視頻聚合平臺深層鏈接侵權(quán)責任研究

張振玲　杜穎

摘要：視頻聚合平臺將散布于其他網(wǎng)站服務(wù)器上的視頻以深層鏈接的形式匯集到一起，使用戶無需經(jīng)過網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)即可直接在聚合平臺上欣賞來自其他網(wǎng)站的作品，雖然此類平臺提供的“一站式服務(wù)”能為用戶的網(wǎng)絡(luò)生活帶來極大便利，但也往往會因?qū)ι顚渔溄拥牟缓侠砝枚媾R大量侵權(quán)糾紛。本文在整理視頻聚合平臺運營模式的基礎(chǔ)上對深層鏈接的法律性質(zhì)進行了分析，并就聚合平臺的責任認定和法律規(guī)制提出了相關(guān)建議。

關(guān)鍵詞：視頻聚合；深層鏈接；服務(wù)器標準；用戶感知標準

中圖分類號：D923.41 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2018）01-0114-08

收稿日期：2017-07-03

作者簡介：張振玲（1992-），女，山東臨沂人，中央財經(jīng)大學法學院碩士研究生，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)；杜穎（1972-），女，內(nèi)蒙古赤峰人，中央財經(jīng)大學法學院教授，博士生導師，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)。

一、視頻聚合平臺的運營特點

隨著智能手機、網(wǎng)絡(luò)電視、平板電腦等上網(wǎng)設(shè)備的普及和移動互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)用戶對互聯(lián)網(wǎng)平臺資源整合能力的要求越來越高，他們希望無論使用哪一種設(shè)備觀看視頻，都能方便快捷地尋找到目標資源。嗶哩網(wǎng)、電視貓、小米盒子等視頻聚合平臺的出現(xiàn)滿足了用戶的這一需求，其利用深層鏈接、轉(zhuǎn)碼等技術(shù)將不同網(wǎng)站視頻作品的鏈接整合到同一平臺，使用戶不用在幾個網(wǎng)站或APP之間來回切換即可欣賞，操作便利且節(jié)省空間。

與普通搜索引擎等傳統(tǒng)信息定位平臺相比，視頻聚合平臺在運營模式上有其獨到之處，主要表現(xiàn)在：第一，與普通搜索引擎采用的將搜索范圍擴展到整個互聯(lián)網(wǎng)的全網(wǎng)搜索方式不同，大多數(shù)視頻聚合平臺采用定向搜索模式，將搜索范圍集中在有限數(shù)量的視頻網(wǎng)站甚至特定作品，為用戶提供類型化的搜索服務(wù)。如西安佳韻訴深圳市杰科電子一案中的“杰科機頂盒和播放器”、飛狐信息訴上海幻電信息一案中的視頻聚合網(wǎng)站嗶哩網(wǎng)以及樂視網(wǎng)訴電視貓一案中的電視貓視頻軟件都采用了定向搜索的方式。第二，視頻聚合平臺主要采用深層鏈接作為支撐其運營的主要技術(shù)手段。深層鏈接是使用戶不發(fā)生頁面跳轉(zhuǎn)直接接觸被鏈接作品的技術(shù)統(tǒng)稱，加框鏈接、埋設(shè)鏈接等技術(shù)均可以實現(xiàn)前述效果。因此往往被納入深層鏈接的討論范疇。普通鏈接發(fā)生頁面跳轉(zhuǎn)，用戶最終是在被鏈接網(wǎng)站的界面獲得作品。因此一般認為普通鏈接提供的僅僅是中立的渠道服務(wù)，受到“避風港”原則的庇護，僅在明知（應知）侵權(quán)行為存在而仍然提供鏈接或未及時履行刪除通知義務(wù)時才承擔間接侵權(quán)責任。利用普通搜索引擎進行檢索時，搜索結(jié)果中雖然也會出現(xiàn)深層鏈接，但絕大多數(shù)的鏈接仍是普通鏈接，而且搜索引擎對深層鏈接的出現(xiàn)往往并不知情。深層鏈接與普通鏈接不同，這類鏈接雖然能簡化搜索步驟，使用戶能直接在設(shè)鏈網(wǎng)站界面接觸作品，但也造成了被鏈接網(wǎng)站廣告、流量等方面的利益損失，成為視頻聚合平臺屢屢面臨糾紛的根源所在。第三，大多數(shù)視頻聚合平臺具有較強的編輯能力。普通搜索引擎對搜索結(jié)果的編輯能力較低，用戶在搜索引擎中輸入關(guān)鍵詞后，爬蟲程序接受指令并自動爬滿全網(wǎng)，獲取相關(guān)信息后按照一定的順序，比如響應速度、與搜索關(guān)鍵詞的貼合度等來呈現(xiàn)搜索結(jié)果。而視頻聚合平臺會依據(jù)被鏈接作品的內(nèi)容對鏈接進行篩選、排列。建立“排行榜”“熱點視訊”等索引目錄以便于用戶快速獲得目標資源。

二、深層鏈接的法律定性

視頻聚合平臺雖然沒有將被鏈接作品上傳至自己的服務(wù)器，但其通過深層鏈接的方式使用戶在設(shè)鏈網(wǎng)站的界面上直接獲取其他網(wǎng)站的作品，造成了作品真正權(quán)利人的利益損失。視頻聚合平臺是否要為此種利益損失負責、應當負什么責任，都取決于對深層鏈接性質(zhì)的認定。如果深層鏈接屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，那么視頻聚合平臺未經(jīng)許可提供深層鏈接的行為就構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)；如果深層鏈接不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為而僅屬于渠道服務(wù)，那么視頻聚合平臺未經(jīng)許可提供深層鏈接的行為就不會構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。

我國《著作權(quán)法》對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認定采取了開放的態(tài)度。如《著作權(quán)法》第10條借鑒了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（簡稱WCT）第8條關(guān)于“向公眾傳播的權(quán)利”的規(guī)定，采用抽象概括的方式將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)界定為“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”，但并未明確信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為邊界。《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》）第3條則采用了開放式列舉的方法進一步對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的內(nèi)涵做出了限定，把“作品上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器”“設(shè)置共享文件”“利用文件分享軟件”三種行為明確為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。然而，隨著技術(shù)的發(fā)展，不經(jīng)過服務(wù)器的存儲或中轉(zhuǎn)，通過文件分享技術(shù)等方式也可以將相關(guān)作品置于信息網(wǎng)絡(luò)之中，而僅以單純的服務(wù)器標準技術(shù)標準界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為則不夠準確，也難以應對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展。可見，深層鏈接是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為在我國目前的立法中還沒有確定的答案。

（一）深層鏈接的定性分歧

當前，理論界與實務(wù)界對于深層鏈接性質(zhì)的認定存在兩種截然不同的觀點：

一種觀點認為，深層鏈接屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應當受到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的制約。在我國。先后有學者提出了“用戶感知標準”“實質(zhì)呈現(xiàn)標準”“實質(zhì)替代標準”等理論來支持這一觀點。“用戶感知標準”以用戶視覺感受為標準界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，認為深層鏈接的直接呈現(xiàn)效果能使用戶誤認為作品來源于設(shè)鏈網(wǎng)站，因此深層鏈接屬于設(shè)鏈網(wǎng)站向用戶提供作品的行為。實質(zhì)呈現(xiàn)標準”以界面客觀呈現(xiàn)效果為標準劃定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，認為深層鏈接使用戶在設(shè)鏈網(wǎng)站的界面欣賞作品，設(shè)鏈網(wǎng)站實質(zhì)上向用戶提供了作品。“實質(zhì)替代標準”則認為，深層鏈接使被鏈接網(wǎng)站的服務(wù)器成為受設(shè)鏈網(wǎng)站控制的遠程服務(wù)器，設(shè)鏈網(wǎng)站實質(zhì)上替代了被鏈網(wǎng)站向公眾傳播作品。雖然這三種標準在對深層鏈接定性時考量的角度不同，但從法律后果上看，三者最終都將深層鏈接視為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。域外判決中也出現(xiàn)了將深層鏈接認定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的觀點。如歐盟法院在“Svensson”案中提出的“向新公眾提供標準”。所謂新公眾，就是指在作品原始傳播時無法接觸作品的用戶。與我國的三種標準不同，“向新公眾提供標準”將“破壞技術(shù)措施”作為認定深層鏈接屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的前提，認為受版權(quán)法控制的“向公眾傳播行為”應包含“傳播行為”與“將作品傳播給公眾”兩部分：針對“傳播行為”，法院認為能夠使公眾直接接觸到作品的行為，構(gòu)成傳播行為；針對“將作品傳播給公眾”，法院認為只有向新公眾傳播的行為才屬于向公眾傳播行為。“破壞技術(shù)措施”的深層鏈接能使原本無法接觸到作品的用戶接角到作品，從而構(gòu)成對向公眾傳播權(quán)的直接侵權(quán)。但是“向新公眾提供標準”一經(jīng)提出便備受質(zhì)疑，“公眾自由取得作品的狀態(tài)該如何界定”“什么樣的技術(shù)措施能充分保護版權(quán)”“規(guī)避本就存在漏洞的技術(shù)措施設(shè)置深層鏈接會不會侵犯版權(quán)”等問題在該標準的適用過程中仍有待回應。

另一種觀點認為。應當以“服務(wù)器標準”來界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，只有將作品上傳至向公眾開放的服務(wù)器的行為才是受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)制約的網(wǎng)絡(luò)傳播行為，也才有可能構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。深層鏈接并未將作品上傳至服務(wù)器，因此不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而僅僅是一種渠道服務(wù)。在我國，提出“服務(wù)器標準”的理論依據(jù)主要有兩點：第一，如果服務(wù)器上沒有作品，單獨的深層鏈接無法使公眾獲取作品。只有將作品上傳至服務(wù)器的行為才能使作品處于可用狀態(tài)，也才能使公眾在其選定的時間地點獲得作品。第二，隨著P2P等文件共享技術(shù)的發(fā)展，用戶的電腦和手機在文件共享技術(shù)的支持下也可以作為網(wǎng)絡(luò)節(jié)點起到類似于“服務(wù)器”的作用，“服務(wù)器標準”中的服務(wù)器可以做廣義的理解。因此，“作品上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器”“設(shè)置共享文件”“利用文件分享軟件”都應以“服務(wù)器標準”為考量基準，深層鏈接也不例外。域外法中，多數(shù)國家在判決時采用了“服務(wù)器標準”。如美國的Perfect 10 v.Google案中。雖然原告提出了類似于我國“用戶感知標準”的整合標準要求被告Google承擔責任，但最后法院還是采納了被告提出的“服務(wù)器標準”。認為深層鏈接并沒有傳輸文件，而僅僅提供了地址，因此不構(gòu)成直接侵權(quán)。只有當被鏈接網(wǎng)站屬于侵權(quán)網(wǎng)站時，設(shè)鏈網(wǎng)站才有可能因為提供了鏈接幫助行為構(gòu)成間接侵權(quán)。二審法院支持了一審法院采用的“服務(wù)器標準”并進一步指出，雖然涉案鏈接會使用戶對作品來源產(chǎn)生誤認，但版權(quán)法畢竟與商標法不同，它不幫助版權(quán)人制止導致消費者混淆的行為。此外，加拿大的Crookes V.Newton案、Warman V.Fournie案以及澳大利亞的Universal Music AustraliaPty Ltd v.Cooper案等判決中，均采用了“服務(wù)器標準”。

（二）“服務(wù)器標準”與“用戶感知標準”之間的選擇

在對深層鏈接的性質(zhì)進行認定時，不僅應考慮到深層鏈接各方主體的利益均衡問題，還應考慮到深層鏈接定性所反映出的立法態(tài)度對現(xiàn)有行業(yè)形態(tài)和未來技術(shù)發(fā)展的影響。由此，筆者認為。在認定深層鏈接的性質(zhì)時應堅持“服務(wù)器標準”。

1.“服務(wù)器標準”更具有行為導向性。“服務(wù)器標準”以“是否將作品上傳至服務(wù)器”這樣一種客觀行為作為劃分信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的標準，有利于為公眾樹立行為的標尺，明確相關(guān)主體的行為界限，更能發(fā)揮法律的指引和規(guī)范作用。同時，“服務(wù)器標準”也有利于明確當事人的舉證責任，有利于司法機關(guān)以客觀、統(tǒng)一的審判標準對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為作出類型化的規(guī)制，降低訴訟中的審判難度。相比之下，“用戶感知標準”“實質(zhì)呈現(xiàn)標準”“實質(zhì)替代標準”以用戶主觀感受或呈現(xiàn)效果等抽象性因素為評判標準，缺乏對侵權(quán)行為進行衡量與認定的統(tǒng)一標準，無法精準地衡量并打擊那些觸及業(yè)界道德底線并損害作品相關(guān)權(quán)利人利益的不當行為。

2.“用戶感知標準”會不當加重普通搜索引擎的審查責任。法律標準應具有普適性，“用戶感知標準”一旦成為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的界定標準就應適用于所有網(wǎng)絡(luò)運營商，而不僅僅是視頻聚合平臺。然而，把“用戶感知標準”適用于普通搜索引擎，會不當加重其審查責任。依據(jù)“用戶感知標準”，設(shè)鏈網(wǎng)站的深層鏈接設(shè)置行為屬提供作品行為。只要網(wǎng)站上出現(xiàn)了未經(jīng)權(quán)利人許可的深層鏈接，不論設(shè)鏈網(wǎng)站主觀上是否存在過錯，都會構(gòu)成直接侵權(quán)。而普通搜索引擎往往采用全網(wǎng)搜索模式，搜索結(jié)果海量多變，難以實現(xiàn)對每條鏈接的審查。若不問其主觀過錯，一旦搜索結(jié)果中出現(xiàn)深層鏈接就認定搜索引擎網(wǎng)站構(gòu)成直接侵權(quán)，將會使該類網(wǎng)站背負沉重的運營負擔和法律風險，甚至影響整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。

3.“用戶感知標準”會造成法律對技術(shù)發(fā)展的不當干預。我們不能否認深層鏈接在當下互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中所發(fā)揮的積極意義。以百度圖片中的加框鏈接為例：如果對這種鏈接加以限制，用戶就不能在同一界面切換瀏覽單幅圖片，只能依次點擊圖片并不斷地進行網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)。可以說，作為技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，深層鏈接切實改善了用戶的網(wǎng)絡(luò)體驗。同樣，我們也不能輕易否認深層鏈接在未來技術(shù)發(fā)展中為公眾呈現(xiàn)更便利、開放的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的可能性。因此，在立法時應為深層鏈接的發(fā)展保留一定的空間。若采用“用戶感知標準”，將會從法律層面否定深層鏈接技術(shù)的合法性。很可能會不合理地擴大信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的打擊范圍，造成對技術(shù)發(fā)展的不當干預。

三、視頻聚合平臺的責任認定

實踐中。依據(jù)被鏈接網(wǎng)站對涉案作品是否享有版權(quán)，視頻聚合平臺面臨的深層鏈接糾紛可以分為兩類：一類是涉及三方主體的深層鏈接。此時被鏈接網(wǎng)站對被鏈接作品不享有版權(quán)，真正權(quán)利人對設(shè)鏈網(wǎng)站和被鏈接網(wǎng)站主張權(quán)利；另一類是涉及雙方主體的深層鏈接，此時被鏈接網(wǎng)站對被鏈接作品享有權(quán)利。被鏈接網(wǎng)站對設(shè)鏈網(wǎng)站主張權(quán)利。依據(jù)“服務(wù)器標準”認定深層鏈接性質(zhì)時，糾紛涉案的主體不同會造成視頻聚合平臺承擔的責任性質(zhì)不同。

（一）深層鏈接涉及三方主體時視頻聚合平臺的責任認定

當深層鏈接涉及三方主體時，被鏈接網(wǎng)站是未經(jīng)權(quán)利人許可將作品上傳至服務(wù)器的第三方侵權(quán)網(wǎng)站，聚合平臺作為鏈接服務(wù)提供者既有可能知道侵權(quán)行為存在，也有可能不知道。由于“服務(wù)器標準”認為深層鏈接與普通鏈接一樣僅屬于渠道服務(wù)，當鏈接對象是第三方侵權(quán)網(wǎng)站時適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》第23條的規(guī)定，僅在設(shè)鏈網(wǎng)站存在主觀過錯時，即明知（應知）第三方網(wǎng)站侵權(quán)而仍為之提供鏈接或未及時履行刪除通知義務(wù)，才會構(gòu)成對作品真正權(quán)利人的間接侵權(quán)。實踐中，在認定視頻聚合平臺的主觀過錯時。法院往往會因為視頻聚合平臺采用了定向搜索方式或?qū)︽溄舆M行了一定程度的編輯，而傾向于認定其明知（應知）被鏈接網(wǎng)站的侵權(quán)行為而仍然提供鏈接，構(gòu)成間接侵權(quán)。如在飛狐信息訴上海幻電信息一案中，法院就以此為理由認定被告主觀上構(gòu)成應知而未知，未盡到其應有的注意義務(wù)，應承擔侵權(quán)責任。筆者認為，在涉及三方主體的深層鏈接糾紛中，認定“采取定向搜索方式或?qū)︽溄泳哂幸欢ň庉嬆芰Φ木酆掀脚_應知侵權(quán)行為存在”的做法。既可以對視頻聚合平臺不合理利用深層鏈接的行為進行懲處，又避免了對普通搜索引擎造成過重的審查負擔，有其合理性。

（二）深層鏈接涉及雙方主體時視頻聚合平臺的責任認定

當深層鏈接僅涉及雙方主體時，被鏈接網(wǎng)站是對作品享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的真正權(quán)利網(wǎng)站。依據(jù)“服務(wù)器標準”，視頻聚合平臺作為設(shè)鏈網(wǎng)站既不構(gòu)成直接侵權(quán)也不構(gòu)成間接侵權(quán)。一方面，深層鏈接作為中立的渠道服務(wù)，設(shè)鏈網(wǎng)站設(shè)置深層鏈接的行為不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不構(gòu)成對被鏈接網(wǎng)站的直接侵權(quán)；另一方面，間接侵權(quán)的成立應以直接侵權(quán)的存在為前提。被鏈接網(wǎng)站作為對作品享有版權(quán)的有權(quán)網(wǎng)站。設(shè)鏈網(wǎng)站為其提供鏈接的行為不屬于對直接侵權(quán)的幫助行為，不構(gòu)成間接侵權(quán)。在華視網(wǎng)訴上海幻電案中，法院就是采用了上述思路，認定被告嗶哩網(wǎng)不承擔版權(quán)侵權(quán)責任。可見，當糾紛僅涉及雙方主體時，我們無法通過“服務(wù)器標準”在著作權(quán)法范圍內(nèi)追究設(shè)鏈網(wǎng)站的侵權(quán)責任，這也是“服務(wù)器標準”最受質(zhì)疑之處。對此，筆者認為，當被鏈接網(wǎng)站是有權(quán)網(wǎng)站時，雖然無法通過“服務(wù)器標準”在著作權(quán)法范圍內(nèi)追究視頻聚合平臺的深層鏈接侵權(quán)責任，但可以在《反不正當競爭法》或《侵權(quán)責任法》中尋找解決利益失衡問題的途徑。深層鏈接造成的被鏈接網(wǎng)站的利益損失固然令人惋惜。但并非所有深層鏈接造成的利益損失都需要法律救濟，如果被鏈接網(wǎng)站出于促進作品傳播的考慮，許可了對作品的深層鏈接，即使存在利益失衡，也應當在被鏈接網(wǎng)站的容忍范圍之內(nèi)，法律不應過多干涉。因此，對深層鏈接進行規(guī)制的前提是看被鏈接網(wǎng)站是否許可了對涉案作品的深層鏈接。

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，被鏈接網(wǎng)站不可能對其每個作品上的每條鏈接進行審查并明確表示是否許可，但這不意味著被鏈接網(wǎng)站對設(shè)鏈行為無計可施。實踐中，被鏈接網(wǎng)站往往通過技術(shù)措施或robots協(xié)議來限制對相關(guān)內(nèi)容的抓取。如在樂視網(wǎng)訴電視貓一案中，原告樂視網(wǎng)為防止他人未經(jīng)允許播出涉案作品，將用戶可以直接訪問的網(wǎng)頁地址與用戶不能直接訪問的視頻絕對地址存儲于不同的服務(wù)器之上。在對視頻資源絕對地址進行加密處理的同時，通過其robots協(xié)議明確禁止了其他網(wǎng)站對視頻絕對URL地址所在服務(wù)器的直接訪問和抓取。而被告千杉公司利用電視貓軟件，違背原告robots協(xié)議的設(shè)定，破解了其設(shè)置的加密措施并抓取了涉案視頻的絕對URL地址，使用戶無需付費即可在被告軟件上接觸作品，造成了被告的利益損失，從而引發(fā)了糾紛。法院認為，電視貓軟件違背被鏈接網(wǎng)站意愿設(shè)置深層鏈接的行為是一種非法的盜取行為，并依據(jù)“用戶感知標準”認定該行為為直接侵權(quán)行為。筆者雖不認同法院采用“用戶感知標準”認定深層鏈接的做法，但贊同法院對被告“違背robots協(xié)議設(shè)鏈”和“破壞技術(shù)措施”的行為是非法行為的認定。這是因為：樂視網(wǎng)為避免深層鏈接的實質(zhì)呈現(xiàn)效果給其流量、廣告等相關(guān)利益帶來損失，通過技術(shù)措施和robots協(xié)議明確禁止了對涉案資源的抓取，而電視貓無視樂視網(wǎng)robots協(xié)議的規(guī)定，破壞技術(shù)措施設(shè)置深層鏈接，存在不當截取被鏈接網(wǎng)站的主觀故意，其“違背robots協(xié)議設(shè)鏈”和“破壞技術(shù)措施”設(shè)置深層鏈接的行為符合《侵權(quán)責任法》中認定一般侵權(quán)行為的四個要件——侵權(quán)行為、損害后果、行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系和行為人主觀上具有過錯，是一種非法的侵權(quán)行為，應當受到法律的規(guī)制。筆者認為，即使“服務(wù)器標準”將深層鏈接認定為中立性的渠道服務(wù)，法律也不應保護這種對中立技術(shù)的不當利用行為。設(shè)鏈網(wǎng)站仍要為其惡意利用技術(shù)截取他人利益的行為承擔責任。那么，“違背robots協(xié)議設(shè)鏈”和“破壞技術(shù)措施設(shè)鏈”兩種行為侵犯了什么法益、應該由什么法律對其進行規(guī)制呢？如果被鏈接網(wǎng)站既未設(shè)置技術(shù)措施、也未通過robots協(xié)議對涉案作品數(shù)據(jù)的抓取做禁止性規(guī)定的。是否意味著對設(shè)鏈行為的默示許可呢？

1.規(guī)避技術(shù)措施設(shè)鏈。雖然我國著作權(quán)法對于規(guī)避技術(shù)措施的行為已經(jīng)明確禁止，但學界對于規(guī)避技術(shù)措施設(shè)鏈行為的性質(zhì)卻存有爭議：一種觀點認為，“破壞技術(shù)措施”的行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。是對被鏈接作品的直接侵權(quán)。另一種觀點則認為，技術(shù)措施之所以受版權(quán)法保護，并非因為其屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而是因為它可以通過限制用戶訪問起到保護權(quán)利人經(jīng)濟利益的作用。后一種觀點得到了我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》起草者的支持。筆者亦贊同第二種觀點，著作權(quán)人通過設(shè)置技術(shù)措施以控制網(wǎng)絡(luò)用戶對作品的接觸，保證其在作品傳播過程中所獲得的經(jīng)濟收益，技術(shù)措施僅僅是權(quán)利保護的屏障而非權(quán)利本身。即使技術(shù)措施保護條款被規(guī)定在著作權(quán)法中，也不意味著破壞技術(shù)措施是對被鏈接網(wǎng)站版權(quán)的侵犯，它僅僅屬于對被鏈接網(wǎng)站經(jīng)濟利益的損害。

2.違背robots協(xié)議設(shè)鏈。robots協(xié)議是設(shè)鏈者對網(wǎng)絡(luò)資源抓取時首先要遵照的協(xié)議，被鏈接網(wǎng)站通過robots協(xié)議明示其服務(wù)器上什么內(nèi)容可以被抓取，什么內(nèi)容不可以被抓取。對于違背robots協(xié)議設(shè)置深層鏈接的行為定性。我國法律并未明確規(guī)定。雖然樂視網(wǎng)訴電視貓案在判決中關(guān)注到了深層鏈接違背了robots協(xié)議這一事實，但也并未對其行為性質(zhì)進行認定。筆者認為，robots協(xié)議作為被鏈接網(wǎng)站對設(shè)鏈行為的基本限制手段，應當是判斷被鏈網(wǎng)站是否許可設(shè)鏈行為的重要依據(jù)之一。如果僅以是否設(shè)置技術(shù)措施作為判定被鏈接網(wǎng)站許可意愿的依據(jù)，將會使被鏈接網(wǎng)站陷于非常被動的境地。因為技術(shù)措施的技術(shù)特性在于限制用戶訪問、接觸作品，如果被鏈接網(wǎng)站對每個作品都設(shè)置技術(shù)措施，將會極大地損害用戶體驗、影響訪問量，但若不對作品設(shè)置技術(shù)措施，又會被視為允許深層鏈接。受到視頻聚合平臺等設(shè)鏈網(wǎng)站的利益擠壓。而以robots協(xié)議的規(guī)定作為判斷被鏈接網(wǎng)站是否許可鏈接的依據(jù)，則既可以表達被鏈接網(wǎng)站是否許可的意愿，也不會影響被鏈接網(wǎng)站的用戶體驗，從而彌補了僅以技術(shù)措施來判斷被鏈接網(wǎng)站許可意愿的弊端。

雖然目前為止，國內(nèi)外尚沒有法律賦予robots協(xié)議以法律效力或合同效力，但我們可以將《反不正當競爭法》第2條作為規(guī)范違背robots協(xié)議行為的依據(jù)。一般認為，《反不正當競爭法》第2條作為一般條款，在下列條件下得以適用：（1）法律沒有對該種競爭行為作特別的規(guī)定；（2）該競爭行為確實使其他經(jīng)營者的合法權(quán)益遭受實際損害；（3）該種競爭行為因違反誠實信用原則或商業(yè)道德而具有不正當性或可歸責性。按照上述標準，尊重robots協(xié)議規(guī)定提供鏈接服務(wù)成為行業(yè)內(nèi)公認的規(guī)范和慣例。違背robots協(xié)議規(guī)定設(shè)置深層鏈接、給被鏈接網(wǎng)站合法利益造成損失的行為，屬于惡意的不正當競爭行為，應當受到反不正當競爭法的規(guī)制。

3.未設(shè)置技術(shù)措施或robots協(xié)議禁止性規(guī)定。如果被鏈接網(wǎng)站沒有設(shè)置技術(shù)措施或者其robots協(xié)議沒有禁止對涉案作品的抓取，是否意味著被鏈網(wǎng)站對設(shè)鏈行為的默示許可呢？對此，域外法在判決時出現(xiàn)了兩種不同的態(tài)度：在比利時的Copiepresse V.Google案中，法院認為，版權(quán)作為一種排他性的專有權(quán)利。使用他人作品要經(jīng)過權(quán)利人授權(quán)，即便被鏈接網(wǎng)站沒有設(shè)置robots協(xié)議，也不代表其默示許可搜索引擎的抓取行為。而在美國的Field V.Google案中，法院認為，原告明知如果robots協(xié)議沒有明確禁止對涉案資源的抓取就會導致搜索引擎的抓取行為，這屬于明明可以采取措施制止而不作為，因此未在robots協(xié)議中禁止對相關(guān)資源進行抓取的，應當視為被鏈接網(wǎng)站的默示許可。筆者認為。既沒有設(shè)置技術(shù)措施也沒有在robots協(xié)議中明確禁止抓取的應當視為對被鏈接網(wǎng)站的默示許可。被鏈接網(wǎng)站基于作品傳播而獲得的經(jīng)濟利益以及對作品傳播的控制意愿當然受到法律保護，但其前提在于被鏈接網(wǎng)站的意愿通過設(shè)置robots協(xié)議或技術(shù)措施等客觀行為表達出來。作品一旦被置于開放的服務(wù)器上。如果不通過robots協(xié)議或技術(shù)措施對設(shè)鏈進行限制，設(shè)鏈網(wǎng)站就會默認其為可抓取內(nèi)容而自動抓取數(shù)據(jù)，這是由互聯(lián)網(wǎng)天然屬性造成的。并非設(shè)鏈網(wǎng)站主動的惡意行為。而被鏈接網(wǎng)站明知在現(xiàn)有行業(yè)規(guī)范下，不設(shè)置robots協(xié)議會導致設(shè)鏈網(wǎng)站對相關(guān)內(nèi)容的抓取卻不作為，就應當自己負責相關(guān)利益的損失。

綜上所述，在解決視頻聚合平臺深層鏈接侵權(quán)糾紛時。可以分兩個層面來認定其責任性質(zhì)：第一，如果被鏈接網(wǎng)站是對被鏈接作品不享有權(quán)利的第三方侵權(quán)網(wǎng)站。且視頻聚合平臺在設(shè)置鏈接時采用了定向搜索方式或?qū)︽溄舆M行了篩選編輯，則應認定視頻聚合平臺明知（應知）被鏈接網(wǎng)站侵權(quán)行為仍然提供鏈接，構(gòu)成間接侵權(quán)。第二，如果被鏈接網(wǎng)站是對作品享有權(quán)利的有權(quán)網(wǎng)站，則需要判斷視頻聚合平臺是否破壞了被鏈接網(wǎng)站對涉案作品設(shè)置的技術(shù)措施或違背了其robots協(xié)議的規(guī)定。如果視頻聚合平臺破壞了被鏈接網(wǎng)站的技術(shù)措施，應適用《著作權(quán)法》中的技術(shù)措施保護條款對其予以規(guī)制。如果視頻聚合平臺違背了被鏈接網(wǎng)站robots協(xié)議中對涉案作品數(shù)據(jù)禁止抓取的規(guī)定，應適用《反不正當競爭法》第2條對其進行規(guī)制。如果被鏈接網(wǎng)站既未采取技術(shù)措施也未在robots協(xié)議中設(shè)置對涉案作品數(shù)據(jù)的禁止性規(guī)定，可以認定被鏈接網(wǎng)站對涉案鏈接是默示許可的，視頻聚合平臺作為設(shè)鏈網(wǎng)站無需承擔侵權(quán)責任。

（責任編輯：劉亞峰）