“一帶一路”背景下新疆企業(yè)“走出去”法律保障研究

摘要：本文以克拉瑪依市能源企業(yè)“走出去”為視角，梳理了克拉瑪依市城市發(fā)展轉型面臨的一系列風險與問題，圍繞克拉瑪依市城市經濟發(fā)展轉型和產業(yè)升級的特點，以遵守國際貿易規(guī)則及沿線國家法律為基礎，提出了破除貿易壁壘、培養(yǎng)實用性涉外法律服務人才、發(fā)展海外保險業(yè)務、構建雙方互認的爭端解決機制等法律保障建議。

關鍵詞：投資準入；海外投資；爭端解決機制

中圖分類號：D922.295 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2018）01-0057-08

收稿日期：2017-05-23

作者簡介：宋偉鋒（1984-），男，陜西岐山人，克拉瑪依市人民檢察院法律政策研究室助理檢察員，法學碩士，研究方向為民商事、刑事法律。

2013年9月和10月。習近平總書記在出訪中亞和東南亞國家期間，先后提出了共建“絲綢之路經濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的重大倡議。2015年3月28日，國家發(fā)展和改革委員會、外交部、商務部聯合發(fā)布了《推動共建絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》。在“一帶一路”背景下。新疆企業(yè)紛紛“走出去”，對外貿易額不斷提高。據相關統計數據顯示：2016年新疆外貿進出口總額179.63億美元，同比下降8.7%，外貿進出口降幅收窄。2017年前兩個月，新疆外貿進出口總值實現213億元人民幣，同比增長74.1%。其中出口增長73.5%，進口增長77.7%。據克拉瑪依市招商局統計數據顯示：2016年克拉瑪依市共完成進出口總額1.32億美元，同比上漲38.4%。2012-2016年，克拉瑪依市外貿企業(yè)數量從104家增加到185家。然而，在新疆企業(yè)紛紛“走出去”的同時。也面臨著許多亟待解決的現實難題，如部分“一帶一路”沿線國家設置了投資門檻，稅收法律政策之間存在沖突且多變。貿易爭端解決困難等，嚴重影響了新疆企業(yè)“走出去”的積極性。因此，本文結合海外投資的基本法律，提出了相關法律服務保障建議，以期為新疆企業(yè)“走出去”有所裨益。

一、“一帶一路”背景下克拉瑪依市企業(yè)對外投資發(fā)展現狀

一是對外投資發(fā)展緩慢。據相關資料顯示：2016年，克拉瑪依市完成對外承攬工程及對外技術服務總額1.6億美元。2012年-2016年6月期間累計完成對外承攬工程及對外技術服務總額17.22億美元，但從對外投資額度來看，全疆排名靠后。另據克拉瑪依市招商局統計數據顯示：目前，克拉瑪依市從2012年全疆對外投資額度的11名滑落到13名，對外投資增長速度落后于全疆其他地州。二是具有對外投資資質企業(yè)數量增大。2012年-2016年6月，克拉瑪依市政府累計幫助企業(yè)爭取國家、自治區(qū)以及本市的各類資金共計5251萬元。其中，2016年就為22家企業(yè)爭取各類資金660萬元。與此同時，市政府積極主動協調其他部門，為克拉瑪依市正通公司、皓泰投資集團公司、金牛工程3家公司辦理了對外工程承包資格證書，新增對外承攬工程資格企業(yè)6家。目前，全市共有10家企業(yè)具有對外工程承包資質（外經權），全市取得該項資質的企業(yè)占到全疆外經資質企業(yè)總數的近1/4。截至2016年底，全市企業(yè)在境外共設立30處辦事機構。三是海外投資環(huán)境復雜，金融安全風險較高，資金回籠成本大。克拉瑪依市本地企業(yè)海外投資結構單一，緊扣中石油海外投資服務，受國際油價走低影響，業(yè)務逐漸下滑。同時，對外投資主體不完整造成海外生產連續(xù)性得不到有效保障，如新疆油田公司作為中石油分公司，缺乏對外投資的決定權。海外投資受中石油影響，對外勞務輸出缺乏主體資格，東道國要求勞務輸出保函，而中石油不愿為分公司出具勞務保函。使新疆油田公司對外投資受限。相比之下，本地企業(yè)雖然船小但具有主體資格，因而，本地企業(yè)成為對外投資的主力軍。

二、“一帶一路”背景下克拉瑪依市企業(yè)“走出去”的法律障礙

（一）海外投資準入問題

投資準入是指東道國有權決定外國投資的自由程度，即投資者的資金進入外國主權管轄范圍參與市場活動的機會及資質。外資準入門檻包括行業(yè)準入、投資主體準入等。例如：在行業(yè)準入方面，巴基斯坦《投資政策指南》規(guī)定武器彈藥、放射性物質為禁止領域；在投資準入主體方面，澳大利亞《外資投資指導原則》要求投資者具備政治獨立性等因素。在能源投資權規(guī)定方面，烏茲別克斯坦規(guī)定了最低注冊資本15萬美元以上、外資持股比例30%以下、石油開采區(qū)歧視性分配、高資源稅。在企業(yè)設立形式方面，中亞國家法律規(guī)定對外資入駐企業(yè)形式要求不同。如哈薩克斯坦相關投資法律規(guī)定，外國法人或公民投資本國要求的企業(yè)形式規(guī)定為哈薩克斯坦法人實體、外國公司的分公司、代表處。投資準入包括外國可接受的投資種類、投資形式、投資領域、投資審批程序，等等。受中石油限制，新疆油田公司對外投資缺乏主體資格，不能自主對外投資項目。都是以中石油的名義對外投資，因此，投資領域受東道國影響較大。如哈薩克斯坦《投資法》第3條規(guī)定：“（1）除哈薩克斯坦共和國另有規(guī)定外，投資商有權從事任何項目和商業(yè)活動。（2）基于保障國家安全的需要，哈薩克斯坦共和國法律文件可以確定限制或禁止進行投資的活動種類和地區(qū)。”同時，哈薩克斯坦《投資法》規(guī)定所有外資必須進行強制性審批和登記，并指定哈薩克斯坦國家投資委員會作為唯一的管理機構。

（二）海外投資待遇問題

投資待遇問題既關系到投資國企業(yè)“走出去”是否享有公平競爭的機會，也關系到投資國企業(yè)在東道國的法律地位。國際上通行的待遇準則主要是公平待遇、最惠國待遇、國民待遇，但實際上海外投資待遇參差不齊，外國企業(yè)很難享受到國民待遇。如土庫曼斯坦要求外國投資者在購買設備、雇傭員工時優(yōu)先使用本國產品及勞工。哈薩克斯坦則要求投標項目必須在當地注冊公司，并要求中標項目所需原材料、設備等本地化的比例逐年提高。基本上要求80-90%以上。勞務許可的發(fā)放也是逐年減少，由原來10個哈方人可發(fā)一名中方勞務許可提高為33個哈方人發(fā)放一名中方勞務許可，施工隊伍除中石油外很難進入哈薩克斯坦，使得很多當地企業(yè)不得不通過非正規(guī)的方式引進勞務人員，因而易引發(fā)工作人員的安全問題。同時，當地不同部門包括警方反復以查驗證件、安全檢查為名來干擾，使企業(yè)經常被罰款，工期也受到影響。此外，哈薩克斯坦《土地法典》規(guī)定，本國公民可以擁有私人農業(yè)用地、工業(yè)用地、商業(yè)用地和住宅用地，但外國自然人和法人只能租用土地，且有年限限制。這些對外國投資者準入履行作出的要求，實質上屬于投資壁壘。

（三）海外投資保護問題

投資保護是對外投資的核心利益，也是企業(yè)關注的重點。投資回報的利潤再大也無法與投資資金安全回籠相比。在海外投資，最大的風險莫過于東道國政局動蕩。新執(zhí)政者上臺后實行的國有化或征收政策。克拉瑪依市對外投資主要集中在中亞國家，投資多涉及能源領域等國家命脈。投資利潤很容易招致中亞國家的征收或國有化。中亞國家法律頻繁修改，對投資者已簽署合同項目影響較大，政策變動頻繁，也使總統令等政策文件的法律效力不斷被削弱。如哈薩克斯坦在1991-2005年間，四次修改《投資法》，政府通過修改法律強化已簽署合同控制力，法律穩(wěn)定性較差，增加了投資者的財產風險。哈薩克斯坦《投資法》第4條規(guī)定：投資商享有哈國憲法、本法和本國其他法律文件及哈國批準的國際條約保障下完全的、無條件的權利和利益保護。哈國保障投資商與哈國國家機關簽署的合約條件，但例外條款不適用于哈國法律變更或國家安全修改法律。再如烏茲別克斯坦政府以總統令和內閣文件形式經常l生地修改法律，一旦外國投資形成規(guī)模就有被征收的風險。雖然中亞國家對外國資產因征收措施啟動而規(guī)定補償措施，但補償的比例波動較大，易造成投資商資產被低價收購的風險。哈薩克斯坦《投資法》第8條規(guī)定：投資商財產收歸國有時向其支付市場價值，財產市場價值由哈國法律確定。此外，目前我國與中亞國家簽署的雙邊協定對間接征收未作規(guī)定，而間接征收成為中亞國家征收的新措施。

（四）投資爭端解決機制不健全

當前。企業(yè)海外爭端糾紛照搬或直接適用WTO爭端解決機制仍存在較多問題。根據WTO爭端解決機構公平公正裁決的情況不容樂觀，所謂的國際貿易爭端機構糾紛裁決公信力有限。此外，“一帶一路”沿線國家非WTO成員國有15個之多。例如：中亞五國中，除塔吉克斯坦和哈薩克斯坦為WTO成員國外，其他三個國家都不是成員國。非WTO成員國不受WTO爭端解決機制約束，強行照搬WTO規(guī)則解決非WTO成員國與WTO成員國貿易爭端容易導致抵觸。國際爭端解決機制缺乏執(zhí)行力，爭議一方抵觸，就會導致另一方利益得不到有效保障。另外，投資爭端是否高效解決直接影響到對企業(yè)海外投資利益的保護。如果爭議不能及時解決，也容易致使投資商錯失其他市場投資機會，影響資金回籠，更有可能拖垮企業(yè)經營。因此，企業(yè)海外投資最為擔心的就是陷入投資爭議的泥潭難以自拔。

三、克拉瑪依市企業(yè)海外能源投資法律原則與法律基礎

（一）海外投資的法律原則

根據中亞國家憲法法律要求。結合中亞國家簽署或承認的國際條約，海外投資的法律原則主要包括遵循國家主權原則、互惠互利原則、能源安全原則及保護環(huán)境原則。

1.國家主權原則。國家主權原則是主權國家有權根據本國發(fā)展需要，自主決定開展內政外交，國家主權是國際法領域的重要原則。在能源領域，國家主權原則是主權國家對境內能源享有主權權利及排他性管轄權。在海外投資談判中，企業(yè)海外投資不得盲目一味追求利益最大化。否則投資項目容易陷入違反東道國憲法，有被國有化或被沒收的風險。

2.互惠互利原則。互惠互利原則是“一帶一路”沿線國家開展經濟合作時遵循的互利基礎，目的是謀求雙方共贏。互惠互利原則有助于合作雙方增強合作的主動性和積極性，從而實現投資項目的順利完成，使各方利益得到保障。在國際能源合作領域，大型能源合作項目都是遵循互惠互利原則，利益共享，風險共擔。例如：中哈原油管道項目和中亞天然氣管道項目共同構成了中國四大能源通道的西北能源通道。在有效保障我國能源安全的同時。也為東道國的經濟發(fā)展提供了資金支持。中石油阿克糾賓項目成為當地納稅大戶，占當地稅收總額的70%。中亞天然氣管道項目負責哈薩克斯坦沿線地區(qū)的冬季供暖，贏得了哈國政府和社會的贊譽。

3.能源安全原則。能源安全原則關系到主權國家經濟發(fā)展的命脈，是各國關注的重要議題，各國立法均體現出國家安全的需要，東道國有權終止合作項目，不保障海外投資商的投資利益。在哈薩克斯坦《投資法》中，對能源安全就有要求。因此，克拉瑪依市在鼓勵本地企業(yè)“走出去”的同時，應兼顧外商投資本市的能源產業(yè)合作項目，通過促進本市能源開發(fā)來帶動能源開采技術的提高。在招商引資上，一方面要為外商提供優(yōu)質投資環(huán)境，另一方面不能忽視國家能源安全和經濟安全。

4.保護環(huán)境原則。保護環(huán)境原則是保障海外投資可持續(xù)發(fā)展的重要原則，是海外投資企業(yè)社會責任的彰顯。在能源開發(fā)中，能源項目要采用節(jié)能環(huán)保技術，避免對東道國的環(huán)境造成污染，做到項目的開發(fā)具有可持續(xù)性。中亞國家的相關法律對涉及環(huán)境污染的項目是不受法律保障的。如哈薩克斯坦《石油法》規(guī)定：“在沒有國家礦產資源保護機關同意的情況下禁止火炬燃燒。”烏茲別克斯坦《地下資源法》規(guī)定：地方政府有權終止對環(huán)境造成威脅的礦產開發(fā)活動。

（二）海外投資的法律基礎

1.東道國相關立法。東道國關于對外投資立法主要是招商引資，以鼓勵保護、監(jiān)管等原則為主，分為四個方面：一是各國憲法關于對外投資的規(guī)定。如哈薩克斯坦《憲法》規(guī)定人人享有自由從事經營活動、自由利用財產從事任何合法經營活動的權利。二是各國對外投資的立法規(guī)定。如烏茲別克斯坦《外國投資法》、哈薩克斯坦《投資法》等。其中，哈薩克斯坦《投資法》對海外投資的規(guī)定較為完整，詳細規(guī)定了投資主體、外資準入的比例和領域、限制投資領域、企業(yè)注冊、并購等程序。三是專門領域的立法規(guī)定。如哈薩克斯坦《礦產資源法》《石油法》《國家直接投資保護法》均規(guī)定了外資投資的要求。四是總統令與內閣文件規(guī)定。中亞國家多為議會制國家，設有內閣，總統令和內閣文件具有法律效力，有時可以修改法律規(guī)定。如哈薩克斯坦就有《關于經濟特區(qū)的總統令》《關于哈薩克斯坦海關事務總統令》《總統關于放寬對外經濟活動的命令》等。

2.投資國相關立法。目前，我國還未建立完整的對外投資立法體系，有關對外投資的法律按效力分為四個層次：一是憲法規(guī)定。憲法規(guī)定是我國對外投資的最高法律效力依據。二是司法解釋。2015年6月16日，最高人民法院出臺了《關于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》。三是部門規(guī)章。部門規(guī)章從境外投資企業(yè)管理、投資項目管理、外匯管理、海關管理、投訴服務等方面對海外投資作了規(guī)定。如2009年3月，商務部發(fā)布的《境外投資管理辦法》。2015年3月，國家發(fā)展和改革委員會、外交部、商務部聯合出臺的《推動共建絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》。四是地方政府規(guī)章。如2015年4月，南通市政府出臺了《關于搶抓“一帶一路”建設機遇進一步做好境外投資工作意見》等。

3.國際條約。關于克拉瑪依市企業(yè)海外投資的國際條約主要是中亞國家與我國簽署的關于投資的雙邊協議、多邊協議。如我國與哈薩克斯坦簽訂的《關于在天然氣和石油領域合作協議》《避免雙重征稅協定》等。我國與土庫曼斯坦簽訂的《關于實施天然氣管道項目和土庫曼斯坦向中國出售天然氣的總協議》等。另外，部分企業(yè)問的協議不具條約性質，類似于合同，在符合東道國法律要求下才具有法律效力，如中石油與哈薩克斯坦簽署的《天然氣管道建設和運營的基本原則協議》等。

四、克拉瑪依市本地企業(yè)“走出去”的法律保障

（一）破解海外投資準入壁壘的法律對策

1.注重談判細節(jié)，使協議更加具體化、更具有可操作性。克拉瑪依市的對外投資主要集中在中亞國家，因而研究中亞國家與我國多邊協議談判顯得尤為重要。在上海合作組織框架下，我國在簽署的多邊協議中，要努力尋找自身利益保護的著力點，積極參與多邊條約談判，擴大投資準入范圍，以清單列舉方式對允許投資范圍和禁止投資的范圍予以規(guī)定，促使協議內容更加具體化，具有可操作性，為我國企業(yè)在中亞國家的投資提供有效操作規(guī)范。如在雙邊協議中，要求增加條款的公開性，東道國有義務向投資商及時提供公開的法律和政策文本，對法律和政策規(guī)定理解進行適當磋商，增加負面清單規(guī)定，以保障我國海外投資預期利益安全。負面清單是有效排除東道國以涉及國家安全名義臨時改變對外投資政策法律而對投資商造成損失的“安全閥”。

2.做好法律環(huán)境及投資項目的調研。法律環(huán)境調研應從東道國國家法律規(guī)定的資本準入制度、投資促進政策、本土化政策、企業(yè)形式、產業(yè)開發(fā)政策、勞動法律制度、環(huán)保以及外匯管理制度等方面著手。就克拉瑪依市本地企業(yè)海外投資來看，應針對中亞國家的上述法律環(huán)境進行調研。投資項目調研要結合書面審查與實地走訪相結合，審查投資項目書面材料，走訪項目地員工、管理層、當地政府相關部門，保障收購資產的合法性及權屬清晰，有效防止項目債務風險和訴訟隱患。

3.合同簽署。項目合同簽署過程中，在合同內容涉及東道國國家安全或法律強制性規(guī)定的事項時。克拉瑪依市企業(yè)應當慎重簽署或者修改條款。如哈薩克斯坦《礦產法》規(guī)定：企業(yè)在準備轉讓或礦產開發(fā)權、直接收購或出賣哈薩克斯坦石油公司股份，需要能源礦產部門審批，其有權拒絕發(fā)放許可證。克拉瑪依市企業(yè)在直接收購或購買哈薩克斯坦石油股份時。如果未經其能源和礦產部門審批直接簽署合同，就容易造成項目流產。此外，塔吉克斯坦對勞工有嚴格的許可管理規(guī)定，雇主雇傭外國勞動力須事先獲得塔國勞動部配額許可證，許可證有效期要與勞動合同一致，否則將面臨合同無效的風險。

4.國際稅收協定。鑒于中外雙方都存在各自的稅收管轄權，中外雙方投資必然存在國際稅收管轄權沖突，企業(yè)面臨著重復納稅的風險。為此，應發(fā)揮國際稅收協定的優(yōu)勢，即中外雙方應本著平等互利、相互尊重主權原則，協調稅收分配關系，以雙邊談判形式，達成書面協議，避免企業(yè)重復納稅。2005年，國家稅務總局頒布的《中國居民申請啟動稅務相互協商程序暫行辦法》規(guī)定：我國企業(yè)在與我國有稅收協定國家遭受不公正待遇的，可以申請啟動相互協商程序，借助政府維護權益。在國際稅收協定與國內稅法發(fā)生沖突時，稅收協定條款原則上優(yōu)先適用。克拉瑪依市企業(yè)要善于合理利用雙邊稅收協定保護自身利益，避免重復征稅。

（二）做好法律服務人才的培養(yǎng)工作

當前，法律服務人才主要涉及檢法、政府專門法律服務及律師團體。截至2017年底，克拉瑪依市法律服務人才總數約為583人，檢法、政府民事法律服務人員約為58人，律師隊伍115人。其中，克拉瑪依市法院系統在編人數275人。從事民事審判工作的41人；檢察系統在編人數185人，從事民事監(jiān)督工作的9人；律師團體15個，執(zhí)業(yè)律師115人（包括公職律師）。這583人中真正從事過涉外民事法律服務工作的人員則寥寥無幾，導致在克拉瑪依市企業(yè)海外投資中，政府提供的涉外法律服務十分有限，企業(yè)只能依靠自身法律顧問或外聘其他地方涉外律師，這就增加了企業(yè)海外投資的成本及風險。

筆者認為，解決涉外法律服務人才短板要從以下兩個方面著手：一是建立政府主導的法律涉外服務團隊。整合現有法律人才進行集中培訓，在此基礎上建立涉外法律服務團隊，對海外項目考察調研，出臺海外投資風險評估預警意見，為企業(yè)“走出去”降低法律風險。投資風險預警主要包括：東道國投資準入、相關項目領域專門法律、稅收政策、勞動法律、環(huán)保政策及外匯管理制度等。預警范圍不易太廣，抓住項目直接涉及的事項分析即可。二是注重實用型涉外人才培養(yǎng)。借助中國石油大學克拉瑪依分校的平臺，圍繞克拉瑪依市海外投資項目范圍，加大對石油能源產業(yè)鏈法律服務人才的培養(yǎng)，從東道國法律業(yè)務語言培訓、涉外石油能源項目框架式學習、東道國法律政策學習等，培養(yǎng)出一支真正打破專業(yè)限制、服務海外投資的實踐性涉外法律服務人才隊伍。

（三）發(fā)展海外投資保險

海外投資保險制度是海外投資利益的有效保障，能夠為企業(yè)出海解決后顧之憂。我國信用出口保險機構正積極參加“一帶一路”倡議，如中巴經濟走廊能源合作項目、中哈產能合作等。目前，我國信用出口保險機構限于政治風險，保險范圍和融資能力有限，對企業(yè)吸引力較小。政府應對信用出口保險進行宣傳推廣，尤其借助“中巴經濟走廊論壇”“亞歐博覽會”等大型活動推廣、介紹海外投資保險，強化企業(yè)海外投資經濟補償能力，出面協調中國信用出口保險公司放寬企業(yè)投保條件及承保范圍，降低投保費率，鼓勵企業(yè)投保，保障本地企業(yè)海外投資利益。

（四）構建雙方互認的爭端解決機制

1.爭議法律適用問題。當東道國及其企業(yè)與海外投資者發(fā)生爭議時，一般適用東道國國內法，若東道國國內法與東道國締結的國際條約發(fā)生沖突時，優(yōu)先適用國際條約。如哈薩克斯坦《石油法》規(guī)定：適用哈國《石油法》和《礦產資源使用法》時，不能與哈國參加國際條約相抵觸。哈薩克斯坦《投資法》規(guī)定：哈國批準的國際協議優(yōu)先于國家法律。對當事人履行合同時發(fā)生爭議的。基于國家主權原則。適用東道國法律排除他國法律。如哈薩克斯坦與外國石油公司簽訂石油勘探開發(fā)公司，適用的法律條款規(guī)定：合同條款的優(yōu)先權是以哈國現行法律嚴格確定。在能源合作過程中發(fā)生爭議時，在不違反東道國國內強制法情況下，當事人可以自主選擇適用的法律。

2.爭議的解決方式。仲裁是雙方在簽訂協議時或發(fā)生爭議后共同選擇的解決爭端方式。有學者認為，仲裁是當事人基于仲裁協議將爭議交給第三者評判，該裁決對雙方都有拘束力。仲裁解決貿易爭端方式被“一帶一路”沿線大部分國家所認可，如哈薩克斯坦《投資法》規(guī)定：投資爭議可以通過國際仲裁法庭解決：土庫曼斯坦《油氣資源法》規(guī)定：由于合同執(zhí)行發(fā)生爭端，可以談判解決，若3個月內不能解決爭端，可將爭端提交合同確定的國家仲裁機構解決。國家仲裁機構多由不確定國家的貿易、法律專家組成，在處理貿易爭端時，公信力較高。訴訟也是常見的解決貿易爭端的方式，但更多地適用于國際貿易爭端。雖然國際貿易爭端一方可選擇在東道國法院或投資國法院，但雙方互相信任度有限，都會認為在一國審判，會偏袒一方。“一帶一路”沿線國家法律都有規(guī)定本國法院受理本國企業(yè)海外投資爭議，主張國際貿易司法管轄權。如哈薩克斯坦《投資法》規(guī)定：投資糾紛通過談判無法解決時，通過哈國法院根據國際條約和現行法律處理。

（責任編輯：苗政軍）