非誠勿擾商標侵權案例評析

孟然

江蘇電視臺的《非誠勿擾》想必大家耳熟能詳，每周周六晚9點前大家就早早的坐在電視機前，準備來一場視覺上的饕餮盛宴，24位美女和5位男嘉賓現場相親，風格新穎，內容精彩。但細心的觀眾朋友們應該發現，《非誠勿擾》改名字，變成了《緣來非誠勿擾》。而最近又用了《非誠勿擾》這個名字，名字多次更迭，究其何因？

江蘇衛視《非誠勿擾》電視節目名稱侵犯商標權糾紛歷經三年，案件中呈現了節目名稱的商標性使用問題，相同服務或相似服務的判定問題，反向混淆的認定問題等。下面讓我們詳細回顧下案件情況并就相關的法律問題進行探討。

一、案例梳理

（一）基本案情

2008年12月18日，由馮小剛執導、華誼兄弟傳媒出品的愛情喜劇電影《非誠勿擾》上映，該劇以其幽默的語言風格和優美的故事內容，贏得了大眾的一致好評。華誼兄弟于2008年11月20日提交了15個非誠勿擾商標申請，其中包括第41類在內，41類內容是“電影制作、電視文娛節目、組織表演等”，并且于2011年獲得注冊。

同時，四川溫州小伙金阿歡于2009年2月16日向國家商標局申請注冊“非誠勿擾”商標，并且于2010年9月獲得核準，核準服務項目為第45項“交友服務、婚姻介紹所等”。

江蘇衛視的《非誠勿擾》節目是一檔大型電視交友節目，于2010年1月15日首播并且受到了大眾的熱捧，依據江蘇衛視的說法，其在使用“非誠勿擾”商標時已經經過華誼兄弟，并許可且支付了相關費用。

2013年，金阿歡將江蘇省電視臺告上深圳市南山區人民法院，稱江蘇省廣播電臺未經過其許可，在婚戀交友類電視節目上使用其專有的商標“非誠勿擾”作為節目名稱，侵犯了其商標權，要求法院判令其止侵權。

（二）判決結果及理由

1、一審判決結果及理由

2014年9月29日，深圳市南山區人民法院一審認為，江蘇電視臺不構成侵權，裁判理由是：江蘇電視臺的《非誠勿擾》構成商標性使用，且其與金阿歡的“非誠勿擾”商標是相同的。但是江蘇電視臺的注冊商標所對應的服務是“電視節目”，即第41類，而金阿歡注冊的商標所對應的服務是“交友服務、婚姻介紹”，即第45類，類別不一樣，而且從服務的目的、內容、方式、對象等方面綜合考慮，江蘇電視臺的《非誠勿擾》電視節目雖然與婚戀交友有關，但終究是電視節目，相關公眾一般認為兩者不存在特定聯系，不容易造成公眾混淆，兩者不屬于同類服務，不構成侵權。

2、二審判決結果及理由

2015年12月11日，深圳市中級人民法院二審判決認定，江蘇電視臺構成商標侵權，裁判理由是：對于江蘇電視臺使用的“非誠勿擾”商標與金阿歡文字商標“非誠勿擾”相同，且江蘇電視臺使用“非誠勿擾”系商標性使用，二審法院無需贅述。江蘇電視臺《非誠勿擾》節目，從服務的目的、內容、方式、對象等判斷，均是提供征婚、相親、交友的服務，與金阿歡在商標“非誠勿擾”上核定的服務項目“交友、婚姻介紹相同”。且江蘇電視臺的“非誠勿擾”注冊商標已經投入使用，且其行為影響了金阿歡商標的正常使用，由于江蘇電視臺的知名度和節目的宣傳，而使公眾誤以為權利人金阿歡的注冊商標使用與江蘇電視臺的商標產生錯誤認識及聯系，造成反向混淆。故江蘇電視臺在《非誠勿擾》節目中使用的“非誠勿擾”商標行為侵犯金阿歡的商標權。

3、再審判決及理由

2016年12月26日，廣東省高級人民法院再審判決認定，江蘇電視臺不構成商標侵權，裁判理由是：江蘇電視臺的“非誠勿擾”標識屬于商標性使用。雖然被訴“非誠勿擾”標識與金阿歡涉案注冊商標在客觀要素上相近似，但二者用于不同的服務類別，也不會使相關公眾產生混淆誤認，江蘇電視臺在電視文娛節目上使用被訴“非誠勿擾”標識，并不構成對金阿歡注冊商標的侵權。

二、案件爭議焦點

（一）節目名稱的商標性使用問題

本案中，對于江蘇電視臺“非誠勿擾”的商標性使用問題，一審法院認為，如果僅將“非誠勿擾”定性為節目名稱，而不承認其具有標識服務來源的功能，與大量節目名稱注冊為商標的客觀事實不符，與江蘇電視臺在該電視節目中反復突出使用“非誠勿擾”并且進行廣告招商等客觀事實不相符。二審法院也支持了一審法院的說法。但在筆者看來，這一說法理由不夠充分，將節目名稱注冊為商標，只是表明節目名稱可以注冊為商標，但并不是所有的節目名稱都進行商標性使用。再審法院認為，之所以認定為商標性使用，原因有二：一是江蘇衛視不僅僅對“非誠勿擾”商標進行描述性使用，而是反復多次、大量地在各種場合突出使用，使用方式具有持續性和連貫性，其中標識更在整體呈現方式上具有一定獨特性，具備區分商品、服務的功能。其次，江蘇電視臺主觀上也存在將被訴標識作為識別來源的商標使用、作為品牌而進行維護的意愿，故構成商標性使用。相比較于一審、二審法院的理由，對于再審法院的這一論證理由，是較為合理的。

（二）相同服務或相似服務的判定

我國商標法第57條規定：“有下列行為之一的，均屬于侵犯注冊商標專用權：（1）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（2）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的…”由此看出，本條所討論的問題可以一分為二，即：當事人雙方提供的服務是否相同；若服務不同，是否類似。

二審法院認為江蘇電視臺的“非誠勿擾”節目與金阿歡的“交友”服務是相同的服務。相反，一審法院認為是不同的，而再審法院也認為二者是不同也不相似的。筆者認為，一審法院只是因為江蘇電視臺的“非誠勿擾”是電視節目，與金阿歡的“交友”形式不一樣而否定了其相同性，理由不夠充分。而二審法院又局限于二者的內容均是相親交友而認為其是相同服務，理由也過于片面。再審法院較為全面地進行了論證：認為江蘇電視臺的“非誠勿擾”的服務目的是向社會公眾提供娛樂消遣，獲得收視率，而金阿歡的婚姻介紹所是為了滿足個人需要而提供中介服務；對于服務內容來說，江蘇電視臺的節目是通過電視廣播傳播文娛節目，金阿歡的介紹所是提供婚配咨詢建議、傳遞婚戀信息的；從服務對象來說，江蘇電視臺是對不特定的廣大電視群眾，而金阿歡的婚介所是特定未婚男女。

（三）反向混淆的認定

“反向混淆”，是與傳統意義上的混淆相對而言的，即在后商標使用人對商標的使用已經使之具有較高的知名度，以致于消費者會誤認為在前的商標使用人的商品來源于在后商標使用人或者二者之間存在某種贊助或認可的聯系。“反向混淆”一詞并不是傳統商標法律制度中的概念，它是由上世紀70年代美國法院通過若干案例提煉出來的。我國商標法并未明確規定“反向混淆”問題，筆者認為，在缺乏法律依據、充分研究的基礎上，就將此概念寫入判決書并作為侵權的依據，是極為不妥的，而且，判決書中只是簡單的一句帶過“而相關公眾誤以為權利人的注冊商標使用與被上訴人產生認識及聯系，造成反向混淆”，沒有充分論證，實在是難有說服力。

三、筆者對爭議焦點的進一步延伸探究

（一）電視節目標題的商標性使用

《商標法》第四十八條規定，本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。由此可見，僅僅體現為一種客觀使用，但是未用來區別商品來源，仍然不構成商標性使用。

《商標法》第五十九條第一款規定，注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。

對于電視節目名稱是否屬于商標性使用的問題，理論界也沒有統一意見。一些學者認為電視節目名稱不構成商標性使用，因為其只是節目內容主旨的提煉描述，沒有標識節目來源的目的；有的學者則認為，節目標題不僅僅是內容的提煉表達，還能標示特定出處，指向某一特定節目，即區分提供電視節目服務來源，所以屬于商標性使用。

在“非誠勿擾”案中，一、二審法院認為，現實生活中已經出現了電視節目名稱可以注冊為商標就認定為商標性使用的說法是不正確的，盡管再審法院對非誠勿擾的多次使用及電視臺的主觀意圖進行了考察，但是不夠全面，下面我們來全面總結下“非誠勿擾”的使用及商標性使用。

江蘇電視臺使用非誠勿擾的情形包括：1、使用在江蘇衛視《非誠勿擾》欄目的的電視及官網上。2、使用在節目播放過程中。主持人孟非開場白中有：“觀眾朋友如果想了解24位女嘉賓的個人資料和聯系方式，可以拿起手機編輯短信81168加女嘉賓編號發送到1066666620或者登錄步步高VIVO智能手機非誠勿擾官方網站，給她們留言。想要征婚、相親、交友的朋友，可以通過珍愛網或者百合網、新浪微博或者通過現場報名點報名，來到《非誠勿擾》舞臺，在這里追求你們的幸福。”3、使用在電視廣告活動中。江蘇電視臺在不少廣告中，將被訴“非誠勿擾”標識與“江蘇衛視”臺標、“途?！薄ⅰ绊n束”等品牌標識并列進行宣傳。4、使用在現場節目推廣活動中。如2012年9月22日，江蘇電視臺《非誠勿擾》等三大王牌節目在深圳現場招募嘉賓。5、使用在合作協議中。如江蘇電視臺與珍愛網的《合作協議書》中約定，江蘇電視臺在節目中對珍愛網進行口頭和標識的表露，珍愛網將其會員推薦給江蘇電視臺《非誠勿擾》欄目組。

在上述情形中，雖然江蘇電視臺均使用了“非誠勿擾”的標識，但對于第1、3、4種使用情形，江蘇電視臺使用“非誠勿擾”是作為節目名稱使用，更多的是為了介紹節目內容，吸引他人參與、觀看節目。對于2、5種使用情形，才符合商標性使用的特征，用于識別產品來源。

電視節目作品標題的功能主要是描述作品的內容，提煉和升華作品內涵的。然而，作品作為一種商品，也體現了一種指使和區別作品的功能。但并不是所有的商標均是商標性使用。筆者認為，電視節目名稱是否為商標性使用，大致可以總結分為三個層次：

第一，通用電視節目標題，比如像“攝影報道”“電影放映”等這些電視節目標題，在尼斯分類表中的某一服務類別的具體名稱，不具有顯著性，故不構成商標性使用。

第二，描述性服務的電視節目標題，比如像“廚藝大比拼”，是直接對電視節目內容進行描述，很難產生拍拖的利益或權利。在“如果愛”案中，法院認為“如果愛”是對節目整體婚戀情感主題，明星參與、情愛發展情節的敘述，直接體現了電視節目風格特點，具有敘述性合理使用，不構成商標性使用。

第三，特有服務的電視節目標題，比如像非誠勿擾，在某些情況下由于其能特定指向某一電視節目，表示出作品出處，故其構成商標性使用。

（二）相同、相似的服務

對于相同或相似服務，在最高法院的司法解釋中，對于商標相同、商標近似，類似商品、類似服務均有規定，但沒有認定相同服務的規定，目前尼斯分類表作為劃分商品與服務的類別，故一般以分類表作為認定依據。

《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定：“類似服務，是指在服務的目的、內容、方式、對象等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯系、容易造成混淆的服務”。第12條還規定：“認定商品或服務是否相似，應當以相關公眾對商品或服務的一般認識綜合判斷：《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或服務的參考。

從以上法律規定可以看出，“類似商品或服務”主要是看相關公眾對商品或服務的一般認識綜合判斷，采用主觀標準。而且對于將《商標注冊用商品和服務國際分類表》《類似商品和服務區分表》只是可以作為判斷類似商品或服務的參考，而不是標準。如此看來，在判斷類似商品或服務時，就不可以僅僅考慮商品或服務自身客觀存在的特征，還必須將所有影響相關公眾認知的因素都納入考察范圍。

電視節目是否與其他服務構成類似，正如肖海棠法官在再審判決中所說：作為大眾傳媒的廣播電視行業本身負有宣傳正確的價值觀、寓教于樂等公眾文化服務職責，其不可避免地要對現實生活有關題材進行創作升華，故其節目中都會涉及現實生活題材。但這些現實生活題材只是電視節目的組成要素。在判斷此類電視節目是否與某一服務類別相同或類似時，不能簡單孤立地將某種表現形式或某一題材內容從整體節目中割裂開來，片面、機械地作出認定，而應當綜合考察節目的整體和主要特征，把握其行為本質，作出全面、合理、正確的審查認定，并緊扣商標法宗旨，從相關公眾的一般認識出發充分考察被訴行為是否導致混淆誤認，恰如其分地作出侵權與否的判斷，在維護保障商標權人正當權益與合理維護廣播電視行業的繁榮和發展之間取得最佳平衡。

（三）反向混淆需慎用

反向混淆是個舶來品，我們通常認知的混淆一般是指在后的商標與在先的商標是否構成混淆，而反向混淆是在先的商標是否會與在后的商標發生混淆。反向混淆的來源可以追回到1918年，由霍姆斯法官第一次提出：“通常的情況是被告假冒原告產品，然而相反方向的誤解也會導致同樣惡果，即通過某種表述或暗示讓人們誤以為原告產品源于被告……與常見的不正當交易相比，這種錯誤更加巧妙和隱蔽，所造成的損害也更為間接。在我看來，苛責第一種行為的規則同樣可用來苛責第二種行為”。

但我們必須明確，中國商標法并沒有明文規定關于反向混淆的相關內容，所以在司法實踐中我國法院在利用此概念時候，應該充分地理解這個概念，清楚這個概念的適用條件、范圍等，不能夠片面孤立地去理解，導致不能更好地去適用。

通說認為，構成反向混淆，需要兩個構成要素，一是在后使用人知悉在先商標，其大規模使用存在惡意。二是在后使用與商標權人的使用處于競爭性市場。本案中，金阿歡的確是在先使用“非誠勿擾”商標，江蘇電視臺的確是在后使用。但筆者認為其不存在競爭關系，電視節目是依附于電視臺才能傳播，并且最終目的是贏取收視率，而普通的交友婚姻中介服務是為了單身尋找對象搭線，由此賺取錢財，二者之間沒有交集，不會形成市場競爭關系，也就不存在混淆問題。

在我國的司法實踐中，因為沒有對商標的反向混淆進行明確地規定，所以導致法官在處理相關案件的時候，通常都具有非常大的自由裁量權，容易產生很多的問題。而現實生活中伴隨著經濟的不斷發展，相關案件越來越多，深入研究商標的反向混淆理論，完善立法規定是刻不容緩的。

四、結語

本文對非誠勿擾商標侵權案件的三次審理結果進行了分析，詳細闡述了非誠勿擾案件的商標性使用問題，并且對電視節目名稱標題進行分類，即不構成商標性使用的通用電視節目標題、描述性的電視節目標題及構成商標性使用的特定電視節目標題。對于相同、相似服務，筆者認為應該全面的從服務內容、方式等方面進行判定。而對于反向混淆的問題應該慎用，或者進行全面論證后具有說服力后在進行運用。

此外，此案給我們的啟示是，因為節目名稱可以作為商標使用，為了將來避免糾紛發生，也為了更好地保護自己地合法權益，電視臺在播出電視節目前，應該查好節目標題是否已經進行了商標注冊，避免類似商標侵權情況發生。同時，擁有商標權的主體在維護自己商標權時，也應該多加考慮，是否自己真的可以主張侵權。商標法所保護的商標不是說是簡單的商標標識本身，而是商標所帶有的識別與區分商品或服務來源的作用。