2017年國際反壟斷十大經典案例評析（下）

顧正平 / 安杰律師事務所律師合伙人

一、數據爭奪戰：hiQ訴領英濫用市場支配地位案

精華觀點：

1.通過技術手段獲取公開的信息只是提高了數據收集的效率，重點在于數據的后續使用是否可能帶來任何法律問題。

2.領英禁止數據收集的目的恰恰在于排擠其直接競爭對手，通過限制數據的流通，損害數據分析市場的競爭。

3. hiQ認為，領英將其在社交網絡服務市場的支配力量不正當地傳導至數據分析市場并拒絕hiQ抓取數據的行為，違反了關鍵設施原則。

（一）案件概要

2017年8月14日，美國加利福尼亞北區聯邦地區法院（California Northern District Court，以下簡稱“加州北區法院”）頒發臨時禁令，要求領英公司（LinkedIn Corporation，以下簡稱“領英”）移除阻止hiQ Labs, Inc.（以下簡稱“hiQ”）收集領英用戶公開信息的全部技術障礙。加州北區法院認為，在目前的訴訟階段，hiQ已經提供了足夠的證據表明領英的數據封鎖行為將可能給hiQ帶來難以修復的競爭損害，并可能觸犯了加利福尼亞州《反不正當競爭法》（California’s Unfair Competition Law， 以 下 簡 稱“CUCL”），因此法院同意頒發臨時禁令。

hiQ是一家為客戶提供雇員評估服務的公司，其數據來源主要依賴于領英上可獲取的公開數據，并對這些數據進行分析。hiQ作為一家職業數據分析公司，其商業模式完全依托于職業社交網站上已公開的數據，而由于領英是職業社交網絡服務市場上具有支配地位的企業，hiQ對領英的依附性很強。事實上，過去數年hiQ一直都在獲取與使用領英網站上的公開用戶數據。領英則認為hiQ的數據抓取行為未經授權，違反了《計算機欺詐與濫用法》（the Computer Fraud and Abuse Act），也侵犯了領英用戶的隱私。與此同時，領英通過一系列技術手段，阻止hiQ進行數據抓取。

該案已于2017年9月上訴至聯邦第九巡回法院，目前正在進一步審理過程中，其結果值得關注。

（二）競爭關注

本案同時涉及《計算機欺詐與濫用法》、侵權法、合同法、甚至憲法上的表達自由等諸多法律問題。本文聚焦于競爭法部分的爭議，并就此將該案的競爭問題歸納如下：（1）hiQ的數據抓取行為是否構成不正當競爭？（2）領英的數據封鎖行為是否會損害競爭？（3）關鍵設施理論是否適用于數據壟斷行為？

（三）競爭分析

現如今，數據已經成為互聯網時代非常重要的競爭資源。關于數據的收集、使用等行為的爭議逐漸增多。本案中，hiQ在未與領英達成任何合同關系的情況下，未經授權地抓取領英網站上的用戶數據，由此引發了領英對于相關數據的封鎖。有必要指出的是，hiQ所抓取的是用戶已選擇在領英網站上公開的數據，因此這些數據本身就是公開可獲得的。法院就此認為，通過技術手段獲取這類信息只是提高了效率，重點在于數據的后續使用是否可能帶來任何法律問題。因此在這個意義上，雖然法院并未明確認可hiQ數據抓取行為的合法性，但頒發禁令禁止領英采取技術手段封鎖數據本身已表明法院的立場。

領英的數據封鎖行為是否損害競爭仍需要更為細致的分析。

首先，在本案中，加州北區法院雖然沒有明確地界定相關市場，但從其論述來看，法院傾向于將領英所處的相關市場界定為職業社交網絡服務市場（Professional Networking Market）。同時，法院認可hiQ的主張，認為領英有可能將其在職業社交網絡服務市場上的市場力量傳導至數據分析市場（Data Analytics Market）。因此，法院所默認的相關市場還應包括數據分析市場。但是，法院并沒有分析擁有大量的數據本身是否可推定其具有支配地位。

其次，法院認為領英的數據使用行為可能會限制競爭。數據行為可分為數據收集行為與數據使用行為，而其中數據使用行為又可細分為自己使用和許可他人使用。評估數據使用行為是否構成濫用需根據不同的情況加以區分和考量。本案中，領英將用戶公開的數據也開發用于與hiQ相類似的雇員評估服務，即自己使用數據并通過傳導效應損害相鄰市場的競爭。同時，領英拒絕向hiQ提供已公開的數據，即拒絕許可他人使用并產生排他性控制由此損害創新。盡管如同領英在上訴狀中指出的那樣，hiQ遠未能證明這些行為足以損害相關及相鄰市場的有效競爭，但加州北區法院認為，盡管領英可能證明其行為不具有反競爭的目的且在事實上不違反反壟斷法，但就目前在案的證據仍足以使法院信服并頒發禁令。

領英同時也提出了關于保護隱私的抗辯。領英指出，其拒絕開放數據是基于保護用戶隱私的目的。領英認為，如果用戶知道其信息可以被不加限制地收集并用于任何目的的分析，那么用戶將不愿意將更多的信息公開于網絡，而且用戶會喪失對領英的信任與信心。即使是選擇使其個人資料公開可見的用戶依然在一定程度上享有控制其數據使用的利益。

但加州北區法院否認了這一主張。法院認為，一方面領英的用戶數據仍向其他第三方網站開放，而不是完全無差別地限制數據的流通使用。另一方面，hiQ也指出，領英在其他相關訴訟中主張其用戶對于他們選擇公開的信息并不存在隱私方面的權益，而hiQ在本案中也只是收集那些用戶已選擇公開的信息。更重要的是，領英在拒絕向hiQ提供數據的同時，也開發了一種與hiQ相類似的服務“Recruiter”，即幫助獵頭更好地為潛在的職位尋找合適的候選人。因此，法院有理由相信領英禁止數據收集的目的恰恰在于排擠其直接競爭對手，通過限制數據的流通，損害數據分析市場的競爭。

在本案中，hiQ還提出，領英將其在社交網絡服務市場的支配力量不正當地傳導至數據分析市場并拒絕hiQ抓取數據的行為，違反了關鍵設施原則。法院并未就此展開論證，但是保留了其適用關鍵設施理論的可能性。在上訴狀中，領英明確地否認了關鍵設施原則適用的可能性。領英認為，美國最高法院從未在判例中認可該原則，而主流的美國反壟斷法專家也認為關鍵設施理論沒有獨立存在的必要。況且，領英無力排除在社交網絡服務市場上的所有競爭，也沒能力封鎖日益蓬勃發展的數據分析市場，其還需要面臨諸如Facebook等互聯網巨頭的競爭威脅。

（四）簡評

隱私、數據保護及反壟斷的話題已經成為當今世界反壟斷執法及司法領域的前沿、重要問題。日益涌現的數據類反壟斷爭議迫使實務及理論工作者反思并完善競爭法理論以應對這些問題。

在本案中，核心的爭議恰恰在于如何平衡數據抓取及數據封鎖之間的關系。一方面，由于公開的數據具有非排他性，鼓勵數據的分享將促進更多的企業利用這些數據開發更多的產品或服務，不僅促進了市場的創新，也可能促進多個相關市場的競爭活力，增加整體社會福利。

另一方面，如果強制特定企業開放數據共享，其他企業可能會傾向于坐享其成，導致搭便車的現象。開放共享某種程度上鼓勵了難以有能力自行收集數據的小企業進行

數據抓取，降低了這些企業為累積原始數據而開發產品或服務的激勵，也使得被抓取數據的大企業在原始數據收集及研發核心產品或服務的投入減少。正如領英在上訴狀所言，反壟斷法并沒有為具有市場支配地位的企業施加幫扶競爭者的義務，也不會保護特定的競爭者的利益。相反地，迫使一個成功的公司允許競爭對手搭便車，將直接抑制成功企業的創新和投入，并損害、而不是促進競爭。

盡管目前本案尚未有定論，但其過程與結果格外引人關注。除hiQ與領英外的多方也分別參與其中并出具法庭之友的意見2. https://epic.org/amicus/cfaa/linkedin/.訪問時間2018年3月4日。，展開了激烈的交鋒。其實，在中國也已經審結了如新浪微博訴脈脈、大眾點評訴百度等數據類不正當競爭糾紛案件，累積了一些司法經驗。從目前寬容、審慎的互聯網發展趨勢來看，新浪微博訴脈脈案中確立的三重授權原則似乎對用戶數據的使用設置了過高的要求，而大眾點評訴百度案中的合理原則分析更能展現數據領域競爭行為的正面或負面競爭效果，相信hiQ訴領英濫用市場支配地位案的上訴結果也將給中國的執法與司法帶來更多的啟示與思考。

二、BMI音樂著作權許可案

精華觀點

1.擁有大量的音樂版權的集體管理組織在授權談判時可能會濫用其較強的議價能力，因此集體管理組織必須進行非排他性的許可，不得在許可期限、許可條件等方面實施差別待遇，并收取合理的授權費用。

2.部分授權（fractional licensing）的模式不違反美國版權法，也沒有實證證據證明其可能產生任何反競爭效果。

3.著作權領域并不是競爭法的法外之地。美國司法部合意裁決中相關條款規定（非排他性許可、無歧視性的許可費、無差別的許可待遇等）也能給中國音樂版權市場的發展和規制帶來一定的啟示。

（一）案件概要

2016年8月4號，美國司法部正式發布其對于美國詞曲作者及音樂出版商協會（the American Society of Composers, Authors and Publishers, 以下簡稱“ASCAP”）及美國廣播音樂公司（Broadcast Music, Inc., 以下簡稱“BMI”）的合意裁決（Consent Decrees）執行的審查意見。

在審查意見中，美國司法部認為ASCAP與BMI均有效地履行合意裁決中的內容，維護了音樂許可領域的市場競爭。但是美國司法部同時認為，合意裁決要求ASCAP與BMI必須進行整體授權（full-work licensing），而不得進行部分授權（fractional licensing），意即當權利實施人希望得到合作作品的授權而該合作作品將各自創作的部分分別授予給不同的著作權集體管理組織時，那么公開表演權（public performance rights）3. 該權利涉及的范圍基本可以涵蓋中國著作權法規定中的表演權、放映權、廣播權及信息網絡傳播權。的權利實施人必須從不同的著作權集體管理組織獲得整個作品的全部授權。美國司法部認為，整體授權可以避免著作權集體管理組織進行排他性的授權，而且一攬子許可（blanket licenses）具有促進競爭的效果，并降低權利實施人在演繹合作作品時面臨的侵權風險。

BMI認為合意裁決并沒有要求整體授權，因此向紐約南區聯邦地區法院（United States District Court of Southern District of New York，以下簡稱“紐約南區法院”）提起確認之訴，要求法院裁定合意裁決中并未要求合作作品的整體授權，也不限制BMI就合作作品進行部分授權。一審紐約南區法院支持了BMI的主張。美國司法部上訴至聯邦第二巡回法院（United States Court of Appeals for the Second Circuit）。

最終，聯邦第二巡回法院于2017年12月19日做出判決，認定合意裁決并沒有強制要求整體授權，而部分授權也不必然觸犯美國版權法。法院認為，如果美國司法部認為部分授權可能會產生反壟斷法上的爭議，可以另行起訴。因此駁回美國司法部的上訴請求，支持了BMI的主張。

（二）競爭關注

ASCAP與BMI均為美國音樂著作權集體管理組織（performing rights organizations, 以下簡稱“PROs”或“集體管理組織”）。早在1941年，由于這兩個組織的音樂作品曲庫數量龐大，而且采取一攬子許可的模式，產生潛在的限制競爭的風險，因此為了消除競爭顧慮，ASCAP與BMI與美國司法部達成和解，合意裁決應運而生。

經過數次修改，現行有效的合意裁決主要包括以下義務：（1）PROs不能獲得獨家許可，即音樂使用者既可以向PROs要求許可，也可以直接從原始著作權人處獲得許可；（2）當音樂使用者書面要求時，PROs有義務就其曲庫中的全部音樂作品進行非排他性的許可；（3）在同等條件下，PROs不得在許可使用費、許可期限、許可條件等方面實施差別待遇；（4）不論采用一攬子許可還是采用單一項目許可（per program basis），PROs的許可授權須滿足非歧視性原則，收取合理的許可費用。

本案中，雖然美國司法部的顧慮主要是版權法上合作作品的許可方式，但仍與競爭法息息相關。本案中潛在的競爭法爭議可歸納如下：是否僅有整體授權的模式可以抵消一攬子許可的反競爭效應—換言之，部分授權是否可能損害競爭？

（三）競爭分析

在美國，以ASCAP與BMI為代表的集體管理組織通過從歌詞曲作者及音樂發行人處得到授權許可，并代表這些音樂著作權人向電視臺、廣播電臺以及互聯網音樂發行商等用戶提供許可，管理與經營音樂版權。這些集體管理組織所采用的一攬子許可使音樂用戶能夠立即獲得數百萬首歌曲，而無需依賴單個的許可談判。但是，由于一攬子許可以單一的價格向音樂使用者提供了一攬子歌曲，而這些歌曲如若單獨授權的話可能會彼此競爭并產生不同的價格，因此一攬子許可實際上減少了單個歌曲之間的競爭。而且，由于集體管理組織擁有大量的音樂版權，在授權談判時可能會產生較強的議價能力。因此ASCAP和BMI等集體管理組織長期以來一直存在反壟斷法上的風險。

一攬子許可使得被許可的音樂使用者可以使用PROs曲庫中的任意曲目，無論是使用哪首特定曲目還是特定曲目的使用頻次均無限制。在過往的判例中，美國最高法院認為4. Broadcast Music, Inc. v. CBS, Inc., 441 U.S. 1 (1979), https://supreme.justia.com/cases/federal/us/441/1/case.html。訪問時間2018年3月14日。，不同的單個歌曲著作權人進行授權可以形成不同的授權費用，而ASCAP和BMI的一攬子許可使得歌曲匯集到一起并形成了一個統一的授權費用。雖然一攬子許可費用并不是通過不同的單個音樂著作權人之間的競爭來確定而是由集體管理組織統一設定，但這與傳統的競爭者之間協商議定價格的橫向壟斷協議是不同的。集體管理組織通過一攬子許可的形式，促進音樂著作權人與音樂使用者之間達成有效率的許可，節省了各個不同權利人的交易成本。其本意在于促進音樂作品的傳播、使用及音樂著作權的行使，維護音樂著作權人的權益，而不是排除或限制音樂著作權人之間的競爭。況且，由于合意裁決為集體管理組織設定了較為嚴格的反壟斷法義務（如合理無歧視的定價等），已經較大程度地限制了ASCAP和BMI濫用其市場力量的可能性。因此，美國最高法院否認了集體管理組織一攬子許可行為的本身違法的指控，確認一攬子許可不構成橫向價格壟斷。而且，美國最高法院認為持續有效的合意裁決也很好地約束了集體管理組織，沒有產生任何競爭問題。

基于此，美國司法部在2016年的合意裁決審查意見中進一步認為，只有整體授權的模式才能發揮因一攬子許可的規模效應而帶來的交易成本節省的正向效果。相較而言，部分授權模式下僅獲得合作作品的部分許可，因此部分授權的模式可能侵犯合作著作權人的權益，涉嫌違反美國版權法的規定，存在很大的侵權風險。當單個集體管理組織僅擁有合作作品的部分著作權并采用部分授權的模式時，為了規避潛在的侵權風險，被許可人還須向代表其他部分作品著作權人的PRO要求授權，獲得完整的許可。

況且，允許部分授權將可能阻礙許多歌曲的公開表演權之行使，因為合作作品的著作權人可能會撤回他們在PRO中的注冊。一旦某一部分的著作權人撤回注冊，那么即使用戶通過其他PRO獲得另一部分的授權，也將無法演繹該歌曲。相反，著作權人會坐地起價，與被許可人直接談判以求換取重大回報。這將降低ASCAP和BMI的許可收益并損害公開表演權的行使。

紐約南區法院認為，合意裁決并沒有規定合作作品的公開表演權行使的元素。即使公開表演權的權利實施人在僅獲得合作作品的部分授權時表演整個作品可能侵犯未予授權的合作著作權人的權利，但這也不會構成對合意裁決內容本身的違反，因為合意裁決的目的在于解決反壟斷法上的潛在爭議，而無關著作權授權的合法性或完整性。而且，合意裁決也不包括對整體授權與部分授權的價值評價。

聯邦第二巡回法院認為，根據美國版權法，就合作作品而言，公開表演權既可以是整體行使，也可以是部分行使。合作作品的一方授權他人使用該作品，無須獲得其他權利人的事前許可，只是須分配并支付合理的報酬。考慮到部分授權的模式與之類似，因此其并沒有觸犯美國版權法。而且，合意裁決對授權權屬和來源是否完整、合法并未涉及。

對于美國司法部所提出的效率減損的競爭法理由，聯邦第二巡回法院認為，不論是判例法還是合意裁決本身均未暗示BMI授權其管理的音樂作品須取得完整的、整體的著作權。況且，盡管一攬子許可本身可以減少交易成本、促進談判效率，但在判例中并沒有明確這種促進競爭效果所需達到的程度或應適用的標準。由于沒有足夠的證據說明部分授權可能造成的潛在反競爭效果，法院無法就此否認部分授權的合法性。況且，美國司法部還可以通過直接修改合意裁決或另行提起反壟斷之訴的方式尋求救濟。

（四）簡評

雖然本案表面上僅是版權法上的爭議，但實質卻與反壟斷法息息相關。美國司法部提出，部分授權可能會激勵音樂作品的部分著作權人退出集體管理組織并尋求單獨的許可談判以謀求獲取更多的報酬。這樣既限制了音樂作品的流通使用，也降低了集體管理組織的競爭力，大大減損了許可談判的效率，并可能導致一攬子許可模式下的促進競爭的效果受到限制。

反觀BMI仍堅持保留部分授權，是因為部分授權可以使得其在集體管理組織之間的競爭中保持競爭力。由于部分授權模式下，潛在的音樂使用者僅須就合作作品的一部分取得授權即可行使公開表演權，那么被許可人就可以選擇某集體管理組織進行一次性許可，因此BMI可以參與競爭。另一方面，強制要求整體授權實際上考驗了PRO在與音樂著作權人之間的談判的能力，而較強的集體管理組織（如ASCAP）將無疑更具備競爭優勢，因此反而可能導致集體管理組織之間的競爭態勢愈發固化。而且，如果強制合作作品的整體授權但任一集體管理組織均無法取得該合作作品的完整授權時，不僅加大了交易成本，還降低了集體管理組織的競爭能力。由于互聯網新媒體（如在線音樂平臺）的出現，被許可人的議價能力顯著提升，獲得盡可能多的授權資源（哪怕只是部分授權）成為了重要的競爭因素。

通過美國的經驗，我們可以看出音樂版權市場的有效競爭是至關重要的。這也說明，著作權領域并不是競爭法的法外之地。而且合意裁決中相關條款規定（非排他性許可、無歧視性的許可費、無差別的許可待遇等）也能給中國音樂版權市場的發展和規制帶來一定的啟示。

但與此同時，我們必須仔細甄別不同國別市場中音樂版權市場的競爭環境的差異。在美國，由于音樂著作權管理組織擁有海量的音樂版權許可權，因此保護音樂著作權管理組織之間的競爭并使之承擔維護競爭的義務是核心要務。但在中國市場上，幾大在線音樂平臺通過其強大的經濟實力（越過中國音樂著作權協會）獲得了極為可觀的曲目資源甚至是獨家的版權。當某個或某幾個音樂平臺掌握了市場上絕大多數的音樂資源，音樂版權購買市場或音樂版權許可市場是否可能受損、獨家音樂版權是否可以構成反壟斷法上的關鍵設施等問題需要結合中國市場的競爭特征進行嚴謹分析與探討。

三、美國傳媒業史上最大的并購交易案前途未卜：AT&T收購時代華納案

精華觀點：

1.合并后的企業可能通過提高其競爭購買特納旗下的頻道內容支付的價格，從而削減視頻節目訂閱的分銷市場中的競爭，損害消費者的權益。并且，并購后的企業還可能直接阻礙其競爭對手獲得HBO的頻道節目授權，從而削弱其競爭對手的競爭力。

2.合并后的企業有能力通過遏制新興的互聯網競爭對手來阻礙和減緩創新，并增加寡頭壟斷的可能性。

3.處于最下游的傳統視頻分銷商雖然擁有較大規模的基礎設施，但是由于模式傳統，其極大地依賴于上游的內容制造，所以縱向整合能夠在很大程度上促進效率提升。況且隨著互聯網巨頭的參與，相關市場的競爭極為激烈，因此交易合并后對市場競爭的負面影響未必有多大。

（一）案件概要

2017年11月20日， 美 國 司 法 部（Department of Justice）正式向哥倫比亞特區法院（United State District Court for the District of Columbia）提起反壟斷訴訟，試圖阻止美國電話電報公司（American Telephone & Telegraph Corporation, 以下簡稱“AT&T”）以 1,080億美元的巨資收購時代華納股份有限公司（Time Warner, Inc.，以下簡稱“時代華納”）。

美國司法部在起訴書中稱，垂直整合使得控制流行節目內容的視頻節目分銷商有激勵且有能力阻礙其他分銷商的競爭并借此要求分銷商就節目內容支付更高的價格或爭取更有利的交易條件。美國司法部認為，如果允許這項合并，那么作為下游分銷商的AT&T將利用作為上游內容商的時代華納流行節目的控制權作為損害競爭的武器。AT&T將可能強迫其競爭對手每年為時代華納的頻道支付數億美元以上的費用，并且利用其整合后所具備的強大市場支配力來延緩視頻分銷模式的創新與發展，從而限制消費者的選擇。這將導致全美的家庭獲得更少的創新產品但卻要支付更高的賬單。

目前，AT&T是美國第二大無線電話公司、第三大家庭互聯網提供商，也是最大的固定電話服務提供商之一。同時，AT&T也是美國最大的多頻道視頻節目分銷商（Multichannel Video Programming Distributors, 以下簡稱“視頻節目分銷商”），提供寬頻及收費電視服務，擁有超過2500萬用戶。 AT&T的視頻分銷有三種產品：（1）DirecTV，一種通過衛星網絡傳輸信號的產品，擁有近2100萬用戶；（2）U-Verse，一種使用當地AT&T光纖和銅纜網絡的產品，擁有近400萬用戶；（3）DirecTV Now，一種全新的在線視頻產品，擁有近80萬用戶。

時代華納是一家擁有三大業務部門的媒體公司：（1）特納廣播公司（Turner Broadcasting System, Inc.），其最受歡迎的頻道包括TNT、TBS、CNN和卡通頻道；（2）華納兄弟娛樂公司（Warner Bros. Entertainment, Inc.），全國最大的電視和電影制片公司之一；（3）HBO（Home Box Of fi ce, Inc.），世界知名的付費有線和衛星聯播網（包括姊妹頻道Cinemax），總共擁有近5000萬用戶（絕大多數用戶通過視頻節目分銷的訂閱訪問HBO）。

在美國付費電視產業鏈中，時代華納既制作影視劇，扮演著上游內容制作者的角色，同時也擁有廣播電視網及電視頻道，作為下游的內容整合平臺。最終，這些內容需要通過有線電視傳輸體系或互聯網方能將內容及信息傳輸到用戶的電視或電腦上，而擁有有線電視、無線衛星信號傳輸能力的AT&T則承擔下游節目分銷商的角色。

2017年12月9日，哥倫比亞特區法院法官正式將庭審日期定為2018年3月19日。

（二）競爭關注

近來年隨著互聯網的蓬勃發展，美國的付費電視產業發生了根本性的、不可逆轉的改變。雖然現有的有線電視公司繼續主導電視節目傳送到全國各地的家庭，但大量的數字平臺正在利用垂直整合的能力將優質視頻內容直接傳送至消費者的電視、手機和平板電腦。AT&T收購時代華納案即在這一背景下發生。

2016年10月22日，AT&T與時代華納宣布兩公司簽署收購協議。AT&T認為，具有互補優勢的新公司將引領媒體和通信行業的下一波創新潮流，同時發展移動端的視頻內容制作及分銷，并開發全新的廣告營收模式 。美國司法部認為，該筆垂直合并的主要理由包括：（1）應對其他有線電視傳輸競爭對手及互聯網競爭對手的激烈競爭；（2）通過垂直整合提高利潤；（3）建立塑造未來視頻生態系統的優勢。

盡管該案可能涉及一些政治因素，但本文僅限于討論本案涉及的競爭法問題，并將競爭關注總結如下：（1）上游的內容制作與下游的內容分銷的縱向整合交易是否會排除或限制內容分銷市場的競爭進而損害消費者福利？（2）縱向整合交易是否可能帶來市場效率等正面效果？

（三）競爭分析

美國司法部將本案的相關市場界定為視頻節目訂閱的分銷市場。美國司法部認為，一旦一家公司擁有所有類型的視頻分銷渠道—包括傳統的視頻節目分銷、在線視頻節目分銷和視頻節目訂閱點播服務（Subscription video on demand services）—那么它將可能顯著地提高價格。鑒于AT&T與其旗下的DirecTV已經是傳統的視頻節目分銷和在線視頻節目分銷市場上最大的競爭者，在全美許多地區均具有較高的市場份額，該筆并購可能會使消費者在支付更高的賬單費用的同時面臨更少的節目選擇。

美國司法部認為，合并后的企業會擁有顯著的市場力量，能通過提高競爭對手的競爭成本，削弱其他分銷商的競爭能力，使合并后的企業能夠遏制不斷涌現及成長的競爭對手，并進一步形成寡頭壟斷的格局。

第一，合并后的企業可能通過提高其競爭對手的傳統視頻節目分銷渠道和在線視頻節目分銷渠道為特納旗下的頻道支付的價格，從而降低視頻節目訂閱的分銷市場中的競爭，損害消費者的權益。并且，并購后的企業還可能直接阻礙其競爭對手獲得HBO的頻道節目授權，從而削弱其競爭對手的競爭力。

一旦掌握了上游的內容制作和內容整合的頻道資源，合并后的企業將在與下游的競爭對手的交易談判中具有更大的定價話語權。合并后的企業很可能將特納旗下的流行節目—包括由TNT、TBS和卡通頻道組成的熱播節目和現場體育賽事節目—作為與其他視頻節目分銷商談判的籌碼。這些視頻節目分銷商深知，一旦合并后的企業拒絕授權給其開通特納頻道節目，那么這些視頻節目分銷商的頻道可能會遭遇黑頻（blackout）。黑頻的直接效果將導致相當數量的用戶取消訂閱，并且一旦喪失這些用戶將很難再將之挽回。由于缺少特納旗下的流行熱播節目及體育賽事轉播，那些競爭對手的競爭能力將大大受損。因此這些視頻節目分銷商（例如有線電視公司）會屈從并勉為其難為頻道節目支付更多的價款。

關于潛在的價格上漲的估算，美國司法部認為可以通過考察以下因素來計算：（1）競爭分銷商會因沒有特納旗下的頻道節目而喪失或無法增加多少客戶（競爭對手的用戶流失率）；（2）這些流失的客戶成為合并后企業的用戶的百分比（轉移率）；（3）AT&T及其旗下的DirecTV從客戶那里獲得多少利潤（利潤率）。根據此模型的估算，美國司法部認為，由于控制特納旗下的頻道節目將使得合并后的企業提價高達數億美元。由于分銷商通常會將其增加的成本轉嫁給消費者，因而消費者可能支付更高的電視賬單費用。即使競爭對手的成本增加并沒有帶來價格的增長或服務的減少，但成本增加導致競爭對手的競爭能力受損，從而無法與合并后的企業形成有效的競爭。

此外，并購后的企業還可能通過控制HBO的播出渠道限制競爭。由于HBO的知名度、認可度及消費需求，包括AT&T與DirecTV在內的所有視頻節目分銷商均希望通過HBO來吸引新用戶，HBO由此成為關鍵的競爭資源。一旦并購后的企業掌握了HBO之后，它既可以限制其競爭對手獲取HBO，也可以增強其在授權HBO頻道節目播放時的議價能力，由此排除競爭對手的競爭。

第二，本交易將使合并后的企業有能力通過遏制新興的互聯網競爭對手來阻礙和減緩創新，并增加寡頭壟斷的可能性。

作為全美最大的傳統付費電視提供商，AT&T與DirecTV將在線視頻的興起與發展視為重要的威脅。因此，并購完成后，并購后的企業可能會利用顯著提升的市場力量向在線視頻節目分銷商收取更高的費用，甚至拒絕向他們提供特納或HBO的頻道節目。如果沒有這些熱門的頻道節目，即使是目前最具競爭力的在線視頻節目分銷商如Sling TV也將喪失與傳統視頻節目分銷商相競爭的能力。

而且，該交易將加劇相關市場的寡頭壟斷趨勢。美國司法部認為，并購后的企業將與Net fl ix等三家縱向整合的公司控制整個行業全產業鏈的大部分市場。這種縱向整合及較高程度的市場集中度無疑給行業帶來了穩定性，但這種穩定性是以犧牲促進消費者福利的競爭為代價的。

AT&T認為，美國司法部的指控缺乏事實根據，且無法證明這筆并購交易將減損相關市場的競爭。

首先，相關市場的競爭相當充分。大量的互聯網平臺利用其縱向整合的優勢將視頻內容直接傳輸至用戶的聯網終端（電視、電腦及手機等）。Net fl ix、蘋果、谷歌、Facebook、亞馬遜甚至包括Snapchat等互聯網巨頭紛紛參與到相關市場的競爭中。競爭相當慘烈，但沒有任何一個競爭者會因為這筆交易而退出相關市場。

其次，無論是AT&T抑或是時代華納均沒有較高的市場份額，美國司法部無法證明這筆交易的反競爭效果。美國司法部也沒有提供切實可靠的證據證明這筆交易將給某個特定的競爭者帶來損害。因此這筆交易只是一次正常的縱向整合交易，目的旨在應對日益激烈的競爭環境。

此外，AT&T也列出了這筆并購所能帶來的正面效果：（1）該交易將使合并后的企業能夠促進移動端視頻內容和分銷的創新；（2）使得時代華納的內容可以直接傳輸給消費者，給消費者帶來便利；（3）促進開發新的廣告支持的視頻模式，將成本轉移給更多廣告商而降低消費者的負擔；（4）利用AT&T的消費者數據來增加特納的廣告價值，并為其他內容制造商創造一個相類似的平臺；（5）使用相同的數據來改善時代華納關于內容投資、營銷以及節目安排的決策；（6）通過整合兩家公司的各種關鍵功能和運營，大幅節省成本。

（四）簡評

撇開可能的政治因素影響，美國司法部在本案中的態度可謂罕見的激進，其就交易的反競爭效果的論證似乎缺少更為堅實的事實依據和嚴謹的理由。依照美國司法部的認定，HBO及特納旗下的熱門節目頻道均對下游市場的競爭至關重要，似乎等同于將其認定構成關鍵設施。但是關鍵設施的認定標準通常極為嚴苛，HBO及特納的頻道節目是否對下游市場的競爭占據如此重要的地位，仍須美國司法部提出更有力的證據。更重要的是，目前也沒有切實的證據表明AT&T與時代華納可能會在合并后拒絕許可或過高定價。因此，這種過于激進的事前監管是否必要需要法院及監管部門慎重考慮。

從行業發展的趨勢來看，處于最下游的傳統視頻分銷商雖然擁有較大規模的基礎設施，但是由于模式傳統，其極大地依賴于上游的內容制造，所以縱向整合能夠在很大程度上促進效率提升。況且隨著互聯網巨頭的參與，相關市場的競爭極為激烈，因此交易合并后對市場競爭的負面影響未必有多大。但美國司法部似乎刻意回避討論了這些互聯網巨頭企業對傳統視頻分銷商的競爭約束。另一起影視傳媒業的重大并購案迪士尼（Walt Disney Company）收購21世紀福克斯（Twenty-First Century Fox, Inc.）案也引起了廣泛關注，但目前該案尚未正式提交反壟斷申報。由于同屬影視傳媒領域的縱向交易，本案的反壟斷審查結果和法院的審理思路預計亦會對迪士尼收購21世紀福克斯的進展產生一定影響。

四、歐盟首例醫藥領域壟斷高價調查案阿斯彭濫用市場支配地位過高定價案

精華觀點：

1.目前普遍認可的判斷是否構成過高定價的標準之一是由歐洲法院判例所確立的“價格是否與產品的經濟價值有合理關系”標準。但是成本價格分析通常十分困難，并且成本并不是判斷其產品經濟價值的唯一指標。

2.歷史價格比較法也是考察價格是否過高的方法之一。在市場沒有發生較大波動的情況下，同一產品的價格呈“火箭式”增長必然會引起執法機構的關注。與歷史價格比較法類似，比較其他經營者對相同或相似產品的定價和比較同一時間區段內不同地域市場對相同或相似產品的定價也可初步得出是否存在定價不合理的結論。

3.消費者眼中產品的內在價值亦是能夠反映產品價格的因素。對產品內在價值的考量因素也可能成為判定定價是否公平合理的標準之一。

（一）案件概要

2017年5月15日，歐盟委員會發布公告稱其正式展開對阿斯彭制藥（Aspen Pharma）涉嫌濫用市場支配地位以過高定價銷售抗癌藥物的調查5. 對阿斯彭制藥涉嫌濫用市場支配地位以過高定價銷售抗癌藥物的調查公告請見歐盟網站：http://europa.eu/rapid/pressrelease_IP-17-1323_en.htm，訪問時間2018年2月11日。。阿斯彭制藥總部位于南非的德班，是非洲大陸最大的制藥企業，以低成本和快速占領市場著稱。從建立至今僅近20年的時間里，阿斯彭制藥由最初售賣仿制藥的銷售公司一路發展壯大，成為一家大型跨國公司。

本次對于阿斯彭涉嫌過高定價行為的調查主要涉及其生產的包含以下五種抗癌活性成分的利基藥物：苯丁酸氮芥（chlorambucil）、美法侖（melphalan）、巰嘌呤（mercaptopurine）、硫鳥嘌呤（tioguanine）和白消安（busulfan）。基于這些活性成分制造的藥物主要用于治療癌癥，并以不同的藥物形式存在，散見于多個品牌中。阿斯彭在這些藥物專利保護期到期之后從不同的專利權人手中收購了這些藥物。在歐盟委員會發布的公告中，歐盟委員會表示其正在調查阿斯彭是否在收購藥物后“漫天要價”，并實施了“非常顯著且不合理的高達幾百倍的價格激增”。歐盟委員會還披露，阿斯彭威脅稱如果無法以更高的價格銷售，其會將某些藥物從一些歐盟成員國市場上下架，歐盟委員會已有證據表明阿斯彭開始實施下架行為以此來促成其未來的價格上漲。

根據目前實踐，歐盟成員國可以自由設定藥品定價規則并決定其在社會保障體系下進行補償的方法。每個成員國都有不同的藥品定價方案和報銷政策，以適應其自身的經濟和健康需求。有專利保護的原研藥的定價受到嚴格管制，而對于已經過了保護期的藥物，成員國會鼓勵各仿制藥企業進入相關市場參與競爭以降低藥品價格。因此，普遍規律是一旦專利藥過了保護期，市場競爭者增多，其價格普遍下降。在目前調查的阿斯彭案中，歐盟委員會認為過期的專利藥價格出現大幅度上漲是非常罕見且不合理的。

本次調查涵蓋了除意大利之外的所有歐盟經濟區（European Economic Area）。這是由于意大利競爭管理機構已經于2016年9月對阿斯彭就其濫用市場支配地位的行為實施了高達500萬歐元的罰款。在該案中，阿斯彭就四種抗癌藥物實施了過高定價。

此外，2016年2月，西班牙競爭執法機構宣布其已經開始對阿斯彭和其在西班牙的經銷商進行反壟斷調查，因為執法機構懷疑阿斯彭的某些抗癌藥物的供應不足，而這種奇貨可居的饑餓營銷直接導致了有關藥物價格上漲。

（二）競爭關注

本案的競爭關注及可能合理的抗辯主要集中在以下兩方面：（1）過高定價的認定方式；（2）在判定阿斯彭的定價行為對相關市場產生的影響時，是否應將相關市場的特征納入考慮范圍。

（三）競爭分析

阿斯彭案是首例歐盟層面在醫藥領域針對壟斷高價即過高定價行為的反壟斷調查案。歐盟委員會并不是價格監管機構，其對反壟斷行為的規制重點在于經營者實施的反競爭行為。因此，當反競爭行為以不合理的價格顯現時，如何確定是否應當啟動反壟斷調查以及如何認定過高定價是需要討論的核心問題。

歐盟運行條約第102條將過高定價作為一種濫用市場支配地位的行為加以規制，歐盟委員會必須首先證明阿斯彭在相關市場上具有支配地位。假定阿斯彭在相關市場上確實具有支配地位，那么對過高定價的討論將不可避免，而如何認定過高定價可以說是一個世界性難題。目前普遍認可的判斷標準之一是由上世紀七十年代一例歐洲法院判例所確立的“價格是否與產品的經濟價值有合理關系”6. 參見歐洲法院判決Case 27/76, United Brands Company and United Brands Continentaal v. Commission [1978] ECR 207.標準。此標準下，歐盟委員會必須首先確定阿斯彭所收取的價格與其實際發生成本之間的差額。但是成本價格分析通常十分困難，并且成本并不是判斷其產品經濟價值的唯一指標，對制藥企業來說尤為如此。即使歐盟委員會有充足的證據證明阿斯彭定價高于其藥品實際價值，歐盟委員會仍須證明該定價是“不公平”的高價。如何確定價格是否公平亦是困難重重，尤其在制藥行業，判定公平與否的因素極為復雜，通常執法者應當考慮高定價和優越療效之間的關系以及藥品價格受到高度監管的事實。

除了產品實際的經濟價值，消費者眼中產品的內在價值亦是能夠反映產品價格的因素。對內在價值的考量多數來自于消費者的主觀因素，例如消費者有意愿對療效更好的藥物支付更高的價格，即使在某些情況下，藥物療效的好壞是不確定的。這些對產品內在價值的考量因素也可能成為判定定價是否公平合理的標準之一。

此外，歷史價格比較法也是考察價格是否過高的方法之一。在市場沒有發生較大波動的情況下，同一產品的價格呈“火箭式”增長必然會引起執法機構的關注。中國反壟斷執法機構亦有類似標準，在2017年11月公布的《短缺藥品和原料藥經營者價格行為指南》7. 《短缺藥品和原料藥經營者價格行為指南》原文參見發改委網站http://jjs.ndrc.gov.cn/zcfg/201711/t20171122_867540.html中，第八條第四款列出了歷史比較方法，即“在同一地域市場不同時間區段內進行價格比較是否存在過高價差”。與歷史價格比較法類似，比較其他經營者對相同或相似產品的定價和比較同一時間區段內不同地域市場對相同或相似產品的定價也可初步得出是否存在定價不合理的結論。

本案的另一個非常值得關注的特點在于涉案產品屬于利基藥物（niche medicines）。在利基市場的競爭模式通常為企業選定一個較小的產品或服務領域，集中力量進入該領域并成為市場領先者，之后將其勢力范圍擴大至更廣的市場，逐漸形成持久的競爭優勢。利基市場的定位旨在滿足消費者需求，因市場需求或產品利潤等原因，主流供應商或相對有優勢的企業往往不屑于在該市場進行競爭。而利基市場中最終產品的質量亦不完全符合需求價格彈性理論，還旨在滿足特定用戶群的特殊需求。阿斯彭案中涉案產品即是利基藥物，其藥物活性成分專門適用于特定癌癥患者。根據歐洲消費者組織（European Consumer Organization）的投訴信8. 歐洲消費者組織就阿斯彭過高定價行為寫給歐盟委員會的投訴信全文：http://www.beuc.eu/publications/beuc-x-2016-101_aspen_pharmas_anticompetitive_practices.pdf, 訪問時間2018年2月10日。所說明的情況，“涉案藥品多用于非霍奇金淋巴瘤、多發性骨髓瘤等常見于兒童和老年人的癌癥中，市面上并沒有可以直接替代的產品，而涉案產品的專利很久前就過期了，也沒有通用版本（仿制藥）可用”。一方面，這可以說明，該相關市場競爭很不充分，阿斯彭確有支配地位；但另一方面，專利藥物過期很久的情況下仍未出現通用版本，也反映出該藥物長時間無利可圖或僅有微利。而制藥公司恰恰是看到了特定人群對某種藥物產生的依賴，才會選擇投資、研發針對該市場的產品。相應地，一家公司能夠通過較高的定價獲得利潤往往是另一家公司進入相同市場的動機；而占支配地位的經營者以過高定價的方式攫取壟斷利潤是自欺欺人的，畢竟這將吸引更多的市場進入者，特別是在本案中原研藥已經過了專利保護期的情形下。因此，長時間的無利可圖或不斷受到監管機構的打壓對創新會產生負面影響，也不利于競爭，最終會損害消費者福利。這可能會成為阿斯彭有力的抗辯。

（四）簡評

阿斯彭案開啟了歐盟層面首例針對醫藥領域過高定價行為的調查，這可能意味著過高定價已經成為反壟斷案件調查的新趨勢。此前英國對輝瑞和弗林的處罰9. 關于輝瑞與弗林案的處罰及對不公平高價的認定參見顧正平、向文磊、孫思慧于2017年3月29日發表的文章《輝瑞與弗林抗癲癇藥壟斷高價案—簡評對不公平高價的認定》http://www.anjielaw.com/uploads/soft/170329/1-1F32Z95640.pdf和意大利、西班牙對阿斯彭的調查均透露出近期歐盟成員國對過高定價行為的態度。但是調查過高定價是否會成為歐盟層面的普遍現象仍有待觀察。目前歐盟委員會并未披露相應的調查過程、證據收集等情況，我們對案件的分析也僅僅基于公開可以查詢到的材料。本案已經在世界范圍內引起廣泛關注，是否會暗示制藥企業正處于歐盟日趨嚴格的監管環境下尚無法確定。但是，鑒于歐盟委員會一直保持的謹慎態度，以及歐盟委員會競爭事務委員（Commissioner）瑪格麗特?維斯塔格（Margrethe Vestager）在歐盟啟動調查時在新聞發布會上強調的“歐盟委員會并非價格監管機構”，對過高定價的干預應該保持在合理限度內。案件今后將如何發展，我們拭目以待。

五、化工巨頭的誕生：陶氏杜邦合并全球反壟斷審查案

精華觀點：

1.陶氏和杜邦本是競爭最為激烈的兩個公司，為滿足消費者需求大力投入研發領域。而合并后雙方成為一個實體，除直接減少一個有效的競爭者外，還會減少投入創新的動力。

2.本案的審查過程中，各大法域的反壟斷執法機構保持了密切聯系。這表明執法機構在審理此類全球性大型復雜并購案件時，日益加強國際間的合作，提升各自審理的效率。同時由于各執法機構競爭分析思路以及附加限制性條件上的協調統一，有助于交易雙方對并購交易日程的預期和把握，也有利于救濟措施方案的順利實施。

3.我國商務部除加強與各法域反壟斷執法機構的國際合作之外，也通過審慎仔細的市場劃分、成熟的競爭分析設計出適應中國競爭需求的限制性條件，展現出其越來越專業的審查水平與執法能力。

（一）案件概要

2015年12月11日，陶氏化學公司（The Dow Chemical Company，簡稱“陶氏”）與杜邦 公 司（E.I. DuPont de Nemours & Co.， 簡稱“杜邦”）正式宣布達成平等合并協議，陶氏和杜邦的現有股東將分別持有合并后新實體50%的股權，合并后的公司命名為陶氏杜邦公司(DowDuPont)，將成為全球最大的化學品公司10. 公告參見杜邦網站：http://www.dupont.cn/corporate-functions/media/articles/DUPONT_AND_DOW_TO_COMBINE_IN_MERGER_OF_EQUALS.html，訪問日期：2018年3月2日。

陶氏是一家多元化的化工公司，主要從事塑料及化學品、農業科學、碳氫化合物、能源產品和服務等業務。杜邦主要從事多種化學產品、聚合物、農用化學品、種子、食品配料及其他材料的研發、生產和銷售業務。陶氏和杜邦均為紐約證券交易所上市公司。陶氏杜邦合并后的市值接近1,500億美元，一舉超過巴斯夫成為全球最大的化工公司。根據杜邦的公告，兩家公司完成合并后將進一步分拆成三個獨立公司，專門從事材料科學、特種產品和農業11. 公告參見杜邦網站：http://www.dupont.cn/corporate-functions/media/articles/DUPONT_AND_DOW_TO_COMBINE_IN_MERGER_OF_EQUALS.html，訪問日期：2018年3月2日。

陶氏、杜邦的業務遍布全球，其合并交易應通過歐盟、美國、中國、日本、韓國、澳大利亞、巴西、加拿大、印度、南非、智利等大約11個轄區反壟斷申報。2017年3月27日，歐委會附條件批準陶氏和杜邦合并案，條件是要求杜邦出售大部分的農藥（pesticide）業務，其中還包括農藥業務的研發部門12. 參見歐委會關于附條件批準陶氏與杜邦合并案新聞稿，http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-772_en.htm，訪問日期：2018年2月28日。一個多月后，中國商務部于2017年5月3日就該案發布了附加限制性條件批準決定的公告，所附條件既包括結構性條件（如剝離水稻選擇性除草劑產品和水稻殺蟲劑產品業務等），也包括行為性條件（如在交易交割后5年內以合理價格向中國公司供應含有某活性成分的農藥制劑等）13. 公告參見商務部網站：http://www.mofcom.gov.cn/article/h/zongzhi/201705/20170502568440.shtml，訪問日期：2018年2月28日。隨后，美國司法部也于2017年6月15日附條件批準了本次交易14. 參見美國司法部新聞稿，https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-requires-divestiture-certain-herbicides-insecticidesand-plastics，訪問日期：2018年2月28日。在獲得全球各轄區反壟斷申報批準后，陶氏和杜邦已于2017年8月31日成功完成平等合并15. 公告參見杜邦網站：http://www.dupont.cn/corporate-functions/media/articles/Dow-and-DuPont-Merger-Successfully-Completed.html。本文重點介紹和評述歐盟、美國和中國三大轄區的競爭執法機構在本案反壟斷審查分析思路和批準決定方面的異同，并由此探討全球性并購交易的反壟斷審查特點和趨勢。

（二）競爭關注

由于陶氏和杜邦在各主要司法轄區包括歐盟、美國和中國的農藥產品市場以及化工產品市場均位列前茅，具有較大影響力，因此歐盟、美國和中國等執法機構均認為陶氏和杜邦的合并會對市場競爭格局產生重大影響。此外，市場上可以與之匹敵且具有競爭力和相應研發能力的競爭對手較少，這進一步鞏固了合并后實體的市場力量。在本案的審查過程中，歐盟、美國及中國競爭執法機構重點關注于：（1）合并后實體在相關的農藥類產品市場以及化工市場擁有很高的市場份額，是否會影響相關產品市場的競爭；以及（2）合并后是否會對相關產品市場的創新、研發產生負面影響。

（三）競爭分析

歐盟、美國和中國三大轄區的執法機構主要關注了兩類產品的相關市場，即農藥和化工。在農藥產品方面，競爭關注的重點在于本次合并是否會導致農藥產品價格上漲或客戶選擇減少，同時考慮合并是否會減少雙方及其他競爭者研發、創新的動力。

在歐盟轄區的農藥類產品市場，雙方產品可分為除草劑（herbicides）、殺蟲劑（insecticides）以及殺菌劑（fungicides）三類市場，每個類別還可根據作用于不同農作物、蟲類、菌類而細分為不同市場。合并后的陶氏杜邦將在農藥類產品市場擁有很高的市場份額，合并將減少競爭者間的競爭，改變市場競爭格局，導致消費者的選擇減少。在市場份額較大、又缺少與之抗衡的競爭者時，合并后的陶氏杜邦有動機提高農藥類產品的價格。因此，歐委會要求將杜邦某幾類的農藥產品業務剝離，包括用于谷類、油菜籽、向日葵、水稻、牧草的除草劑的全球業務；用于控制果蔬咀嚼害蟲、吸啜昆蟲的殺蟲劑的全球業務；并且不得排他性授權特定經銷商在歐盟地區銷售水稻除菌劑16. 歐委會關于附條件批準陶氏與杜邦合并案新聞稿，http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-772_en.htm，訪問日期：2018年2月28日。

在美國市場，杜邦擁有市場領先的冬小麥闊葉除草劑Finesse，而陶氏新推出了一種闊葉除草劑Quelex，這兩類除草劑具有替代關系，客戶可轉換使用。在咀嚼蟲殺蟲劑方面，杜邦的殺蟲劑Rynaxypyr和陶氏的Intrepid產品旗下咀嚼蟲殺蟲劑皆是市場上銷售最好的產品。杜邦和陶氏本應就其展開激烈競爭，但是雙方的平等合并將導致上述競爭消失，雙方有動機提高該等產品的價格17. 參見美國司法部新聞稿，https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-requires-divestiture-certain-herbicidesinsecticides-and-plastics，訪問日期：2018年2月28日。因此，美國司法部要求合并實體將市場份額較高的冬小麥闊葉除草劑Finesse和殺蟲劑Rynaxypyr合計超過1億美元的業務剝離出售，以保證美國市場冬小麥闊葉除草劑和咀嚼蟲殺蟲劑市場的有效競爭。

中國商務部在本案中與歐委會、美國司法部合作密切，最終決定中所附條件以及競爭分析也有很多相似之處（詳見表格1歐盟、美國和中國執法機構決定所附條件一覽表）。但是，由于中國和其他地區農作物需求不同，其競爭分析的重點市場略有差別。在中國水稻除草劑和殺蟲劑市場，陶氏在中國水稻選擇性除草劑市場份額超過50%，杜邦穩居中國水稻殺蟲劑市場第一位，份額近排名第二位競爭者的兩倍。交易完成后，雙方市場力量和研發能力得到整合，合并后實體的市場控制力將得到進一步增強。中國商務部認為，在水稻選擇性除草劑市場及水稻殺蟲劑市場，合并后雙方由競爭者成為一個實體，可能會減少進行技術研發的動力、減少目前平行創新領域的投入、延緩新產品的上市速度，不利于技術進步。作為創制型藥品生產企業，在二者是競爭對手時，雙方的研發能力是各自的競爭優勢，而一旦整合，雙方之間的競爭不復存在，雙方的研發動力不足便成為可能排除、限制競爭的重要因素之一，這與歐委會的認定相似。另外，與歐盟和美國只有結構性救濟措施不同，中國商務部對本交易所附的條件還包括行為性救濟措施：（1）合并后實體在交割后5年內以合理價格、向中國客戶非排他性地供應特定產品；（2）合并后實體在交割后5年內不得要求中國經銷商在中國排他性地銷售特定產品18. 公告參見商務部網站：http://www.mofcom.gov.cn/article/h/zongzhi/201705/20170502568440.shtml，訪問日期：2018年2月28日。

除對合并后相關產品市場份額較高、競爭格局改變的競爭擔憂外，歐盟、美國和中國執法機構同時考察了合并對相關市場潛在研發、創新能力的影響。持續的創新對農藥類產品十分重要。消費者在選擇農藥產品時，主要從以下幾個角度進行考察：（1）產品是否能更有效除蟲；（2）產品毒性是否更低；以及（3）害蟲對該產品的抗藥性。長期使用同一種殺蟲產品可能會使害蟲產生抗藥性，因此消費者通常不會長期使用同一種殺蟲劑，而是穿插使用不同種類產品，農藥生產企業也會不斷開發新產品。陶氏和杜邦本是競爭最為激烈的兩個公司，為滿足消費者需求大力投入研發領域。然而合并后雙方成為一個實體，除直接減少一個有效的競爭者外，還減少了投入創新的動力。由于全球僅有五家具有較強研發能力的企業（即巴斯夫、拜耳、先正達、陶氏和杜邦），合并之后，在研發新藥領域全球只剩下三家企業可與合并后的陶氏杜邦公司進行有效競爭，因此合并之后的陶氏杜邦公司會減少現有產品領域創新的投入、延緩新產品上市速度，可能對該產品市場技術進步產生不利影響，最終影響消費者福利。此外，資金、技術和研發能力是農藥研發領域的決定因素。由于新活性成分篩選成功率日益下降、研發成本日益增加、環保標準要求越來越高等原因，近年來新產品上市難度不斷加大、周期不斷延長等因素，相關市場的技術壁壘限制了市場新進入者的數量。近年來，市場競爭者排名比較穩定，未出現新的有效競爭者。相關市場短期較難出現實力相當的新進入者及時進入市場，并對集中后的雙方形成充分的競爭壓力。由于研發能力是本案中影響市場競爭的重要因素，歐委會決定要求將杜邦的大部分的農藥研發部門剝離。美國司法部要求剝離冬小麥闊葉除草劑Finesse和殺蟲劑Rynaxypyr有關的研發成果；中國商務部則要求剝離水稻選擇性出草劑以及水稻殺蟲劑全球科技部門和地區性開發部門。

除農藥類產品外，陶氏和杜邦在化工產品方面也有部分重疊，包括酸類共聚物（acid copolymers）及離聚物（ionomers）產品的業務。特別是酸類共聚物市場，原本競爭對手只有陶氏、杜邦和另外兩家，現在縮減成三家。因此歐盟、美國和中國的執法機構均要求陶氏剝離其酸類共聚物及離聚物的業務。

（四）簡評

本案的審查過程中，各大法域包括歐盟、美國、中國、澳大利亞、巴西、加拿大、智利、南非的反壟斷執法機構保持了密切聯系。這表明各法域的反壟斷執法機構在審理此類全球性大型復雜并購案件時，日益加強國際間的合作，可以提升各自審理的效率。同時由于各執法機構競爭分析思路以及附加限制性條件上的協調統一，有助于交易雙方對并購交易日程的預期和把握，也有利于救濟措施方案的順利實施。

在科技飛速發展的今天，商務部在面對復雜疑難案件時，除加強與各法域反壟斷執法機構的國際合作之外，也通過審慎仔細的市場劃分、成熟的競爭分析設計出適應中國競爭需求的限制性條件，展現出其越來越專業的審查水平與執法能力。例如，在進行競爭分析時，商務部充分征求各利益相關方意見，且充分考察集中對各方的影響。在水稻選擇性除草劑市場及水稻殺蟲劑市場中，商務部認為交易可能損害下游經銷商利益，通過對行業現狀的分析，認為經銷商在產品定價、推廣投入、技術服務等方面對生產商較為依賴，處于相對弱勢的談判地位，因此商務部充分考慮集中可能對經銷商利益產生損害，將其認定為集中可能具有排除、限制競爭效果的因素之一。此外，歐委會和美國并未對本案附加行為性救濟措施，而商務部則將行為性救濟措施與結構性救濟措施并用。這說明商務部在加強國際交流合作的同時，能夠充分根據競爭對中國市場的影響做出合理、獨立的判斷。

另外全球農業生化產業領域大型交易還有中國化工收購先正達(Syngenta)，以及拜耳（Bayer）收購孟山都（Monsanto），合并后通過整合資源和協同效應，對業務板塊都進行調整，其中一些快速增長的業務部門將得到重點發展、增強實力，有利于更多的占領市場并使高度集中化的行業中出現更進一步的整合。在農化業巨頭們紛紛尋求合作的情況下，可能會重塑該行業的市場版圖以及影響未來市場競爭格局。

表格1 歐盟、美國和中國執法機構決定所附條件一覽表