民法典編纂背景下的水權辨析

陳廣華　黃野

摘要：明確的水權界定是水權制度建設的前提，但長期爭執不定的水權理論難以為我國的水權實踐提供可行的理論指導。因此，應當轉變思路，以實踐中的水權為基礎，結合現有的水權理論及相關立法，重構符合我國實際的、統一的水權理論。實踐中的水權屬于用益物權，包括取水權、用水權、排放污水權等具體權能。編纂民法典物權編要求對現有的物權制度進行調整和完善，這也為水權納入物權制度提供了機遇。

關鍵詞：水權；用益物權；水資源；民法典

中圖分類號：D922.66 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2018）03-0079-08

一、我國水權研究的興起

新中國成立初期，水資源公有制即被確立。由于當時用水量不大，水污染并不嚴重，因而，水資源供需矛盾尚未凸顯，水權問題未得到過多的關注。但隨著社會主義市場經濟體制的確立，社會生產對水的需求量大幅增加，水污染導致可用水資源不斷減少，在此背景之下，理論界和實務界對水權的關注開始增多。進入20世紀90年代，我國學者開始了水權的市場化研究，強調明晰水權并使市場在水資源配置中起作用。2000年以后，關于水權的理論研究開始大量出現，浙江省東陽和義烏兩市之間進行的“我國首例水權轉讓”實踐，也在全國范圍內產生較大影響。縱觀2000年以后我國水權的理論研究和實踐情況，主要有以下三方面的特點：一是未能形成符合我國實際的統一的水權理論，二是實踐中的水權模式多樣，三是部分學者開始反思水權理論。水權研究表面繁榮的背后隱藏著水權理論的匱乏，水權理論還有待更深入的研究。

我國《民法總則》已由立法機關表決通過，并于2017年10月1日起施行。民法典各分編的編纂工作已經展開，擬于2018年提交立法機關審議，爭取2020年完成民法典的全部編纂工作。編纂民法典物權編要求對現有的物權制度進行調整和完善，這也為水權納入物權制度提供了機遇。

二、理論界的爭議

我國學者對水權的界定莫衷一是，其中，具有代表性的觀點主要有以下幾種：

第一，水權是產權理論滲透到水資源領域的產物，是指水資源稀缺條件下人們對有關水資源權利的總和（包括自己或他人受益或受損的權利），最終可歸結為水資源的所有權、經營權和使用權。第二，水權分為水資源水權和水利工程供水權，前者為國家的政治權力，后者為所有者的財產權利。二者都包括所有權、分配權、經營權和使用權。第三，水權包括水資源的所有權和使用權。有學者補充認為水資源使用權是一種新型的準用益物權。第四，水權是依法對地表水和地下水取得使用或收益的權利。其包含兩層含義：一是水權是獨立于水資源所有權的一項法律制度，二是水權是水資源非所有人依照法律的規定或合同的約定所享有的對水資源的使用或收益權。該觀點被許多民法學者所接受，并進一步補充認為水權是一個集合概念，包括汲水權、引水權、蓄水權、水力用水權、航運水權、竹木漂流水權等一系列權利，其性質是一種新型用益物權或準物權。第五，水權是指人類在開發、利用、管理和保護水資源的過程中產生的對水的權利，包括水物權和取水權。水物權是物權性質的權利，取水權是債權性質的權利。水物權分為資源水物權和產品水物權，其中，資源水物權包括資源水所有權和資源水他物權。第六，水權是與水有關的權利體系。以主體為標準，包括國家水權、法人水權、自然人水權；以內容為標準，包括水之民事權利、水之行政管理權、水之環境權；以客體為標準，包括資源水之水權和非資源水之水權。第七，生態意義上的水并非水權客體，水權之水是指已被定量份額化的、在特定時空條件下、具體可消耗的水量。水權就是針對這一客體的權力和權利：政府之公共權力和各級次個體用戶之權利。第八，水權就是指取水權，其依據為《黃河水權轉換實施管理辦法（試行）》。第2條規定：“本辦法所稱水權是指黃河取水權，所稱水權轉換是指黃河取水權的轉換。”該觀點得到了部分學者的認可，并認為水權是一種準物權。此外，還有學者主張飲用水權、生態水權、雨水蓄積權等都應當是水權的內容。

上述觀點都有其自身的合理性。水資源的價值具有多層次性，不同價值層面的水資源分屬于不同的研究領域，于是同各個價值層面對應的水權界定便應運而生。

三、實踐中的模式

盡管水權理論爭執不定，但實踐中存在的水權模式并不多，且一致性較強。我國的水權實踐主要有三種模式，即東陽——義烏水權模式、甘肅張掖水票模式和黃河取水權模式。

（一）東陽——義烏水權模式

浙江省東陽和義烏兩市分別坐落于東陽江上下游，上游的東陽市水資源較為豐富，下游的義烏市卻缺水嚴重。2000年，東陽市政府和義烏市政府簽訂協議，由義烏市支付2億元購買東陽市橫錦水庫每年4999.9萬立方米水的使用權。名義上看這是一份東陽市政府和義烏市政府簽訂的“用水權”轉讓合同，但事實并非這么簡單：第一，此處的“用水權”不會是水資源所有權。《水法》第3條明確規定水資源歸國家所有。《物權法》第41條規定：“法律規定專屬于國家所有的不動產和動產，任何單位和個人不能取得所有權。”故東陽市政府不享有水資源所有權，義烏市政府也無權受讓該權利。第二，此處不存在“水所有權的轉讓”。水庫中的水尚屬水資源，與水所有權不同。如果認為此處是水所有權的轉讓，那么東陽市政府如何取得水所有權？第三，此處亦非“行政管理權的轉移”。公權力的轉移并非買賣交易行為，否則無法解釋公權力的轉移何以導致私法上水資源相關權利的變動。第四，水資源國家所有權，及于水資源整體，也及于其部分。特定量水體從東陽市轉移到義烏市，水資源國家所有權不會受到影響。東陽市政府對該水體已無其他權益可供轉讓，義烏市政府本身也不會消耗該水體，故僅從兩市政府層面來看，轉讓行為是不存在的。但特定量水體的確從東陽市轉移到了義烏市，進而被義烏市的用水者消耗，導致了水資源國家所有權在其水量上的減損。

事實上，此處涉及水資源國家所有權的行使問題。《水法》第3條規定水資源所有權“由國務院代表國家行使”，此為法律授權，按照所有權的內容，國務院可對國家所有的水資源行使占有、使用、收益和處分的權利。法律授權國務院作為水資源所有權的行使主體，但未授權地方政府，國務院也未對地方政府行使該權利做出行政授權，故地方政府不是水資源所有權的法定行使主體。但實踐中水資源所有權卻呈現出由“國務院統一代表，地方政府實際行使”的情況。水資源所有權作為財產權和私權，按照水資源之上“財產權和公權力相分離”的原則，國務院應以私權利主體的身份行使水資源所有權。由于水資源所有權行使主體與行政權主體重合，導致水資源所有權行政權力化，地方政府普遍認為自己就是水資源所有權的行使主體。東陽市政府和義烏市政府不享有水資源所有權，亦非該權利的法定行使主體，卻實際行使了該權利，雖有越權之嫌，但不能否認其私權行使的客觀事實。如果上述論斷正確，此案應重新理解：第一，在國務院行使水資源所有權不利的情況下，地方政府不當地將其行政管理權擴張到了水資源所有權的行使領域。第二，從兩市政府層面來看，轉讓的正是這種行使權，其外在表現就是特定量水體占有關系的轉移：從國家層面看，特定量水體從東陽市轉移到義烏市，水資源所有權并未受到影響。第三，義烏市受讓該水體后，其用水者仍需獲得許可方能用水，此時才出現水資源所有權在其水量上的減損。第四，由于水資源所有權的行使權專屬于國務院而不能為普通民事主體所享有，不宜將其定義為水權，故此案不存在水權轉讓。

如果承認此案存在水權，那么水權主體只能是義烏市的用水者。靜淌于水庫中的水尚屬水資源，其所有權不得轉讓，要想轉讓水庫中的水，只能從中固定出特定量的水體，在保留其國家所有權的前提下，轉讓其使用、收益的權能，并轉移該特定量水體的占有。這屬于《物權法》第117條—第179條規定的典型的自然資源用益物權，故義烏市的用水者獲得的“水權”應當是水資源用益物權。

（二）甘肅張掖水票模式

2002年初，甘肅省張掖市開始對農戶用水實行總量控制，將農業用水總量逐級分配到鄉鎮、用水協會、用水組、用水戶，并向用水戶核發水權證書，用水戶以水權證書上核定的水量向管水部門購買水票，灌區管理人員以水票為依據供水，水票可以在農戶之間轉讓。

農戶領有水權證書即意味著享有水權，水票系根據水權證書購得，農戶依水票可直接獲得對一定量水的占有、使用和收益的權利。水權證書是水權憑證，而持有水票則意味著對一定量水的占有，只是在農戶接受供水之前，該占有只能是間接占有。農戶間的水票交易就是水權轉讓，只是為了交易方便，以交付水票的方式代替了水權證書的變更登記，以轉移間接占有的方式代替了定量之水的實際交付。

（三）黃河取水權模式

根據《黃河水權轉換管理實施辦法（試行）》（以下簡稱《辦法》）的規定，黃河水權轉換的對象是取水權。《物權法》將取水權納入用益物權體系加以規范。通說觀點也認為，取水權為物權，為用益物權。故此處取水權的性質與上述兩種水權模式相同，均為水資源用益物權。《辦法》第4條規定：“水權轉換出讓方必須是依法獲得黃河取水權并在一定期限內擁有節余水量或者通過工程節水措施擁有節余水量的取水人。”

通過對以上三種水權模式的考察不難發現，實踐中的水權就是水資源用益物權。按照物權理論，該權利應當包括對水資源的占有、使用和收益的權能。在《水法》第2條將水資源限定為地表水和地下水的前提下，此界定與通說觀點即前述第四種水權界定相近。

四、水權及相關范疇辨析

有學者認為，水權是權利人依法對地表水和地下水取得使用或受益的權利。這一觀點被許多民法學者所接受。并進一步補充認為水權是一個集合概念，包含汲水權、引水權、蓄水權、航運水權、水力用水權、竹木漂流水權等一系列權利，其性質是一種新型用益物權或準物權。目前看來，該觀點仍有重新審視的必要。

（一）水權客體水資源的內涵

水權之“水”，學者幾乎無異議地理解為水資源。《水法》第2條將法律所調整的水資源限定為地表水和地下水。對除地表水和地下水以外的水，或認為現有法律足以調整，或認為尚不可被廣泛利用而無需法律介入，水權研究中極少涉及。水資源與水并非同一概念，水資源由水構成，但并非所有的水都是水資源。聯合國教科文組織（UNESCO）提出，水資源是指可利用或可被利用的水源，此水源應具有足夠的數量和可用的質量，并能夠在某一地點為滿足某種用途而被利用。此定義對水資源提出了兩方面的要求：一是水源性，二是可利用性。前者是指水資源有別于瓶裝水、自來水等，是指自然狀態下的水：后者則要求水資源必須是依靠現有技術能夠獲得的水。由此可見，我國理論界和實踐中對水資源的理解缺乏前瞻性：第一，將水資源限定為“地表水和地下水”，失之過窄。以雨水為例，大規模的雨水蓄集利用在西北和華北等地發展很快，但雨水既非地表水，也非地下水，這就將雨水的蓄集利用排除在了水權之外。雨水是不是水資源？雨水所有權歸誰？雨水蓄集者對雨水享有何種權利？這些問題都亟待法律調整。第二，將水資源理解為“可利用或可被利用的水源”，過于狹隘。英國學者朱迪·麗絲提出：“什么是資源？對這個問題的回答取決于知識的增加、技術的改善，并且會因為人類知識文化的發展而隨時變動。雖然自然資源的總量是固定的，但資源卻是動態的，沒有已知的或固定的極限。”隨著人工降雨、海水淡化、污水凈化等技術的提高，利用汽態水、海水、污水等過去無法利用的水已成為可能。只要是水源，不論其目前可否利用，隨著科技的進步，都有可能成為水資源。因此，筆者認為，應當摒棄以往將水資源限定為地表水和地下水的做法，轉而對其做擴大解釋。只要存在于自然界中、可被人們利用或待利用的作為生產或生活資料的各種形態的水源，都是水資源。需要說明的是，水權客體為水資源，而具體到水權人，其權利所及僅為定量水體，兩種說法在各自角度上都是成立的。

（二）水資源作為水權客體符合特定性原則

《物權法》第46條將“水流”作為獨立的所有權客體歸屬于國家，由此水資源成為物權客體的一種。水權為物權，但水資源何以成為水權客體尚缺乏理論探討。

傳統理論認為，物權由于其對世性，其客體應為特定物，且只能是獨立物和有體物。如謝在全認為，“因物權系對物直接支配之權利，故物權之客體必須為特定物，未具體特定之物，不能以之作為物權之標的。”水資源難以控制且流動不居，按傳統理論，難為物權客體。如王洪亮認為，“《德國民法典》正是基于所有權客體特定性原則，而未將水資源規定為所有權客體的。”但實踐中的確存在著水權人對定量水資源的支配，對此，筆者認為，早期社會限于生產力水平，人們有能力支配的物僅限于那些不變的、有形的特定物，這些物的特點就是以固定形式長期存在。如意大利學者彼得羅·彭梵得所言：“羅馬法物權的標的只能是實體的物，羅馬人也稱之為物體（corpus）。物權標的物的確都是可見的、可觸覺的，即可明顯感知的。”德國民法承襲羅馬法，將物權客體限定為有體物。正因如此，德國學者鮑爾和施蒂爾納認為，“對流水享有私人所有權是無法想象的。”其實，上述觀點僅僅反映了一般物權對其客體特定性的要求，目前看來已存在明顯缺陷：首先，物權客體范圍在不斷擴大，電、熱、光等能源也被納入物的范疇。如鄭玉波所言：“自然力亦應列于物之范疇，因而吾人對于‘有體二字的解釋，固不必再斤斤于‘無形矣。”其次，特定性并非物權客體自身的要求，而是來自權利人支配物權客體和實現物權目的的需要。隨著人們支配物質資料能力的不斷提高，可支配的物已不限于物理上的特定物。如謝在全所言：“惟此所謂特定物，僅須一般社會或經濟觀念為特定物即可。”再次，物在交易觀念上特定，則足以被人們支配和利用。一般而言，交易觀念上的特定包括空間和時間兩個標準：空間上要求客體有可確定的范圍，不可以他物取代；時間上則要求有同一性、順序性、優先性等。依一般觀念，特定性可由特定的期限或時間點來確定，如最高額抵押和浮動抵押；特定性也可由特定的地域來確定，如森林、礦藏等；特定性亦可由特定的數量來確定，如電量、網絡流量等。據此，若通過特定的期限、地域、數量等標準能使水權人支配水資源，實現水權目的，即可認定其特定性。水資源的支配和利用存在以下情形：有的以水量界定權利客體，有的以水域面積界定權利客體（如養殖），有的以地域面積界定權利客體（如地下水），有的以用水期限界定權利客體。結合上述判斷標準，均可認定其特定性。

（三）水權的權能

占有是用益物權的基本權能，是使用、收益的基礎。在用益物權中，標的物必須移轉給用益物權人占有，包括直接占有和間接占有。故“汲水權、引水權等水權不含有占有權”的觀點宜再斟酌。阿爾夫·羅斯認為，“權能乃是一種在法律上得到證立的，通過并依據對相關效果的宣示，從而創制法律規范（或法律效果）的能力。”能力則是可能性的一種形式。擁有一項權能，即意味著擁有某種形式的可能性。例如：所有權包含處分權能，若所有權人不處分其所有物，此項權能便永遠不會實際呈現出來。據此，我們說水權含有占有權能，并不是指水權設立之時水權人便實際占有水權客體，而是指水權人可依水權占有定量之水的可能性。引水權、汲水權人對其利用取水設施引入或汲出之水的占有，便是這種可能性的實現。這種占有權就是取得水體的權利，即取水權。

在用水權方面，水權不同于一般用益物權客體非消耗性的特征，如土地承包經營權、宅基地使用權等，其權利的行使不會造成土地面積的減少，而水權是對水資源的消耗性使用。如養殖場取水喂養畜禽、企業將地下水加工成瓶裝水、工廠利用水的蒸發來冷卻鍋爐、莊稼吸收灌溉用水等，都是其著例。

實際上，《物權法》確認的“取水權”已經包含了水權的部分權能。結合《水法》第48條和《取水許可和水資源費征收管理條例》（以下簡稱《取水條例》）第2條第1款對取水權做體系解釋，“取水”實際是指“取用”水資源，已經包含了取水權和用水權。取水權與水權的根本區別在于，取水權僅是水權取得的方式之一。除此之外，尚有河岸權和取得時效。前者是指土地所有權人或使用權人，可直接取用臨近其土地的江河湖泊中的水，無需經過取水許可。《水法》第48條規定的“家庭生活和零星散養、圈養畜禽飲用等少量取水”即屬此類。后者是指如果民法典物權編承認了取得時效，那么當用水者公然地、和平地、持續地用水達法定期間，可當然地取得水權。當然，河岸權原則和取得時效在水權取得中僅占很小的比重，大量的用水都要基于取水許可產生。

排放污水權，即排放水污染物的權利，也是重要的用水方式之一。水資源的可持續利用，其核心是節約水資源和防治水污染。以往的水權理論多側重于賦予用水人以水權來激勵人們節水，而忽視水污染的治理，但僅僅依靠節水是無法有效實現水資源的可持續利用進而解決用水危機的。水資源具有“質”和“量”的雙重屬性，水量的多少直接影響水體的納污能力，而向水體排放污染物又會影響可用水量的多少。將排污權納入水權，有利于水權制度更好地融入水資源管理制度之中，從而實現對水資源“質”和“量”的雙重管理。

（四）水權的類型

汲水權、引水權、蓄水權等權利是取水權的具體表現形式，屬于水權的具體類型。但水力用水權、航運水權、竹木漂流水權等“權利”與水權差異較大，將其納入水權存在障礙。

首先，水權客體為水資源或定量水體，其權利行使是對特定水量或水質的消耗。而水力用水權、航運水權、竹木漂流水權等“權利”并不是對特定水量或水質的消耗，而是對水流勢能、浮力等“自然力”的利用，水資源本身并未被消耗。作為法律調整對象的水資源，是人類可以控制、利用的天然水體，而諸如地心引力、水流勢能、太陽光等“自然力”，由于其不可被人類直接利用而無法成為物權客體。正如卡爾·拉倫茨所言：“根據一般之觀點，‘自然力不屬于有形的客體，但人類可以控制的能量則屬于法律意義上權利的客體。”故水力用水權、航運水權、竹木漂流水權等“權利”無法納入物權范疇。

其次，我國對水資源的利用實行取水許可制度和排污許可制度，涉及行政許可必然適用《行政許可法》。在行政法上，許可有普通許可和特許之分。普通許可是指未予一般的禁止，但在權利行使上規定了具體資格與條件的限制，需經行政機關審批的行為。該類許可的目的主要是為了控制社會風險，如核發駕駛證、營業執照、執業資格證等。特許則是對一般情況下嚴格禁止的行為，只在極其特別的條件下才能解除禁令的行為。包括兩種：一是依法向相對人轉讓某種特定權利或配置有限資源，如允許特定人員持槍、礦產的私人開發等。二是對關乎國計民生和全民利益的行業，允許特定主體專有經營，如鐵路、電力、郵政等。水權屬于特許中的第一種。而水力用水權、航運水權、竹木漂流水權等“權利”則屬于普通許可，即對水力利用、航行、漂流竹木等行為，法律不做一般性的禁止，但為了控制風險，僅允許符合相應條件的主體從事。由此可見，水力用水權、航運水權、竹木漂流水權等“權利”與水權在性質上區別較大，將其納入水權，則破壞水權制度本身的自洽性。故水權應當僅包括以消耗特定水量、水質為使用方式的汲水權、引水權、蓄水權、排污權等類型，不包括水力用水權、航運水權、竹木漂流水權等類型。

（五）水權與水所有權

有學者認為，水權人行使水權便得到水所有權。業已引入企業儲水設施、家庭水容器中的水，不再是水資源所有權的客體，而是水所有權的客體。此處“水所有權”的用法亦有欠斟酌。

水為最廣義的概念，包括自然界和人類社會中所有形態的水。水資源僅是自然界中可被人類利用或待利用的那部分水源，除此之外，廢水、商品水、未可利用之水（如深層地下水、極地冰川）等都是水的存在形式。水包含水資源，水資源所有權寓于水所有權之中，兩者不是同一層次的權利，將水權人利用取水設施引入之水視為“水所有權”的客體，既是對水概念的不當限縮，也會導致水之上諸概念的混亂，應當棄之不用。

水權人對其利用取水設施引入之水究竟享有何種權利仍需分階段討論。筆者認為，從水權人取水到用水期間，認為水權人對其取水設施存儲之水享有水所有權或者產品水所有權的觀點有欠考慮。首先，水權人獲得的是水資源用益物權，占有定量之水是水權應有之意，認為水權人占有定量之水即享有其所有權，就如認為農戶分得承包土地即享有土地所有權一樣，是不可思議的。其次，國家所有的水資源，既指整體也包括部分。換言之，無論將我國法域內的水資源視為一個整體，還是人為劃分為特定部分，其所有權均應歸屬于國家。若僅規定整體意義上的國家所有權，卻不禁止其特定部分由其他組織或個人所有，前者將毫無意義。第三，設立水權制度是為了化解水資源危機、公平用水機會，若賦予水權人對其所取之水以所有權，用水行為將更無限制。故水權人對其利用取水設施引入之水不享有所有權，僅在其水權范圍內享有權利。正如我國臺灣地區學者林柏璋所言：“水權之水，所有權仍屬于國家。水權之水已為水權人所占有，為物，為動產，已非為公物之公用物，為公物之特別用物。占有人無民法之所有權，惟適法有使用或收益之權，其使用或收益依水利法及民法占有之規定。”

在水權人用水之后，水表現為瓶裝水、自來水等商品水的場合，水權人的確享有所有權，因為水權人對他人（國家）所有的材料（水資源）進行了加工。水權是不動產權益，而定量之水則為動產。民法理論上，加工人一般不能取得加工物的所有權，只有當加工增加的價值明顯大于材料的價值時，加工物方可歸加工人所有。商品水的價值已遠遠超過了該部分水資源的價值，水權人可以取得所有權。這也是水權人對其所取之水不享有所有權的原因之一，因為取水不是加工行為，不會使水的價值明顯增加。仍需交代的是，若是養殖場取水喂養畜禽、工廠利用水的蒸發來冷卻鍋爐、莊稼吸收灌溉用水等場合，水體直接被消耗，水權人不會獲得商品水所有權。

據此，我們可以得出結論：水權應為水資源用益物權，是權利人依法對定量水體享有的占有、使用和收益的權利，其包括取水權、用水權、排污權等具體權能。水權客體為水資源，但不限于地表水和地下水，只要存在于自然界中，可被人們利用或待利用的作為生產或生活資料的各種形態的水源，都是水資源。水權類型包括汲水權、引水權、蓄水權等以消耗特定水量、水質為使用方式的一系列權利，但不包括水力用水權、航運水權、竹木漂流水權等類型。水權人所取之水，其所有權仍歸國家，水權人可以占有、使用、轉讓。水權人使用所取之水，有三種結果：一是水體直接被消耗，二是降低水體納污能力，三是獲得商品水所有權。水權與一般物權的差異明顯主要表現在：客體特定性方面，水權要求的不嚴格，需承認觀念上的特定；占有權能方面，水權人實際取水之前，占有只是一種可能性；使用權能方面，不同于一般用益物權，水權的行使是對用益物（水）的消耗性使用。總之，水權的獨特屬性和法制需求，既是我們修正某些民法理論的原因，也是調整相關法律規范的動力。此次編纂民法典物權編時，應當整合《物權法》實施近10年來的最新理論成果和實踐經驗，將水權納入物權體系之中。對水權涉及的相關問題重新做出立法選擇。

（責任編輯：苗政軍）