告別需求可替代性的相關市場界定方法：經營計劃書作為界定產品相關市場的方法

弗蘭茨·尤根·翟克 / 德國柏林自由大學教授，柏林能源法與規制法研究所所長

金楓梁 / 上海大學法學院講師，法學博士

一、問題的說明

需求市場分析方法（即需求可替代性分析方法）一直是界定相關產品市場的理論基礎。經營者在短時間內無需較大困難就能將供給轉化到其它產品的能力（供給轉換靈活性）則不屬于需求市場分析方法的內容。潛在競爭首先在評估市場支配勢力時才具有予以討論的意義。盡管經營計劃書在界定相關市場時一直沒有得到重視，但在經營者面臨其它經營者類似供給的情形下，它為經營者決定其產品與服務的價格、質量與數量問題上提供了一個重要的依據。每份經營計劃書的背后隱藏著對市場界定至關重要的問題：競爭將會如何進行？當某新產品被投放到市場而產生競爭壓力時，哪些經營者的表現值得關注？當產品價格升高或者當產品質量變化時，作為競爭者的經營者會如何應對？

實踐已經證明，僅僅依據需求市場分析方法去界定相關產品市場總是很難滿足歐盟及其成員國界定相關市場實踐1. 參見：德國聯邦卡特爾局的報告(www.bundeskartellamt.de*&&^%%%Auslegungsgrundsatze), Kap. VI1 des Hauptgutachtens 1982/83: “?konomische Kriterien für die Rechtsanwendung”der Monopolkommission und die Bekanntmachung 97/C 372/03 der EU-Kommission über die De fi nition des relevanten Markts im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft (ABl EG C 372/5). 更詳細的文獻請參見：S?cker/Füller, in : S?cker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 2004, § 19 GWB Rz. 4 ff.;Engel, Marktabgrenzung als soziale Konstruktion, 2003, S. 3 ff.; Traugott, WuW 1998, 929.。任何試圖從市場相對方角度去根據產品屬性、價格與使用目的等產品功能上的可替代性標準去界定市場（例如在專業書籍2. 有購買家事法書籍需求的讀者并不會去買有關債權法、刑法或者卡特爾法書來滿足他的這個需求。然而，德國聯邦卡特爾局卻將之認定為一個共同的市場，參見： BKartA WuW/E DE-V 191 –Beck/Nomos.、調料3. 想買調料的消費者不會去買月桂葉、歐茴香或者迷迭香。然而，它們應該屬于一個統一的調料市場。參見：EUKommission WuW/E EV 2157-McCormick/CPC/Rabobank/Ostmann; 也參見： BKartA， www.bundeskartellamt.de&B2/12/00.pdf/Fuchs.，甜點4. 買半苦巧克力消費者就不會想要白色全牛奶巧克力作為替代品，盡管只存在一個相關市場。，服裝5. 想買過冬大衣的人就不會想要裙子。買夾克的人就不會買件褲子。然而，那里僅僅存在一個男女上裝市場。，家具6. 想買桌子的人不會去買凳子。想找臥室的人就不會想要一個客廳。然而，存在著根據價格等級與排他性標準界定的相關市場。參見：BKartA WuW/E DE-V 162 – Porta.，自由旅行7. 想去阿提卡尋找希臘的人并不想去其他亞熱帶國家。想去羅馬旅游的人并不想去巴黎或者倫敦，反之亦然。然而，在距離適中的亞熱帶國家與歐洲大都市存在著統一的飛機出行旅游市場（Freizeit fl ugreisemarkt）。參見： BKartA WuW/E BKartA 1908 – Lufthansa/ f.i.r.s.t.- Reisebüro; BKarA WuW/E BKartA 2169 – TUI/Air Conti.或者技術產品8. 對需要小尖螺絲的人并不需要大而圓的螺絲。然而，聯邦卡特爾局將之接受為一個統一的螺絲市場。參見：Ruppelt,in Langen/Bunte, Komm. z. deutschen und europ?ischen Kartellrecht, 9. Au fl., 2000, § 19 GWB Rz. 20. 恰恰在技術產品上，需求市場分析方法是過窄的；這導致了細微產品的劃分，《反限制競爭法》第19條以下、36條以下條款不再能予以適用。例如，一個消費者必須替換一個壞的螺絲，或者一個載貨汽車車間必須替換一個汽車玻璃的情況下，只有在與損壞部分規格相一致的模型才有用。另一方面，在生產與商業環節存在著一個提高的供給轉換靈活性；只要對市場準入的法律限制是有限的，該供給轉換靈活性就能為零部件帶來競爭壓力。）時，將經常性地遭到失敗的厄運。純粹根據需求者的當下需求與向其它產品轉換性的標準而界定出的相關市場，顯然比卡特執行機關相關裁決中界定得更窄。沒有對需求市場分析方法進行理論上的反思9. 參見： S?cker/Füller, in S?cker (Fu?n. 1), § 19 GWB Rz. 2. ff.; 關于對市場與市場結構關的廣泛描述更舊的文獻參見：Beckmann, Die Abgrenzung des relevanten Marktes im GWB，1968.，供給轉換性問題10. 因此，歐盟委員會接受例如一年作為供給轉換的時間。參見AB EG C 372/5 （腳注1）.與緊密貼近市場經營者的潛在競爭壓力越來越成為關注的重點；通過特殊假設（Ad-hoc-Hypothesen）的方式擴大相關市場的范圍11. 對此參見腳注9。該腳注中總結的文獻表明，1958年《反限制競爭法》生效后對卡特爾法基本概念的如此激烈的討論（例如Sandrock：Grundbegriffe des Gesetzes gegen Wettberbsbeschraenkungen,1968.）在最近二十年減弱了。總體上也越來越普遍。在實踐中對相關產品市場的界定采用的是需求可替代性與供給可替代性的混合標準。

鑒于經營者集中控制審查期限的短暫性，在確定需求與供給可轉換靈活性發生范圍的問題上，德國與歐盟行政機關與法院一般并不像美國那樣通過調查或者借助產業經濟學的實證考察，而是根據生活經驗知識與通常是非常專業的訴訟程序參與者之間的爭辯查明的。同時，所獲得的結果對非專業觀察者而言并不總是可以事后驗證的。在還沒有對市場界定進行理論分析前，在《歐盟經營者集中控制條例》的草案中規定的有關經營者集中控制的“經濟化”仍然無法進行；這體現在市場支配地位標準的客觀化、通過SLC-方法替代市場支配地位標準以及（僅僅語義上不同的）嚴重損害有效競爭（SIEC）標準上12. 對 此 參 見： das Grünbuch der EU-Kommission über die Revision der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates, KOM(2001) 745 endgültig, Rz. 159 ff.; 進一步的文獻請參見：Lademann, Erfahrungswissenschaftliche Ansatzpunkte bei der Marktabgrenzung im Kartellverfahren, 2000, S. 67 ff.; ders, WuW 1988, 575.。以下論述試圖更加借助于經濟標準去界定相關市場，并將實踐更好地反映在理論中。

現在人們似乎已經對需求可替代性出發的理論提出批評：當需求可替代性理論是正確的但實踐中反而過寬地界定相關市場時，套用黑格爾的說法，這“對實踐反而更糟了”。13. Wagner, JuS 1963, 457, 464.正如腳注2到8的例子所展示的，對競爭性市場成功的劃分是來自于經驗取向的實踐而不是理論。理論提出的過窄界定標準，似乎已經導致了市場劃分過分細化的問題。潛在競爭與經營者能轉換到其它產品并進入更高利潤的相鄰市場的速度，不僅僅影響了判斷市場支配地位時經營者的自主行為空間，也影響了現實中存在競爭的市場的廣度。

二、相關產品市場

1.相關產品市場界定的功能

現代競爭理論的創立者J.M. Clark14. Toward a Concept of Workable Competition, Proceedings oft he American Economic Association, American Economic Review 30 (1940), 241, 243; deutschen übersetzung bei Mason, Der gegenw?rtige Stand des Monopolproblems in den Vereinigten Staaten in FIW-Dokumentation, Heft 1, S. 95 ff.; n?her dazu S?cker, Zielkon fl ikte und Koordinationsprobleme im deutschen und europ?ischen Wettbewerbsrecht, 1971.，對界定相關市場的目的做了如下描述：有效競爭（“workable competition”）的基本條件是供給者競爭，即將最具有吸引力的“同一產品”提供給客戶。相關產品市場是從競爭性角度予以定義的。就供給市場而言，相關市場可以由如下幾個問題進行界定：經營者所研發與銷售的產品受到哪些產品推動與限制，進而導致經營者的市場自主行為空間被限制？換而言之：其它經營者的供給所施加的競爭壓力多有大？15. Dazu S?cker, BB 1988, 416 ff.對于供給市場上經營者所遭受的競爭壓力而言，在下列問題中的因素是決定性的：

1.即受審查經營者的產品與那些在屬性、價格與用途方面具有能可替代性產品的經營者的產品范圍多大？

2.當具有競爭關系的其它經營者，無論是從相鄰的地理市場（區域拓展）出發，還是當他們將產品轉換到相鄰市場的產品（產品拓展）都能作為競爭者出現時，這些經營者潛在供給包括哪些產品？

3.哪些產品在銷售中遭到阻力？哪些產品被同樣地需求？提高某種產品價格對其它產品的需求會產生什么樣的影響？

當在審查購買者認為哪些當下提供的產品在滿足具體需求上具有可替代性（需求轉換的靈活性）時，經典需求市場分析方法只會注意到在第1、3個問題所涉及到的產品與服務。相應地，供給轉換靈活性是對第2個問題的回答，它涉及到的是：在不需要大的困難情況下，緊密貼近市場的經營者就能通過轉換產品的方式向購買者提供哪些滿足同樣需求的產品？因為相關市場僅僅是一個以查明公平的競爭環境（level playing fi eld）為目的的“社會建構”（Engel語）；而在經驗可循的現實中，經營者遭受以及感受到的競爭強度影響到相關市場（的界定）；因此，對相關市場界定問題的回答第二步是必須的：為了理解真實的競爭模式與經營者的行為，不可或缺的不僅僅是市場形式學說（Marktformenlehre）意義上的競爭性市場的客觀結構，而且對經營者視角的關注——例如體現在為查明產品銷售潛力進行的營銷策略的研究。

經營計劃書的分析方法所是建立在如下理論基礎之上：對于競爭過程而言，經營者感受到的競爭壓力是決定性的。因此，利用從滿足市場相對方需求愿望出發的需求市場分析方法去衡量競爭壓力是一條歧路。直接地從經營者處境的角度出發去審查他們產品受何種壓力約束，顯得更切合實際。16. Clark, Wettbewerb. Statische Leitbilder und dynamische Aspekte, in FIW-Dokumentation, Heft 1, S. 47, 51: “另外，進步意義而言，這意味著生產者能查明與影響他們顧客的取向與本質上的需求，并且研發出與客戶愿望相稱的產品”。它所涉及到問題是：是否對其它經營者的產品存在現實的、明顯的即時反應效應（Reaktionsverbundenheit）？就緊密貼近市場的經營者供給轉化能力而言，是否存在該經營者進入市場的可能性？

經營計劃書的分析方法對相關市場的界定是從經營者進行迅速轉化供應能力的角度出發，重視當下以及潛在的競爭壓力，因而優于傳統的需求市場分析方法17. 在經營者銷售計劃中反映出來的相關產品的視角同時限定了經營者的相關行為空間；因為相關產品決定了預測到的以及“感受”到的競爭壓力。。典型的例子是胡椒市場與調味市場，桌子市場與家具市場，從希臘旅游市場與環地中海沿海亞熱帶國家旅游市場，夾克市場與女士上衣市場，尖短的螺絲市場與螺絲市場等（更詳細參見I 2.3.）。

2.市場界定標準理論在教義學上的發展

2.1.傳統的需求市場分析方法：需求可替代性界定市場

需求可替代性的分析方法將“屬性、經濟用途以及價格水平如此接近，以至理性消費者用合理方式權衡這些產品后認為是能滿足某種特定的需求、并且彼此能互相替代的”18. KG, Beschl. v. 18.2.1969 – Kart V 34/67, WuW/E OLG 995, 996 – Handpreisauszeichner.所有產品界定為一個相關市場。法院判決19. BGH, Beschl. v.3.7.1976 – KVR 4/75, WuW/E BGH 1435, 1440 – Vintamin B-12;BGH, Beschl. v.16.12.1976 – KVR 2/76,WuW/W BGH 1445, 1447- Valium 1; BGH, Beschl. v. 12.12.1980 –KVR 3/79, WuW BGH 1678, 1681- Valium II; BGH. Beschl. v.25.6.1985- KVR 3/84, WuW/E BGH 2150, 2153 – Edelstahlbestecke; BGH, Beschl. v.7.3.1989 .KVR 3/88, WuW/E BGH 2575/2576– Kampffmeyer/Plange; BGH, Beschl. v.24.10.1995 –KVR 17/94,ZIP 1996, 148= WuW/E BGH 3026, 3028- Backofenmarkt; BGH,Urt. V. 19.3.1996-KZR 1/95, ZIP 1996, 1263 =WuW/E BGH 3058, 3062-Pay-TV-Durchleitung; BGH, Urt. V. 27.4.1999 – KZR 35/97,WuW/E DE-R 357, 358 – Feuerwehrger?te; KG, Beschl. v.4.6.1997- Kart 14/96, WuW/E DE-R 35, 36 – Gro?bild fi lmprojektoren;KG, Beschl. v.19.7.2000 – Kart 49/99, WuW/E DE-R 628- Stellenmarkt für Deutschland II; OLG Stuttgart, Urt. 24.10.1997- 2 U 45/97 WuW/E DE-R 48- Kfz-Schilderpr?ger (Nagold); KG, Beschl. v. 18.3.1998- Kart 3/95, WuW/E DE-R 94, 96 – Hochtief/Philipp Holzmann; OLG München, Urt.v. 17.9.1998- U(K) 2632/96 WuW/E DE-R 251, 252 – Fahrzeugdaten.與學說20. Emmerich, Kartellrecht, 9. Au fl., 2001, S.168, 179; M?schel, in : Immenga/Mestm?cker, GWB, 3. Au fl. 2001, § 19 Rz.24，Harms; in :Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr?nkungen und Europ?isches Kartellrecht, Gemeinschaftskomment-ar, 4. Au fl. 1985, §24 Rz. 182; Paschke/Kersten, in : Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 22 GWB Rz. 63; Schultz, in : Langen/Bunte (Fu?.8),§ 19 GWB Rz.10.一直都是采用該公式作為界定市場的出發點。存在的爭議僅僅在于，是否需求市場分析方法允許在時間視角下（unter dem Zeitaspekt）根據某些單獨特征去界定市場21. Dagegen: Harms(Fu?n. 20), §24 Rz. 178 ff.; dafür Ruppelt (Fu?n. 8), § 36 GWB Rz. 17; v. Gamm, in : Festschrift Gerd Pfeiffer, 1988, S. 648; wohl auch M?schel (Fu?n.21),§ 19 Rz.17.。需求轉換靈活性與潛在競爭22. Dagegen: Monopolkommission, Hauptgutachten V 1982/83, Rz. 611; ams (Fu?n. 20),§ 24 Rz. 196; dafür: Hoppmann,Fusionskontrolle, 1972, S. 50; ders., Die Abgrenzung des relevanten Marktes im Rahmen der Missbrauchsaufsicht über machtbeherrschende Unternehmen, 1974, S. 37 f.; zu Art. 82 EG: Dirksn, in : Langen/Bunte, (Fu?n.8), Art. 82 EG Rz. 19, wohl auch v. Gamm (Fu?. 21), S. 648 f.; BKartA 86-22100-U-104/99, Rz. 7- Beck/Nomos.首先是在與以未來為取向的經營者集中控制制度中具有很大的意義。

在界定相關產品市場的問題上，德國聯邦卡特爾局基本上同樣采用需求市場分析方法，但是例外情形也在增加23. Vgl.BKartA WuW/E 1840, 1841 – Texcao/Zerssen; BKartA WuW/E 1533, 1535- Erdgas Schwaben, BKartA, Beschl.v.2.10.1988- B3-412900-U-35/88, WuW/E BartA 2319 = AG 1988, 387 – Messer Griesheim/Buse.。當根據需求市場分析方法查明的市場“沒有公信力”時24. BKartA WuW/W 2335, 2345-Daimler/MBB.，德國聯邦卡特爾局采用了供給者產品靈活性（Produktions fl exibilit?t）的方法去界定相關產品市場：“當該產品群滿足某類需求，且對該產品群的研發與生產而言，存在著一個與該產品群具有可比性的研發、加工等技能以及設備機器可供使用時，該產品群被相應地界定為相關產品市場”25. BKartA WuW/W 2335, 2349-Daimler/MBB.。

歐洲法院在“Continental Can”26. EuGH, Urt. V.21.2.1973- Rs 6/72, Slg. 1973, 215, 248, Rz. 33(Beurteilung eines Unternehmenszusammenschlusses nach Art.86 EGV).一案件中曾注意到供給替代靈活性的標準。盡管一開始歐洲法院是從需求市場分析方法出發27. Slg. 1973, 215, 248 Rz. 32 :“ 競爭的可能性則根據相關產品的特征來判斷；這些產品特別適合滿足相關需求并且僅僅在很小程度上與其他產品具有可替代性”。，但是緊接著提出了這樣的問題：是否來自于其它輕金屬包裝領域市場的競爭者不能通過轉換產品的方式強有力地進入該市場，從而形成一個必須認真對待的競爭者？在《歐共體競爭法相關市場認定公告》28. ABl. L vom 9.12.1977 372/5.中，歐共體委員會為需求市場分析方法的修正保留了明確的空間。它強調，盡管可替代性”對于相關市場的界定具有重大意義29. Abl. L vom 9.12.1977 372/5 Rz. 13, Vgl. Auch 在 Rz. 7中將相關產品市場定義為:“ 從消費者視角來看，所有在性質、價格與使用目的上具有可交換性與替代性的所有的產品或者服務”.，但當存在產品迅速轉換可能性時,在界定相關市場時“供給替代性”應當被考慮進去30. ABl. L vom 9.12.1977 372/5 Rz. 20, 23.；具體個案中對需求市場分析方法進行完全的謹慎對待是符合實際狀況的31. ABl. L vom 9.12.1977 372/5 Rz. 21. 當歐盟委員會并不試圖將潛在競爭作為相關市場界定時的考量因素令人驚奇（Rz.24）。最后，由潛在競爭構成的供給轉換靈活性是最重要的因素。。在“McCormick/CPC/Rabobank/Ostmann”32. Komm. v. 29.10.1993, WuW/E EV 2157, 2161.一案中，歐盟委員會根據產品轉換速度的不同而劃分為不同類型的產品市場33. 然而，之前根據需求可替代性的觀點將各種細分市場作為相關市場。 Vgl. Komm. v.29.10.1993, WuW/E E 1675, 1682 Rz. 23- Aerospatiale-Alenia/de Havilland.。只有在當產品的一般性使用功能作為審查轉換速度的“起點”時，需求市場分析方法才有意義。

需求市場分析方法只是試圖從需求者角度，也即單純通過產品滿足具體需求的程度去理解供應方之間的產品競爭壓力。當需求者在現有產品條件下去決定種類以及供應者彼此競爭時，該方法才是正確的。買主僅僅決定競爭中經營者取得的經營績效。盡管從理論出發，這種觀點在保護市場相對方免受市場力——在短期觀察下——是最佳的；但是會導致在很多案件出現市場界定過于細微化；而正如腳注2到8所顯示的，這些細微市場不能反映出與市場緊密聯系的產品與潛在競爭者的競爭壓力而必須將之擴大。在這些案件中，需求市場分析方法“導致”了因為苛刻適用該方法但卻對競爭不會產生威脅的情形，并且使得那些似乎不受競爭控制的企業失去競爭法的控制。

為了避免競爭具有合理性的經營者集中被否決，首先是經營者集中控制的預防性、未來目標導向的經營者集中控制制度迫切需要關注該制度對參與經營者集中的經營者市場行為的影響；從其它經濟主體觀之，這些影響包括了這些經濟主體能在不久的未來能進入參與集中的經營者的市場34. Vgl. wettbewerbstheoretisch zutreffend EuGH Slg. 2002 II, 2585- Airtours; EuG Slg. 2002 II, 4071, 4201 – Schneider Electric; EuG Slg. 2002 II, 4381, 4519 – Tetra Laval ; vgl. dazu Schohe, WuW 2003, 359 ff.。當預見到市場結構或者競爭者行為發生變化，例如競爭者退出市場、經營者生產新的競爭性產品或者市場相對方基于更好的信息而轉換其需求行為時，經營計劃書必然會再考慮到競爭問題。當利用用需求市場分析方法去衡量購買者角度觀察的供需行為如何作用時，似乎是不可能的。經營者在新產品研發、投資、市場行為、銷售結構、價格等涉及將來決定的行為空間，不僅僅取決于當下的市場需求，也取決于提供某種新型的產品的經營者是否能進入市場。當經營者預計到明顯提高價格必然會招致新競爭者進入時，它必然會停止上漲價格以防止新競爭者所帶來的競爭壓力。

2.2.生產轉換靈活性的分析方法：供給可替代性決定市場

2.2.1. 基礎

供給轉換靈活性對競爭壓力的衡量并不單純從需求者視角，而是從當下和潛在競爭者出發。在一起經營者集中控制的程序中，原告質疑德國聯邦卡特爾局的否決權，并采取與聯邦卡特爾局的觀點相反的觀點，認為《反限制競爭法》第19條第1款2項意義上的具有重大優勢地位的行為空間并不成立；其理由是盡管在細分市場上有著超40%的市場份額，但其它有據可查的是，經營者總是滿足細化的邊際收益，因為在生產商確定更高價格時，國外生產商受更高的利潤預期的激勵，將成熟的產品打入到德國市場。當通過對擴大德國市場的方式使得國外競爭者潛在競爭壓力得到重視時（參見《反限制競爭法》第7次改革建議稿第19條第2款第3句）時，該觀點的正確性是成立的。因此對市場狀況進行實證與結構分析時無論如何都不能被忽略35. Vgl. dazu, im Ergebnis überreichstimmend, bereits Markert, AG 1986, 173 ff.的是，經營者經營計劃書中所顧及到的潛在競爭壓力有效地限制了經營者的行為空間。

競爭壓力根源于其它經營者能在短時間內有效率地提供與被關注到的經營者具有競爭關系的產品。這種可能性通常存在于當與市場緊密聯系的經營者擁有同樣基礎性技術（“平臺技術”）以及合適的“基礎設施”36. Kirschner, Die Erfassung der Nachfragemacht von Handelsunternehmen, 1988, S. 71; Kantzenbach/Krüger, WuW 1990. 472,478, Rz. 7 m.w.N.專利技術產品，以及合適的購買銷售渠道包括必要的資金能力時。

然而，不能僅僅依據供給轉化靈活性標準界定相關產品市場。首先需要根據在市場上存在的具有競爭關系產品為標準，將現實中競爭者涵括進去。當一個普通消費者沒有能力購買或者只能用一個對他而言過苛刻的價格購買某經營者的特具有特殊優勢產品時，這些產品就是指該消費者為滿足某一特定需求而購買的產品。就此而言，經營計劃書與需求市場的方法相一致。就當下的競爭而言，經營計劃書是通過需求市場分析方法查明的消費者行為的鏡像。

但當經營者計劃投資新產品時，所考慮不僅僅是當下，也有未來；幾乎每一項并購對獲得者而言都是對新產品的投資。只有在經營者預見到所投入資本具有吸引力與風險適當時投資才會進行37. 減去企業所得稅后歸投資者所有的利潤率的事先評估以確定使得在相關市場上的投資是否是值得的: Arbeitskreis“Finanzierung“ der Schmalenbach-Gesellschaft Deutsche Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V., Wertorientierte Unternehmenssteuerung mit differenzierten Kapitalkosten, in: ZfhF 1996, 543; Black/Jensen/Scholes, The capital asset pricing model, in : Jensen, Studies in the Theory of Capital Marktes, Nwe York, 1972, S. 79 ff.; Copeland/Westen, Financial Theory and Corporate Policy, 3. Au fl., 1992; Freygang, Kapitalallokation in diversi fi zierten Unternehmen, 1993; Gehrke/Bank, Finanzierung,1998; Gerke, Risikoadjustierte Bestimmung des Kalkulationszinssatzes in der Stromnetzkalkulation, 2003; Kruschwitz,Investitionsrechnung, 6. Au fl. , 1995; Schmidt/Terberger, Grundzüge der Investitions- und Finanzierungstheorie, 3. Au fl., 1996;Sieben/Maltry, Netznutzungsentgelte für elektronische Energie, 2003; Zimmermann, Sch?tzung und Prognose von Betawerten,1997.如果以經營計劃書為基礎的標準而言，投資是值得的，那么它將被實施；否則它不再進行。因而，從經營計劃中就可以得出，面臨的市場準入的潛在競爭的壓力是如何的大。。將現存的經營者與潛在的競爭者作為考量因素都納入到經營行為的考量時候，這樣的一種預測才是具有信服力的。相應地，經營者必須審查，哪些外來的經營者在接下來的時間內有能力或者準備擴大它的產品線，并且從相鄰市場出發推進到它的市場。對其未來競爭對手可能的行為的關注的情形下，才能決定策略、質量與價格，并在經營計劃書中予以關注。在可以遇見新競爭者的市場準入，且投資不再是能進行估算的結果下，投資不再進行。當長期低價的策略阻止了市場新進者從而使得競爭受到持續與重大的損害的結果時，經營計劃書是界定相關市場的基礎。

2.2.2.潛在競爭者“市場份額”的理解

為了衡量現實中的競爭強度，必須將潛在競爭者納入到相關市場內考察；由此產生的問題是該經營者應當有什么樣的市場份額。為了在市場界定層面上解決該問題，拓寬市場范圍的方法（der Weg der Markterweiterung）出現了。由于只有那些在（地理上或者功能運行上）可能具有替代關系的經營者才能被視為是潛在的競爭者，與市場緊密相關的產品銷售額才能被歸入到競爭市場之內。對此，需考慮到的情形是，與潛在經營者具有同樣技術與資金的經營者已經有或者必須發展出一種借助龐大的產品線進入市場的能力。38. 當德國聯邦法院確定一個復合型的、與市場緊密結合的大型企業在技術上與銷售上都擁有一個很大的產品變動空間（Produktbandbreite）時，它正確地指出了這個方面（BGHZ 71,102 –GKN/Sachs）。

當人們試圖尋求一種以有效的競爭強度為取向的競爭理論時，必然會把調料市場而不是辣椒市場、把法學專業書籍市場而不是家事法教材定義為相關市場。除了Nische供應商以外，家用汽車生產商已經發展成從生產迷你型的PKW到豪華型PKW（大眾，戴姆勒，福特，通用等）的全方位汽車生產商后，就不再區分為迷你、低端、中高端與高端載客汽車市場，而是界定為統一的載客市場39. 其他的還可以參見 : T?tigkeitsbericht 1961, S. 23; BKartA, T?tigkeitsbericht 1964, S. 24.；因為每個“大型經營者”都有能力在短時間內生產出更大顧客群所需要的汽車并且對競爭對手新出的車型做出迅速的反應。細分相關市場不能很好地衡量市場上的載客汽車生產商面臨的競爭壓力；對所有品種的適應力與創新力以及不受限的供給替代性（從Smart到Maybahc，從Lupo到Bentley）在過去一直沒有受到重視。家用汽車的市場區分的例子在其它的產品系列與行業中也能發現大量相對應的例子；這清楚地表明，以往根據市場需求的市場界定方法會得出與現實不符合的結論。在家用汽車生產商的經營計劃書中，通過一系列世界范圍內實證的詳細信息得出的每個單獨康采恩產品的市場潛力浮現出來；在彼此的競爭中，家用生產商的所有產品系列與競爭者的所有種類彼此之間進行競爭。因此，供給需求轉換靈活性的方法服務于：擴大緊密的需求市場以避免市場的“孤立化”與“碎片化”，從而不能正確地反映出真實的世界。

《反限制競爭法》第19條第2款第1句第2項對相關市場做擴大解釋是可以理解的：在“明顯優勢的市場支配地位”條款涉及到的是對具有明顯優勢地位的經營者自主行為空間的控制，這與該地位如何形成無甚關聯。相關市場界定僅僅服務于一個目標：經營者在銷售產品時面臨者一個其它經營者較大的競爭壓力，并因此損害它的市場支配地位。無論是相關市場的界定還是隨后判斷是否具有市場支配地位問題，僅僅是針對目的的一種方法，例如經營者集中完成后是否會形成或者強化不受競爭充分控制的自主行為空間。過窄地界定相關市場會導致競爭者數量的減少。競爭強度較小或者趨弱就足以確認具有高市場份額經營者的市場支配地位；與此同時，所有市場參與者的替代性產品的競爭也隨之減退40. 參見：BGH, Beschl. v.2.10.1984-KVR 5/83, WuW/E BGH 2112 – Gruner&Jahr/Zeit I; BGH WuW/E 3026 –Backofenmarkt;S?cker/Füller (Fu?n. 1), § 19 GWB Rz. 66 m.w.N.。相反，過寬的市場界定必然會導致清晰的、細微的市場份額；市場優勢地位的自主行為空間似乎能從其它的、與市場份額沒有聯系的原因中導出來（例如參見：在《反限制競爭法》第19條第2款第1句第2項規定的標準）。

根據需求市場分析方法，“歐盟法律文本匯編”市場作為一個相關產品市場；這再清楚不過地闡述了此點。相反的是，在適用供給轉換靈活性標準時，“法律文本匯編”市場完全可以劃分為一個市場；因為必要的專業知識與技能是可以轉換到所有法律領域的文本出版的。因此，所有在相關市場的法律文本的供給者都是競爭者41. BKartA B6-22100-U-104/99, WuW/E DE-V 191 –Beck/Nomos一案中否決了該觀點; v對此，更詳細的文獻請參見：Goltz, Der sachlich relevante Markt bei Verlagserzeugnissen, S. 206 (Bedarfsmarkt), S. 227（供給可轉換性）， S. 258（經營計劃書）。。是否將“以應用法律為業的法學專業信息”界定為一個統一的市場42. 對此參見：BKartA B6 22100-U-104/99, WuW/E DE-V191 – Beck/Nomos Rz. 9.，取決于作為競爭者的出版社轉換的靈活性，德國聯邦卡特爾局對此給予了很高的評價。

在論述需求市場分析方法的例子中，供給轉換靈活性方法在短期、長期競爭與消費者保護之間的平衡提供了協調的工具43. 也參見：“McCormick/CPC/Rabobank/Ostmann”(Komm. V. 29.10.1993,WuW/E EV 2157, 2161);Karstadt/Lufthansa以及Preussa/Hapag-Loyd-TUI(BKartA WuW 1998， 566ff.)。同時，供給轉換靈活性也根據市場需求可替代性方法界定出的過分細致“市場”的出現：在這些細分市場上，沒有強大市場地位的經營者無法通過收購（36 GWB）或者第20條第4項意義上的低價策略作為抗辯；由于經營者或者在該市場上從事活動的經營者可以免受大型經營者的進入，這也直接導致了競爭的衰弱。

2.3.經營計劃書的方法

2.3.1. 潛在競爭壓力的理解

建立在需求市場分析以及供給可替代性概念基礎上的經營計劃書44. 試比較：Mestmaecker， Das marktbeherrschende Unternehmen im Recht der Wettbewerbsbeschr?nkungen, 1958, S. 9 ff. im Anschluss an Eucken, Grundlage der National?konomie, 6. Au fl., 1959, S. 93 ff.對未來哪些經濟主體會處于競爭關系的問題提供了最精準的方向性答案：當供給者改變其產品的價格或者質量時，該供給者必須顧及到其它經營者在市場上已經存在的以及可能在進入市場前就已經存在的產品，這一點尤其關鍵。經營計劃書與現實競爭下的供給轉換靈活性與需求轉換靈活性具有緊密的聯系，與其它所有的市場界定理論相比更貼近現實：當技術進步帶給經營者的利潤（Vorsprungsgewinne）在短時期內被競爭對手“蠶食”45. Niehaus, Schweizerische Zeitschrift für Volkswirtschaft und Statistik, 90. Jahrgang (1954), 145, 156.，且在價格上漲以及質量下降的情形下客戶能沒有大的困難轉向競爭對手的產品時，市場結構是充滿競爭性的。當經營者認為產品競爭激烈時，現實以及潛在的產品競爭會在它的經營計劃書中體現出來。而不存在實質競爭的情形下，經營者無須估計競爭對手就能做出其關于產品價格、生產數量以及質量的決定。經營計劃書反映了經營者對客觀的市場結構的反應。經營者反應未來的經營計劃書表明通過現存或者潛在的競爭的約束依然存在時，德國《反限制競爭法》第19條以下以及36條以下條款的國家干預并不需要。

然而，在異質性競爭情形中，價格形成并不是直接通過調查客觀數據獲得的結果，而是通常取決于市場策略的行為空間46. Cezanne, Allgemeine Volkswirtschaftslehre, 4. Au fl., 1999, S. 154. f.; Cox/Jens/Marker, Handbuch des Wettbewerbs, 1981,S. 113 f.; Wied-Nebbeling, Markt- und Preistheorie, 3. Au fl., S. 行為學理論甚至懷疑市場結構對于市場行為的重要性。參見Herdzina， Einführung in die Makro?konomie ,2. Au fl. , S. 110 等文獻。Saecker教授持批評意見，請參見腳注14.，即：為了在客戶中獲得更強烈的產品優勢，經營者決定是否通過降價、提升質量或者廣告戰的方式去應對新的競爭產品。一個建立在現實基礎之上的競爭理論總是建立在市場結構以及由市場結構決定不同行為空間的基礎之上。例如，經營者之間為獲得對市場關系影響力而訂立合作合同。無論是經營者合作還是集中行為，都是由現存的市場（結構）決定，也是為了形成一個有利于經營者行為的市場結構47. Vgl. Cezanne, （Fu?. 46), S.155.。

受競爭條件的約束，經營者具有不同的行為空間，這也決定了經營計劃書可以存在最糟糕與最佳兩種極端情形。只要根據它們內部的經營計劃書就能說明，與市場緊密聯系的經營者的供給轉換靈活性所帶來的競爭是否給自身既有的市場地位帶來威脅，以及是否對此作出預防性對策。沒有一個外部的經濟分析方法（市場需求交叉彈性、SSNIP檢測法，價格交互影響關系）48. Klaue/Schwintowski, Markabgrenzung und Markbeherrschung im Telekommunikationssektor, 2001, S. 32 ff. 該書將這些概念在價格理論框架下進行的討論并不充分。能對潛在競爭者進入受威脅的市場準入的影響提供依據（Aussage）。潛在競爭者在相關產品市場上的產品轉換速度是否會對當下經營者的競爭地位產生威脅是由經營者領導層作出、管理與修改的。當經營者領導層（也可能是由于錯誤的預測而導致錯誤地）持否認意見時，為潛在競爭者生產的符合市場需求的產品并不屬于相關市場的替代產品（參見下圖的描述）。

注：1.指現存的競爭，其相關市場根據需求可替代性進行界定；2.指潛在競爭，其相關上市場的既定顧及到供給可替代性。3.指相關市場外的可替代性產品的競爭，替代產品競爭首先用于評估形成或者加強市場支配地位；當購買者在未來轉換到符合市場需求的可替代性產品，或者在相關市場上替代品競爭只能對單個競爭產品產生不對稱影響時，也能可以用來評估市場支配地位不存在。

就潛在競爭者而言，僅僅處于競爭狀態中的經營者才會在它的經營計劃書涉及到它的相關市場范圍多大。相關市場的構成并不是非客觀——社會形態學意義上的標準，而是經營者從經營計劃書中的結果。當一個經營者被競爭者認為不再具有限制決策空間、因而也不必根據該經營者的行為進行決策的情形出現時，該情形并不能作為經營者在卡特爾法的行政程序的理由。當經營者對相關市場的界定不僅僅通過需求可替代性（需求市場分析方法），也通過供給可替代性定義時，后者必須根據它的經營計劃書予以證明（nachweisen）。

2.3.2.潛在競爭壓力評估（Erfassung）

與經營計劃書相對的是，需求市場分析方法已經被證明是一種具有片面性的輔助分析方法：它僅僅涵蓋了基于購買者產品偏好而對供給者施加的壓力，但德國與歐盟競爭法實踐并沒有查明這種壓力，而是借助于法律適用者的“各自專業知識”進行評估。因而，更有本質上的基礎性是，經營者科層內部決策結構形成的對市場的評估不僅僅涉及到值得重視的潛在競爭，也涉及到現存的競爭。

對此，沒有在行政程序中體現出來的“無稽之談”為企業提供了通道。當制藥企業在陳述報告中認為，不僅僅8種其它的具有同樣藥效的苯二氮平類（benzodiazepam）產品，也包括164種其它的包括纈草滴劑（Baldriantropfen）在內的安眠藥都具有競爭關系時，德國聯邦卡特爾局與法院據此正確地肯定了這份報告。這并不取決于向卡特爾局以及法院提交的事后報告，而是取決于事前提出的經營計劃書。大型企業廣泛的、針對各個國家制定的經營計劃書是未來決策的基礎，也是監事會報告的對象（《股份有限公司法》第90條第1款第1項）；任何知悉該經營計劃書的人都能將之與在卡特爾行政程序中提交的以結果為取向的報告相區分。在分工明確的大型企業中，以應付卡特爾局審查為目的而重新撰寫并在日期上倒填的經營者計劃書的危險并不存在。在為了獲得法律確定性（德國《反限制競爭法》第40條第2款第3句第2項）以及避免罰金（參見《反限制競爭法》第81條第1款第7項）而遞交撰改過的計劃書的情形中，修改行為雖然并不屬于事務本性（von Natur aus）意義上的“道德手段”，卻涉及自身利益。

經營計劃書可以直接從自身視角去直接界定競爭壓力。經營者行為必須圍繞著最新的以及對將來可預見到的競爭壓力進行的必要性體現在經營者如下日常行為中：只要競爭者提供新產品，且該產品能減少與其有競爭關系產品的需求，那么該產品的供給者必然會通過降低價、提高質量或者投放大量廣告的方式作出反應。這同樣適用于經營者遇到新產品競爭時會研發自有的、且至少同等的產品以防止市場份額的丟失。因此，有興趣保持產品長期成功的銷售額的經營者在其經營計劃書中，不僅僅會關注在相關市場上現存的競爭者，也會顧及到那些在市場有利可圖情形下通過轉換產品的方式毫不費力地進入市場的經營者49. 參見上述腳注37。。

經營者的中期經營計劃書通常會規劃未來多年；這為經營者集中控制提供了一個不能被低估的優勢：當在市場中活躍的經營者根據對經營者集中的評估提高供給，且當讓利于客戶的競爭者出現在市場時，未來的競爭壓力也能被反應在經營計劃書中。盡管經營計劃書涉及到未來的發展，市場準入的危險影響也能影響經營策略。當產品價格與質量由證券交易所價格50. BGH, Beschl. v. 22.6.1981 – KVR 5/80, WuW/E BGH 1824, 1827 – Tonolli/Bei- und Silberhuette Braubach.，或者外國競爭者確定——這些外國競爭者或試圖利用提高價格機會一舉進入國內市場或者持有未來新技術而等待進入機會時，一個宣傳某同質產品多年來占據70%份額的經營者并不必然在任何情況下都是壟斷性經營者。51. BKartA, Taetigkeitsbericht 1981/1982, S. 106 – Mannesmann/Kienzle.當持續地維持虧損低價以進入國內市場時，沒有理由懷疑潛在競爭的強度。

除此以外，經營計劃書也關注到了需求行為可能遇見的變化。例如讀者更偏好使用電子出版物作為紙媒的替代時，傳統的出版社產品與電子媒介就存在競爭。出版社在制定其經營計劃書就已經得出這種產品彼此競爭的結論，以防止短短的幾年內銷售額大幅度下降，這對每個專業的觀察者是不言而喻的。經營計劃書指出了如何從經營者的角度衡量未來市場發展的啟示。經營計劃書秉承經營者立場通過供應可轉換靈活性的角度對需求市場分析方法進行了補充。市場需求可替代性方法受限于其它當下產品是否在功能上能替代地滿足同樣需求的審查，而經營計劃書更能反映現實：只要審查哪些產品蠶食或者將來可能蠶食其銷售額，并能通過經營計劃書確認競爭壓力52.在B4-33500-U-107/00-Richemont-LMH中，德國聯邦卡特爾局在手表行業使用需求可替代性的方法本質上是通過手表價格（超過1000德國馬克）界定相關市場的。然而，關注經營者的經營計劃書可以發現，許多客戶的主觀偏好例如奢侈程度、傳統或者特殊的聲譽容易將手表市場細分為（例如）“寶格麗”手表市場。在這種情形下，德國聯邦卡特爾局認為具有巨大銷售額的日內瓦生產商作為市場外的門外漢，不具有抵消經營者集中參與者的市場力量。相當數量的客戶在購買手表時將注重點放在手表傳統的（奢侈）品牌所具有的不易混淆性與價格昂貴帶來的外觀上的高大上，而很少去關注手表是否結實或者是否準時；此時，供給者將會如同對待功能上可替代性一樣認真地對待這些主觀偏好。此時經營者經營計劃書不能總是界定出更寬的相關市場。。

三、以學術出版物相關市場界定為例

德國與歐盟卡特爾機關的裁決中對學術出版物相關市場的界定并不一致，因而很少具有說服力；因而，經營計劃書如何正確地界定相關市場將在下述學術出版物為例予以說明。

1.迄今為止德國聯邦卡特爾局的界定方法

在“Beck/Nomos”一案中，從官方的觀點來看，聯邦卡特爾局53. BKartA – B6-22100-U-104/99。然而，WuW/E DE-V第191頁以下只是印刷了案件的部分。該案件完整的文檔可以參見德國聯邦卡爾局的主頁（該案件涉及的是Beck出版社收購了Nomos出版社的全部股權；股權出讓者是Spring出版社）。修改了對需求市場分析方法的過分信賴的態度，但在實務中這種依賴性卻并沒有消失。卡特爾局從出版作品的內容出發區分了針對法律職業人法學專業信息市場與針對非職業法律人的法學專業信息市場。聯邦卡特爾局利用“修正的市場需求”的概念闡述它的觀點。作此這種考量緣由是，由于對一個特定的需求者而言，專業出版物與其它專業出版物不具有完全的可互換性，因而僅僅從需求者角度進行的市場界定并不能恰當地反映競爭關系。聯邦卡特爾局嚴格適用需求市場分析方法導致了法學專業書籍市場在事實上不斷地被細分為許多更加微型的市場。對于每個其它專業出版領域（例如醫學、歷史）而言，使用需求市場分析方法同樣會導致市場的細分化。

試圖查明在何種具體需求上具有功能可替代性的問題上，德國聯邦卡特爾局的裁決是曖昧的。通過特別專業化的專業文獻標準去區分需求者似乎是與現實不符合的；它似乎完全不取決于法學的專業資料。反過來，要求功能上的完全可替代性與德國聯邦卡特爾局走得的太遠。通過家事法領域某作者一本特定的書或者純文學（長篇小說、中篇小說、詩歌集）領域某詩人寫的詩集來定義普通客戶需求時，相關的書籍構成一個獨立的市場；作者與出版社在該市場上成為壟斷者；另一些書最多似乎只有替代產品的意義。轉向其它同樣新的具有同樣內容的專業書或者必要情況下轉向另一本同樣能滿足文學上的閱讀需求，對于其它普通客戶而言是可能的。然而，與相關市場與出版社承受的競爭強度相比，利用需求市場界定出的相關市場明顯更窄；在對客戶需求進行最廣泛意義上的解釋時，僅僅家事法專業書籍或者特定小說類型市場也就形成了。一個更寬的市場界定只有在顧及到供給轉換靈活性時才能是合理的。該情形存在與否只能取決于所參與經營者的經營計劃書。它能提供一個出發點來判斷，出版社是否從一個更窄的市場出發或者是否出版社為潛在競爭者供應轉換靈活性所影響。

德國聯邦卡特爾局在具體個案中接受了后者觀點，但是在實際中卻沒有對此進行充分說明54. BKartA – B6-22100-U-104/99, WuW/E DE-V 191 Rz. 7.。對于市場界定完全取決于出版社“將其產品轉到專業文獻領域的不同領域”的靈活性。卡特爾局對出版社轉換能力要求是很低的：必要僅僅是產品在短期內無障礙地轉向的可能性。“法學專業領域”內的共同的“核心競爭力”（Schluesselkompetenzen）是供給轉換靈活性存在的根源。卡特爾局將專業知識、聲譽、銷售渠道與作者的合作關系都視為核心競爭力。通過這種方式界定的法律文獻相關市場比以職業與非職業法律工作者所界定的法律文獻相關市場更廣。在結果上區分學術取向與實務取向專業文獻容易理解；但由于存在所謂的需求群體的彼此交叉，該種考慮也容易遭到批評。即便在面向從事實務的法律工作者的專業文獻中，德國聯邦卡特爾局也沒有分為更細致的法律領域，而是基于存在供給靈活轉換性將該種細分視為“恣意”55. BKartA – B6-22100-U-104/99， WuW/E DE-V 191 Rz. 8.而予以拒絕。這等于因而放棄了需求可替代性。

在B6-88/00一案56. 該案的對象是兩個專門從事釣魚與獵人雜志的出版社設立的合營企業。中，聯邦卡特爾局沒有討論兩者何時被適用的情形下，就回到傳統的需求市場可替代性作為劃分相關產品市場標準。聯邦卡特爾局僅僅對照了釣魚者與獵人興趣，就僅從購買者偏好界定57. BKart-B6-88/00，Rz.7.；將相關市場分為釣魚者雜志市場與獵人雜志兩個獨立市場。該案中市場界定的過窄界定與“Beck/Nomos”一案中界定相互矛盾：后者涉及到需求者在實務中依賴于具體信息,并且理應通過需求可替代性獲得比釣魚愛好者與打獵愛好者更確定的保護58.對航空服務旅游市場的過寬界定也與此矛盾：航空服務旅游市場的相關市場界定標準既不是目的地也不是熱門旅游地，僅僅根據現實中根據供給轉換靈活性進行界定。。

卡特爾局對“Beck/Nomos”的決議在2001年8月22日在程序B6-56/0159. 該案涉及案情：一出版電子專業雜志的出版社收購了另一家出版的類似的電子專業雜志（SV.Verwaltungs GmbH/WEKA）。被相對化；該程序重新將與職業相關的出版物作為對象。德國聯邦卡特爾局在該案中支持了市場需求與供給轉換的方法的交互影響60. BKartA – B6-56/01 Rz. 9, 11.；但同時清晰地第一次地關注到了所涉企業的經營計劃書61. BKartA – B6-56/01 Rz. 16.，只要出版社在構思雜志時關注的是何種類型的購買者群體62. BKartA – B6-56/01 Rz. 21.。在這個角度，德國聯邦卡特爾局將刊登終端產品中電子元件使用的專業雜志與探討產品制造過程中對電子技術的使用的專業雜志認定為各自獨立的市場。這個結果在方法論上是與“Beck/Nomos”一案決裂了；因為德國聯邦卡特爾局有意識地放棄了根據購買群各自的差異；在B-88/00與B6-56/01裁決理由基礎上，卡特爾局也似乎必須在“Beck/Nomos”案中必須接受不同的法律領域各自構成獨立市場。

2.歐盟委員會市場界定的實踐

在歐盟委員會“Beretelsmann/Wissenschaftsverlag Springer”63. ABl C 122 vom 4.5.1999: 在該案中，學術取向與實務取向的專業出版物構成了一個統一的跨領域的相關市場。的裁決中，供給轉換靈活性的觀點起到了關鍵性角色。正如該裁決所展現的，在專業文獻出版物中，不僅僅是德國也包括歐盟卡特爾主管機關都回避了市場需求概念而轉向了出版社的供給需求轉換性。盡管歐盟委員會首先明確地承認將市場需求觀念作為出發點，但又同樣地認為，由于該方法不能合適地反映出出版社之間的存在的競爭關系以及經營者集中對競爭的影響64. ABl C 122 Rz.9.，因而將該方法認為是與事實相悖的——正如德國聯邦卡特爾局在“Beck/Nomos”一樣。從面向讀者的出版物的可交換性視角去界定相關市場勢必造成無可計數的微型市場65. 例如歐盟委員會區分了醫學文獻市場與法學文獻市場；在法學文獻又區分了增值稅法學作品市場與銷售稅法學作品。；從而導致競爭強度不能充分地涵蓋66. ABl C 122 v.4.5.1999, Rz.10.。

在審視供給轉換靈活性時，歐盟委員會正確地提出了該問題：經營者必須滿足在哪些前提才能作為專業書籍出版物的供給者？與德國聯邦卡特爾局相似67. 對此可參見 BKartA – B6-22100-U-104/99- Beck/Nomos Rz.8.，歐盟委員會將聲譽、與作者、主編聯系的緊密性（Zugang zu Autoren und Herausgebern），顧客的基礎知識以及銷售渠道68. ABl C 122 v. 4.5.1999, Rz. 11.。相反，就在多長時間內轉換能被實現的問題上，歐盟委員會并沒有精確地予以提及。由于有能力的專業書籍作者并不將未打印的稿件預存在書桌上，也不具有短時間內完成一個具有競爭關系的著作；因此，基于供應轉換靈活性的考慮，相關需求市場不能馬上擴大。歐盟委員會的輔助性觀點也是很少有說服力的；該觀點認為相關市場的界定取向于大學或者其它研究機構對學術出版作品具有整卷式的需求69. ABl C 122 v.4.5.1999, Rz.11.。將不予以區分的需求作為相關市場界定的基礎與功能上的可替代性相悖。很多消費者購買后背著整“袋”的食品回家。因此，沒有人接受將一個一體的“食品市場”（所有男士、女士都能吃的或者喝的）作為相關市場。同樣地很少存在一個（“所有男士與女士都能看”）的出版物市場，也完全沒有一個專業或者法學專業書籍。一本繼承法的書對能源法學者沒有用處；婦科教材對于心臟病學者也沒有用處。一個產品市場不會因存在購買一大捆產品的需求者但卻供他人使用而擴大。對供應者而言，重要的僅僅是盡可能地獲得使用者；僅僅是這個原因，產品才在市場上出售，同樣地被成捆的方式購買。沒有對該提供的書籍感興趣的讀者，圖書館是沒有意義的，也不再是購買者。

為了將結果合理化，歐盟委員會依據有關經營者的估算70. ABl C 122 v.4.5.1999, Rz.11.，但沒有精確地指出，它根據何種標準去關注供給轉換提高競爭壓力的可能性。但從相關經營者市場策略為出發點的方法是正確的；表現市場策略的判決具有決定性的意義，出版社將之視為當下存在的以及潛在的競爭者。

在經營者集中案件“Gruner&Jahr/Zeit”中直觀地展現了經營者的經營計劃書如何在現實中提供關于界定相關產品市場。德國聯邦卡特爾局71. BartA WuW/E 1863.將《前進報》、《萊茵河Merkur報》、《圖片周末報》與《時代周刊》界定為一個周報市場。然而，作為證人的Gr? fi n D?nhoff 與Gerd Bucerius則將《法蘭克福匯報》與《南德意志報》大型跨地區報紙（并根據若干例子）視為《時代周刊》具有嚴峻挑戰性的唯一一類報紙競爭者；它們每周6版的特別報道中探討了所有的主題，每周出版一次的《時代周刊》似乎也必須具備提供這種主題的能力。《時代周刊》的讀者不可能放棄那些具有最新的每日新聞與每日評論完美的日報；因而，《時代周報》被視為是多余的是其持續存在的危險。每次價格的提升都將導致購買《時代周刊》的讀者的下降。《時代周刊》的經營計劃書僅僅針對《法蘭克福匯報》與《南德意志報》。卡特爾上訴法庭的卡特爾合議庭72. Vgl. KG. Beschl. v.7.2.1986 – 1 Kart 17/84, WuW/E OLG 3807.進行了詳細的法庭調查，整體上肯定了界定出版社的相關市場；它認為跨地區報紙對《時代周刊》的強大競爭壓力是現實存在的，而其它周報并不會遇到這種競爭壓力，因此撤銷了德國聯邦卡特爾局的禁止通過的決定73. 令人難以理解的是，德國聯邦法院卡特爾庭在BGH WuW/E BGH 2112, 2113 f.- Gruner& Jahr/Zeit I,以及BGH WuW/E BGH 2443, - Gruner& Jahr/Zeit II兩起案件中撤銷了上訴法院的判決并且駁回案件；其理由是判決理由沒有精確地確認，《法蘭克福匯報》與《南德意志報》所面臨的競爭壓力僅僅對《時代》產生影響，而不對其他周報產生影響。。

3.綜評

這些裁決表明，德國聯邦卡特爾局與歐盟委員會對不同市場界定方法持開放態度。使用需求市場分析方法導致市場“過窄”時，它們就退回到供給轉換靈活性的方法上（Beck/Nomos， Bertelsmann/Wissenschaftsverlag Springer）。相反，當細分市場（例如非冰凍的蔬菜74. 參見BKartAWuW/E 1817。相反，上訴法院（WuW/E OLG 3759， 3760 f.-Pillsbury/Sonnen-Basssermann）將劃入統一市場。同樣的案例：KG, Beschl.v.12.11.1980 – Kart 32/79, WuW/e OLG 2403- Fertigfutter.，方便面湯包與冷凍75. 德國聯邦卡特爾局低估了具有限制行為空間的（句子不完整）或者獵人雜志）過于寬大時，并不適用供給轉換靈活性標準。因而需求市場分析方法有用性的邊界變得不那么清楚。對現存以及潛在競爭壓力必然性與系統性的把握僅僅在根據經營者經營計劃書時才可能得到保障；因為該標準除了在其看來是必要的情況下顧及到需求替代性外，也關注到供給轉換靈活性的方面。在經營計劃書中表達的產品戰略是對競爭強度的反應，該競爭強度對經營者從當下與未來產生了影響。從競爭理論與競爭政策上看，當本質上不完全的信息與經營者內部經營計劃對照時，比從外部對相關市場進行界定更加符合實際。

迄今為止，經營計劃書分析方法還沒有為官方實踐接受。原因是基于可操作性的考慮76. Vgl. M?schel (Fu?n. 20),§ 19 Rz. 32.。顯而易見的問題是包含在經營計劃書中的競爭數據的信賴性。然而，正如上述（II 2.3.1）所詳細敘述的，此類的顧慮是不必要的。經營計劃書與為準備該計劃書而進行的市場營銷調查并不是刻意地為卡特爾局而寫的，而是進行長期、持續經營決策行為的基礎，因而不存在被歪曲的風險77. Sceuerle, AcP 167 (1967), 305 ff.。

經營者市場策略表明，經營者將那些他人產品視為自己產品的競爭者；這反映了需求市場。但建立在經營計劃書基礎上的市場策略也清楚地表明，是否經營者很快地估計到與新產品進行競爭：當經營者僅僅限于為其產品做廣告時，說明與緊密貼近市場的經營者的供給可轉換性不會發生。相反，通過研發的方式隨時用自身的、新的產品做出回應，則表明存在潛在的競爭。根據德國《反限制競爭法》第57條以下條款與歐盟《并購控制條例》第11條以下的規定，為了調查經營計劃書德國聯邦卡特爾局與歐盟委員會在緊急狀況下可以動用國家公權力手段去獲取必要的文件。

四、總結

界定相關市場目的在于將受競爭約束的自由市場與不受競爭約束、因而必須依賴國家予以規制的市場區分開來。對有效競爭的任何國家干涉都是對具有基本權利性質的行為自由（《基本法》第2條、12條）不合比例的干涉。因此，為避免國家過度的干預，正確地界定競爭自由與市場力量之間的界限對于避免國家過度干預是必要的。嚴格適用傳統的需求市場分析方法會界定出零碎化的細化市場從而并不能承擔界定功能。為此，德國聯邦卡特爾局借助供給轉換靈活性方法來補充需求可替代性方法的不足。哪些情形下需要根據需求替代性或者根據供給可替代性去界定市場的理論標準并不存在。當競爭范圍實際上比卡特爾局界定的更寬時，對相關市場過窄的界定將會導致阻礙所有市場主體展開有效競爭；因為市場界定過窄而被認定為具有市場支配地位的經營者處于既不能實施經營者集中行為（參見《歐盟經營者集中控制條例》第3條、德國《反限制競爭法》第36條），也不能如同那些在“具有可替代性產品市場”經營、但實際上卻屬于同一市場的經營者同樣的方式進行競爭性行為（參見《歐盟運行條例》第101條，德國《反限制競爭法》第19、20條 ）。與之相對的是，對相關市場過寬的界定則能導致事實上具有市場支配地位的企業在經營者集中與產品戰略上具有大的自主行為空間，從而進一步擴大了對競爭對手的競爭地位。

當經營者制定銷售計劃時考慮到其它經營者、并因而限制了其在價格形成上的空間時，一個符合實際的市場界定必須將這些經營者作為同一相關產品市場的經營者。因而經營者的經營計劃書必須是市場界定的出發點。除了經濟學理論多次討論的錯誤案例外，經營計劃書反映了經營者在現實經濟生活中要面臨的客觀市場結構。對于一個企業而言，市場相對方能毫無障礙地轉換他的需求到的經營者產品（現實競爭），在短時間內通過產品轉換提供為需求者認為與市場上已經存在的產品在功能上可互換的供給產品（潛在競爭）都屬于相關產品競爭產品的范疇。腳注2到8所列舉的案例提供了直觀的證明。經營者的經營計劃書界定出的相關市場中的競爭范圍是建立在卡特爾法基礎上的，因而并不是空想而是符合現實狀況的。

在經營者集中控制制度中，經營計劃書的方法不僅僅顧及到了通過需求者轉換靈活性形成的最新競爭，也重視通過供給者轉換靈活性在未來值得期待的潛在競爭；而傳統的需求市場分析方法忽視了潛在的、待進入市場的經營者產生的競爭壓力，因而經營者計劃書需求市場分析方法更具有效。潛在競爭者的產品必須納入到相關市場內。根據這種界定方法，相關市場也隨之完全地變化了：胡椒市場轉為調味市場，希臘旅游市場轉變為中海沿海的溫水國家市場，從釣魚愛好者雜志市場與獵人雜志市場，從迷你型轎車市場到大轎車市場。潛在競爭對界定經營者市場行為空間的意義也反應在通過這種方法常會出現的市場份額減少的問題上。通過這種方法，建立在以市場份額為起點的競爭法規范（例如《反限制競爭法》第19條第3款，縱向協議成批豁免條例第3條）重新獲得立法者所期望的恫嚇阻礙競爭的效應。