論我國行政案例指導制度的困境與發展

鄧鵬

【提 要】我國2010年建立了案例指導制度以來，并未真正解決我國行政法治建設中存在的問題。行政性指導案例在遴選機制的復雜性導致指導性案例效益發揮有限，且其效力存在模糊的界定阻礙了行政性案例的進一步適用。通過對國外行政判例制度發展比較研究，根據我國行政法治自身發展規律和行政法治的實踐需要，對行政案例指導制度的進行改進，使其逐步由行政案例指導制度向行政判例制度的轉型發展，以促進行政法律體系的完善。

【關鍵詞】指導性案例制度；行政判例制度；司法統一

2010年11月26日，最高人民法院發布了《最高人民法院關于案例指導工作的規定》（以下簡稱《案例指導工作規定》），并隨后頒布了一系列的指導性案例，截止2017年11月底，最高人民法院共發布17批指導性案例，共92個案例，其中涉及行政性的指導案例有18個。案例指導制度的建立是具有中國特色的、對制定法具有補充的司法實踐，其對統一司法，實現“同案同判”具有不可替代的作用，但由于該制度剛成立不久，實踐經驗比較缺乏，以至于在司法實踐中仍然暴露出不少問題。

一、我國現行行政性指導案例的局限性

（一）行政指導性案例在遴選機制的復雜化導致其效益發揮有限

根據行體制，我國指導性案例從遴選到公布主要經歷流程是：1.指導性案例遴選由最高人民法院各審判業務單位、中級人民法院、基層人民法院和社會各界從最高人民法院和地方各級人民法院“已經發生法律效力的裁判”中推薦；2.指導性案例由最高人民法院的案例指導辦公室提出審查意見，并把審查意見報請院長或者主管副院長提交最高人民發運審判委員會討論決定，；3.指導性案例確定后由最高人民法院印發個高級人民法院，并統一在《最高人民法院公報》、最高人民法院網站、《人民法院報》上以公告的形式公布。通過上述對指導性案例從遴選到公布的程序來看，在層層上報與層層遴選、從討論決定到公布，期間時間過程太過冗長，造成從指導性典型案例不能及時得到其他法院適用，錯過最佳時機而變得不再那么“典型”。另一方面，指導性案例的質量因為在經過法院的行政層級體系上報，以最高人民法院單方性的審查、挑選并發布的遴選方式，最終導致指導性案例質量和效益發揮可能大打折扣。

（二）行政指導性案例效力的模糊導致法院在實踐中困境

指導性案例的效力的性質的問題，是說指導性案例對地方各級人民法院以最高人民法院自己在今后審理類似案件時具有怎么樣的影響力。關于指導性案例的效力規定，《案例指導工作規定》在第7條進行了闡述：“各級人民法院審判類似案例時應當參照”。此處的“應當參照”有不同理解，有“說理功能說”、“參照功能說”、和“指導功能說”；有具有一定制度支撐的說服力說；有事實上的約束力說；理論界的混亂并未使最高人民法院對此問題作出正面的回應，從而導致法院在實際操作中不知所措，行政指導性案例在法院實務應用情況不甚理想。

二、域外行政判例制度的發展及啟示

（一）大陸法系行政判例制度

法國的行政法與行政訴訟法的眾多原則都源于行政法院的判例所確立的，判例是支撐法國行政法和行政訴訟法的基礎。法國行政判例制度在其司法體系內主要體現在兩個方面：一是法國行政法的表現形式主要來源于政法院的判例。行政法的總的原則，在法律沒有規定的情況下，成文法的適用也由判例決定。二是構成行政法的各類規則判例資源來源于法國行政法院的判例。法國的行政法院因其歷史的特殊性，國家參事院在審理行政案件經常缺乏制定法為依據，不得不借助于那些具有一定典型意義的案件，并在此基礎上逐漸形成了蘊含了行政法原理和規則的許多重要行政判例。

德國的行政法律制度發展一直較重視習慣法和判例，并確立了符合自身特點的德國行政判例制度。德國“行政法一般原則是通過司法判決和法律學說演變形成，早期的行政法總則幾乎沒有成文法的規則”。并且在德國的行政法中的許多重要基本原則也是由聯邦憲法法院在處理實際案例中通過判例發展起來并逐步得到廣泛承認形成的。在行政判例的效力方面，德國行政判例相較于法國的行政判例更具有事實上的拘束力。

（二）英美法系的行政判例制度

英國因其特殊的歷史原因，在司法中一直很注重民間習慣在的司法效力，并以此為基礎上建立了判例法制度。英國的行政判例是高級法院的法官創制，主要有以下幾種方式：一是在行政法律不完備或規定模糊需要解釋的情形下進行創制。二是在原有判例基礎上利用區別技術，懸置原判例，創制新的法律規范。三是在原判例的基礎上，通過法律解釋進行裁判，并形成新的判例規則。四是法官可以運用行政成文法的某些規定，以類推的方式加以運用到相似的案件當中，以形成新的判例和法律規則。

美國的行政判例制度創制主體多元，不僅有聯邦法院、法官，而且還包括一些獨立的管制機構。美國在行政判例的創制過程中吸收了大陸法系法律解釋技巧，使行政判例更加適合社會發展與審判需要。待到制定成文法的條件成熟，行政判例就會被制定法所吸收，上升為成文法條。并隨著近代兩大法系的混合發展，以及制定法成為發展趨勢，美國目前的行政判例法的地位略有下降，有成文法的優先適用成文法。

三、行政指導性案例向行政判例制度轉變的制度構建

（一）糾正觀念：正視司法的能動性

我國的現階段的行政性指導案例功能主要局限在法律適用層面的“參照”作用，其欠缺司法續造功能，阻礙著行政性指導案例的進一步發展。構建我國行政判例制度，首先得在觀念上承認行政判例法在克服制定法的局限、應對行政裁量權力日益擴張以及積極推動行政法規則自我更新方面體現出來的優越性。

（二）構建與行政制定成文法互補的行政判例制度

1.繼續推行指導性案例的編寫，為行政判例制度構建奠定基礎

目前，我國最高人民法院對公布的指導性案例編寫的形式主要采取了四個部分。第一部分為首部；第二部分為裁判要點；第三部分是對案情的介紹，；第四部分為裁判結果與理由。我國行政指導案例需要既要對案件事實進行對比，也要對裁判理由進行鑒別。因此，可以在吸收外國判例寫作經驗，并結合我國的司法裁判實際狀況，形成成功范例，在全國法院進行推廣適用。

2.明確賦予行政指導性案例具有法律強制力

目前，我國未規定規避指導性案例的報告制度與追責機制。任何法官均可以規避指導性案例的指導，其既無須向本院的審判委員會或上級法院專門說明，更無須承擔責任。因此，我國有必要賦予指導性案例強制力，以發揮指導性案例應當具有的“指導性”作用。在符合情形下，使其必然成為司法文書中援引的裁判依據的判例。

3.完善評估制度

由于社會經濟的快速發展，社會生活的復雜性與多變性，最高人民法院必須對行政性指導案例進行定期或不定期清理。對于那些因客觀情況無法實施、法律法規改變后無法實施以及繼續實施會對公共利益產生重大不良影響等情況，最高人民法院應當對此做出相應的調整或清理。

【參考文獻】

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