作品，有些創意則由于沒有具體表達形式同樣不能構成作品。在前述的“劉金迷發型設計案”中，法院認為“發型與人體本身的契合及手工勞動的特性，均使得其傳播限于模仿而無法實現完全的復制；故以手工技巧之勞動對人體發型所作剪裁形成的線條與造型，本身并不屬于著作權法意義上的作品”。

第二，即使創意通過某種載體得到了記載并形成了作品，但是剽竊創意的他人在表現形式上進行了不同程度的規避性變化，使得權利人用著作權維權缺乏法律依據。眾所周知，創意的價值在于其思想核心，而開發創意最為困難之處也在于此，創意一旦確定就有多種表達形式可供選擇，他人剽竊創意實質上就是在剽竊構思，對于表達形式只要任選一種，只要與創意的原始表達形式不同就可以憑借“思想表達二分法”的原則繞開著作權法的約束。

例如，以電視節目模式類創意糾紛案件為例，前述“面罩節目”的精髓之處在于對節目嘉賓隱私的保護，而具體如何設計面罩和佩戴方式又是多種多樣的，通過窮盡各種表達形式來實現該節目模式的保護顯然是不現實的。

從某種程度上說，電視綜藝節目模式實質上是對公有領域已有元素的創新組合和編排（但又不足以形成匯編作品），主要表現為一種新的類型和風格，但是正如第一個交響曲的作曲者不能壟斷這種音樂形式一樣，某個電視綜藝節目的制作者也不能壟斷這種節目模式的所有表達形式，因為著作權法不支持創造者對思想的壟斷。也正因為這個原因，電視綜藝節目模式創意的著作權法保護在世界范圍內鮮有成功的案例。

又如，在“‘西湖十景’形象造型著作權糾紛案”中，法院也認同被告借鑒了原告的創意，但是由于被告在表現形式上與原告存在視覺上的明顯區別，因而沒有支持原告的訴請。顯然，比起“以女子發型演繹風景”的創意，發型和服裝的變換要容易得多。

保護“創意”的其他方法選擇

從前面的介紹可以看到，著作權法并非保護創意的理想路徑，那么，還有沒有其他維權方法呢？

1、用《反不正當競爭法》中的“商業秘密”條款進行保護

對于公開創意并不意味著披露所有細節的情形，創意人可以考慮對不需公開的創意細節采取保密措施并與接觸、實施創意的人員簽訂保密協議，這樣就能在創意被他人侵犯時主張自己的創意構成《反不正競爭法》中的“商業秘密”從而獲得保護。這種方法適用于那些創意內容豐富、僅靠公開的部分細節難以全部模仿的情形。例如，在“‘西湖十景’造型著作權糾紛案”中，如果原告能夠對核心的創意細節采取保密措施，并與接觸到這些細節的人員簽訂保密協議，就能有效避免糾紛并可以有效保護自己的創意。

2、用《反不正當競爭法》中的“一般條款”進行保護

現行《反不正競爭法》第二條規定，“經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德”。對于侵害他人創意的競爭行為而言，違背了誠實信用原則，給創意權利人造成不合理的損害，就可以適用反不正當競爭法的一般條款（即前述“第二條”）進行規制。這種方法主要適用于對電視節目模式類創意的保護。對于電視節目模式類創意，大陸法系和英美法系都認同可以援引競爭法進行保護。同樣，我國也可以從電視節目模式的相似性、原告的節目是否因為侵權遭受了損失等方面運用反不正當競爭法的一般條款進行規制。

3、用《民法通則》中的“不當得利”條款進行保護

要適用“不當得利”條款對創意進行保護，首先必須明確創意是一種應受民法保護的財產性權利。對于創意而言，一方面，作為智力成果的一種形式相對于其他財產類型而言與知識產權有更大的相同之處，與作品、商標、專利、商業秘密等具有密切關系；另一方面，創意人對于創意所享有的利益又使得創意應當歸入財產的范圍。因此，應當將創意作為一種新的知識財產形式納入到財產范疇。明確了創意的財產權性質后，就可以適用不當得利條款，對于那些通過利用他人創意而不當得利的行為，就應該返還相應的對價。

例如，在“孫牧華訴袁化生等創作思路侵權案”中，被告準備出版一套學習指導叢書，并決定聘請原告撰寫書稿。原告設計了叢書的整體結構，包括：重點難點篇、學習方法篇、實驗篇、試題精釋，并對每篇的主題及內容和體例做了概括性設計。后來由于工作原因沒有繼續撰寫叢書內容，終止了與被告的合作關系。被告后來基本按照原告提供的結構和主要構思對叢書內容進行了編寫。

顯然，在這一案例中，原告的創意沒有形成固定的作品，但是卻是毫無爭議的具有價值的智力成果。被告利用了原告的這種具有財產性質的創意卻沒有支付相應的對價，再利用這種創意獲利就沒有任何法律上或事實上的正當依據，因而應當返還原告合理數額的補償。由于原告是從著作權的角度向法院提出訴請，因而最后沒能得到法院的支持。