證監會“首敗”，輸給自己

證監會在行政處罰訴訟案領域保持三年的“零敗訴”金身終于被破。

證監會主席劉士余也反復強調，無論勝訴敗訴都是證監會的寶貴財富。

“百戰百勝”的證監會敗訴了。7月17日，北京高級法院在蘇嘉鴻訴中國證監會處罰及復議案中以事實不清、程序違法為由撤銷被訴行政處罰決定和復議決定，一并撤銷了駁回訴訟請求的一審判決。證監會敗訴的內幕交易案件至今單手屈指可數，本案又可謂證監會“完敗”，更是值得關注。

首例證監會敗訴

事情還要從5年前說起：

2013年1月至4月，威化股份經當時擬向公司謀職的殷衛國牽線，準備注入IT資產及收購銅礦，因此，威化股份宣布停牌。而停牌前后，威化股份經人介紹了解到贛州稀土有“借殼計劃”，經過一番商談，威華股份改變了原來的重組計劃。隨后，發布籌劃重大資產重組的停牌公告。（這次停牌變成了“借殼計劃”）

隨后開始推進借殼進程，不過這樁借殼案折騰一年多最終被證監會否決了。

值得一提的是，贛州稀土的“借殼”還創造了一大股市奇觀。當時在市場盛傳的“借殼”主體是昌九生化，于是其股價被一通爆炒，從6元炒到了40元。當真相公布，借殼對象是威化股份，昌九生化連續十個跌停，威華股份則飆出十二個漲停。

雖然借殼折騰半天一場空，但是卻留下了蘇嘉鴻內幕交易這個“紀念品”。

經證監會查證，蘇嘉鴻和殷衛國相識，在2013年2月至4月期間有過45次通話記錄和71次短信聯系。并且蘇嘉鴻使用三個賬戶于2013年3月11日至4月12日期間持續買入“威華股份”，均在4月16日之前賣出，由此，對其處以文首所述的處罰。

隨后，蘇嘉鴻不服，申請行政復議，證監會經審查決定維持處罰決定。依然不服氣的蘇嘉鴻，訴至北京某中院，法院判決證監會勝訴。倔強的蘇嘉鴻繼續上訴，沒想到，二審證監會敗訴了。

緣何出現逆轉

一家公司的借殼上市，造成了多次上市公司的“黑天鵝”事件，以及多起疑似內幕交易，還伴隨著種種不解之謎，以及人間蒸發的關鍵人物。

北京高院以事實不清、程序違法為由終審判決撤銷證監會的行政處罰決定和行政復議決定。最主要的問題聚焦于“注入IT資產及收購銅礦”是否構成內幕信息。

蘇認為證監會提供的證據不足，不能證明涉案事項“注入IT資產及收購銅礦”已經形成決定或方案。證監會認為，威華股份注入IT資產及收購銅礦方案，屬于“公司的重大投資行為和重大的購置財產的決定”，已構成內幕信息。

法院也認定涉案事項是內幕信息沒有疑義，但問題聚焦在“殷衛國是否為內幕信息知情人”。

蘇認為，證監會在調查過程中，并未找到殷衛國核查身份信息，也未對其情況展開調查，認定殷衛國屬于內幕信息知情人事實不清，法律依據不明。

證監會認為，其已窮盡各種手段調查收集證據，而且即使找到相關人員，不配合調查的情況很常見，雖然沒找到殷衛國，但其他涉案人員詢問筆錄以及有關會議記錄證明，殷衛國參與了資產收購事項，是內幕知情人。

法院認定證監會在調查過程不夠嚴謹，支持蘇嘉鴻的主張。原因如下：

一是證據收集不到位，沒有找到殷衛國當面問詢；

二是調查手段并未窮盡，比如沒有聯系蘇嘉鴻所提供的殷衛國的電話號碼，只是自稱很盡職的去打了電話、找了地址等；

三是怠于履行法定調查職責，相關人員配不配合是他的事，去不去調查是你的事，不能因設想其不配合調查，就不去調查。

由此可見，由于證監會未對殷衛國進行詳實調查，錯一步滿盤皆輸，導致了本案的翻盤。

行政處罰的法治化

2017年證監會行政處罰訴訟的48件案件中，法院對其中35件案件作出判決或裁定。35件案件中，原告主動撤訴5件；法院駁回再審申請1件；剩余案件無一例判決撤銷或改變證監會行政處罰決定。

可是，這次“百戰百勝”的證監會敗訴了。其實，只要證監會聯系到關鍵人證殷衛國并使其配合調查，很多法院提出的問題便可“迎刃而解”。

就個案而言，本案看上去只是證監會經辦人員辦事有疏漏的偶然行為所致。但值得注意的是，法院同時表現了系統規范行政權的努力。

其一，是對復議行為和處罰行為的協同做了嚴格審查。可能由于殷衛國的失聯，證監會在復議書中說蘇嘉鴻的買入時點與內幕信息形成過程“較為吻合”，而不再是處罰書中說的“高度吻合”。法院敏銳地抓住了這一點，指出根據新的《行政訴訟法》司法解釋，做出維持決定的行政復議行為和被維持行為在法理上構成一個整體、而非各自獨立，所以這相當于證監會修正了處罰書中的認識，自行承認該處罰未達到“高度吻合”的法定證明標準。

其二，盡管撤銷處罰的判決結果意味著無需再討論違法所得的計算，但法院還是批評了證監會對違法所得計算的草率。證監會則稱此指引“較為陳舊”、又是內部參考性文件，已不再適用，但自己在復議中又只是簡單表示“本案違法所得的計算符合法律規定，計算數據準確”，而沒有說明理由。法院對此予以了批評，認為證監會如果認為指引不適用，“也有責任且有能力修改完善”，強調了“清晰、公開的標準”的必要性。

相比較而言，內幕信息傳遞人找不到是本案的特殊事實，或許具有偶然性。但違法所得計算和當事人聯絡接觸內容證明的爭議普遍存在于內幕交易處罰中，高院對此做出的意見的影響力可謂更為廣遠。

面對行政處罰訴訟工作的新形勢、新特點及日趨嚴格的司法審查，證監會應該高度重視行政處罰應訴工作。證監會主席劉士余也反復強調，無論勝訴敗訴都是證監會的寶貴財富，要求出庭人員耐心聽取當事人的訴求；姜洋副主席多次重申，要堅決打消怕訴訟而不敢處罰的心理，執法要有“置之死地而后生”的勇氣和定力。