外國人在我國就業在勞動法方面存在的難點

戴悅

【摘要】我國的法律法規中未明文規定同時適用于外國勞動者，導致了司法實踐中將勞動者主體不適格與無效勞動關系相混淆，也造成勞動關系認定上的困難。

外國人在我國境內就業所產生的勞動爭議面臨的首要難題是如何處理關于未辦理《外國人就業證》的外籍勞動者的勞動糾紛，《外國人就業證》是外籍工作者在中國境內就業并獲得報酬的前提要件，未取得該證件的外籍人員原則上不得在我國境內的用人單位就業。

一、《外國人就業證》對勞動者適格性的影響

《外國人在中國就業管理規定》及《勞動爭議司法解釋四》中明確指出，外國人在用人單位就業的前提是外國勞動者和用人單位必須都是適格主體，其認定標準是《外國人就業證》，用人單位持有《外國人就業許可證》，且用人單位有義務協助外國勞動者辦理《外國人就業證》。但在實踐中，有很多案件是因為單位的不作為導致的與外國勞動者之間產生糾紛。

用人單位若與勞動者建立合法勞動關系，在用人單位拖欠工資或違法解除勞動合同時，勞動者可主張支付除工資外的經濟補償或兩倍的經濟賠償；如果用人單位與未合法取得《外國人就業證》的外國勞動者簽訂勞動合同，勞動者就不能以一般勞動者的身份提起訴訟，雖然法律規定只要在不違法強制性法律的情形下雙方出于真實意思自治簽訂勞動合同都可以得到法院的支持，但若以一般民事程序審理此類案件，則雙方的地位是平等的，勞動者一方天然的失去了適用勞動法上對勞動者的傾斜保護原則的機會，從實際權利救濟的角度出發，也不利于勞動者應有權利的實現。這是法律制定上存在的漏洞，而用人單位往往抓住這個機會雇傭無合法就業證明的外籍勞動人員，或者雇傭單位本不具有雇傭外籍勞動者的權利而私自聘用，主觀惡意性十分明顯。對此情形的處罰現只能適用《中華人民共和國出人境管理法》第八十條的規定，對私自雇用的用人單位最高處以十萬元的罰款并沒收違法所得。而罰款十萬元對于非法營利的大多數用人單位來講不足以構成震懾作用。除此之外，還存在在違法所得舉證時，勞動者本身也處于弱勢地位的問題；對于用人單位的主觀過錯無人問津，反而會使其冒著風性繼續招用外國勞動者的問題。

二、勞動者主體不適格與無效勞動關系

廣東省高級人民法院及廣東省勞動爭議仲裁委員會在2008年頒布了《關于適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》一文中指出，與未辦理《外國人就業證》的勞動者簽訂的勞動合同被視為因違反強制性規定的無效勞動合同，這一認定方式曾是司法人員辦案時的衡量標準。

如前文所述，未辦理就業證明的外國勞動者不屬于受勞動法保護的一般主體，雙方并未形成合法勞動關系，此類案件應由當事人直接向法院提出一般民事訴訟；而勞動合同被認定為無效勞動合同的前提是勞動仲裁委員會承認雙方之間形成了合法的勞動關系，適用《中華人民共和國勞動法》第二十六條認定勞動合同制定時存在違反強制性規定、以合法方式掩蓋非法目的等情形，為無效的勞動合同，因此勞動爭議仲裁機構不予受理與勞動合同的無效常常被混淆。

最高人民法院公布《司法解釋四》時刪除了《司法解釋四》的征求意見稿里的規定，認同了因勞動主體不適格導致的不存在勞動關系不同于無效勞動關系，兩者產生的法律后果不一致。筆者認為，司法機關混淆不存在勞動關系與無效勞動關系進行判決的做法會嚴重阻礙勞動者權益的實現，金·朗尼與上海餐飲企業的糾紛實質上是由于廚師未辦理《外國人就業證》而導致的糾紛，按照正確的處理方式分析，外國大廚不是合法的勞動主體，仲裁機構應告知當事人該糾紛屬于平等主體問的民事案件應由當地人民法院管轄，雙方之間的關于工資標準、經濟補償、加班工資等約定只要不違反法律強制性規定就可以得到支持；但若將此案件當做勞動糾紛處理時，雙方的勞動合同在仲裁或訴訟過程中會被認定為違反強制性規定而無效的勞動合同，故而雙方在合同中約定的關于各項勞動報酬及社會保性的約定歸于無效，勞動者不得主張此權利，此種認定標準將嚴重損害勞動者的報酬權，不應得到鼓勵。

三、境內外母子公司并存下的勞動關系與法律適用問題

實踐中還存在著這種重要的情形，即外國勞動者雖在我國境內就業但與中國境內的企業不存在勞動關系，而是受境外母公司的管理，在這種情形中存在兩種情況：對勞動者的人事管理工作由境外母公司負責，并且由母公司發放勞動報酬；對勞動者的人事管理工作由境外母公司負責，并且由境內子公司發放勞動報酬。一般情形下，勞動者會與母公司訂立勞動合同在先，被派至中國境內繼續工作后，有的與中國子公司簽訂勞動合同，有的則不再簽訂。此時如果只以勞動者與我國境內的企業問是否存在有效的勞動合同為認定標準會出現同一種情形即可能被認定與中國子公司存在勞動關系，也有可能被認定為不存在勞動關系，所以不能僅將勞動合同作為判定外籍勞動者與中國境內的子公司問存在勞動關系的唯一標準，要解決此歧義需要回歸至學理上的從屬性原則，即人身從屬性與經濟從屬性。

就情況一，勞動者接收母公司的工作指令，并且領取母公司給付的勞動報酬，在人身與經濟兩方面均存在從屬性，即判定該勞動者與其境外的母公司問存在勞動關系，與子公司無勞動關系。如果勞動者由于勞動糾紛起訴境內子公司，仲裁庭應認定為勞動者與子公司問不存在勞動關系，并告知其向人民法院直接提起平等主體問的民事訴訟；如果勞動者向我國境內的法院提起訴訟狀告境外母公司，則此案件中多項要素涉外，我國法院應首先根據《涉外民事關系法律適用法》明確法律適用。該法律中的第四十三條規定，首先適用勞動者工作地法律，若無法確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業地法律，如果以上兩個條件都無法確定，則我國法院對此案件無管轄權，應做出駁回訴訟請求的判決。

就情況二，勞動者接收母公司指令，但由位于我國境內的子公司給付勞動報酬的，應使用從屬性原則中人身從屬性為主的判定方法認定雖然子公司給勞動者發放勞動報酬，但更重要的是勞動者受到母公司的指令管控，只與母公司間形成合法的勞動關系。法律適用方法與第一種情況相同。