知識產權侵權損害賠償數額確定路徑探析

楊方程

摘 要：如何確定知識產權侵權損害賠償數額，一直是知識產權理論界和實務界研究的重點、熱點和難點。科學、規范、有效確定知識產權侵權損害賠償數額，有利于較好解決“類案不類判”甚至“同案不同判”的難題，同時，亦有利于增強司法權威，提高司法公信。本文著力從司法實務層面，從方法論的角度，以完善訴訟程序的架構為著力點，提出確定知識產權侵權損害賠償數額的方法和路徑。

關鍵詞：知識產權;侵權損害;賠償數額

中圖分類號：D913

文獻標識碼：A

文章編號：1000-5099（2018）06-0104-10

隨著《國家知識產權戰略綱要》的實施，《國家創新驅動發展戰略綱要》等知識產權強國戰略的推進，知識產權制度之于整個國家的重要性得到了廣泛的普及和宣傳，知識產權治理成效逐步顯現，民眾的知識產權意識得到了極大提升。經歷三十多年的制度建設，我國在知識產權制度建設方面取得了舉世矚目的成就①。

但需要指出的是，我國在知識產權應用和實施層面還存在諸多不盡如人意之處，其突出表現之一便是知識產權侵權行為泛濫，知識產權侵權損害賠償未能發揮其應有的價值和作用。

作為知識產權制度的核心內容，知識產權侵權損害賠償制度在促進知識產權實施和應用方面扮演著重要角色。這是因為：從個人層面看，知識產權侵權損害賠償制度是維護知識產權人合法權益，制止和打擊知識產權侵權行為，實現知識產權利益相關者利益訴求的主要途徑;從國家層面看，知識產權侵權損害賠償制度是體現國家意志和政府公共政策導向的風向標。而在知識產權侵權損害賠償目標實現過程中，知識產權侵權損害賠償數額確定發揮著至關重要的作用，唯有恰當合理的賠償數額才能使各方利益訴求得到有效實現。

一、知識產權侵權損害賠償數額確定現狀

近年來，隨著《知識產權戰略綱要》及《國家創新驅動發展戰略綱要》的實施，社會對知識產權的認識達到了一個前所未有的新高度。在此情況下，知識產權案件呈現大幅度增漲的趨勢。而與此相對的是知識產權侵權損害賠償案件數量也不斷增加。知識產權侵權損害賠償案件的增加對法院而言無疑是個巨大的挑戰。為此，本文分別選擇代表東部發達地區的上海、中部較發達地區的湖北和西部欠發達地區的四川3個省（市）知識產權侵權案件進行統計分析，以期為知識產權侵權損害賠償數額確定現狀分析提供數據支撐。相關數據系從最高人民法院案件數據庫及中國裁判文書網提取，共提取了1 667份裁判文書進行樣本分析（詳見表1）①。

從現行知識產權侵權損害賠償案件審理情況看，知識產權侵權損害賠償數額確定的現狀可概括為以下幾個方面：

一是地區分布不均衡。總體來看，知識產權侵權案件地區差異較大，與各地經濟發展呈正相關關系。也就是說，經濟發達地區知識產權侵權案件數量多于經濟欠發達地區。從全國東部、中部、西部三大經濟板塊來看，東部沿海發達地區知識產權侵權案件數量最多，中部經濟較發達地區知識產權侵權案件次于東部沿海發達地區，西部欠發達地區知識產權侵權案件最少。以東部發達地區的上海、中部較發達地區的湖北和西部欠發達地區的四川為例， 2016年受理知識產權民事侵權一審案件，上海法院共計11 633件，湖北法院9 142件，四川法院僅3 124件②。

這說明，知識產權民事侵權案件與經濟發展水平呈正相關關系，主要集中在經濟發達的沿海地區。從知識產權民事侵權案件類型來看，東、中、西部地區法院總體來看，著作權侵權案件數量最多。如2016年，上海法院共受理著作權民事侵權一審案件8 656件，占知識產權民事侵權一審案件的74.4%。中部湖北和西部四川的情況也大致相同③。以上情況詳見表2。

二是訴訟請求金額與實際判賠金額差距較大。從法院判決的裁判文書分析，法院實際判決賠償金額與當事人訴訟請求的賠償金額之間存在較大差距，而且這一差距還有不斷加大的趨勢。本部分論述選取3個對比角度，即當事人訴請賠償金額與法院實際判賠金額，當事人維權訴請金額與法院實際判賠金額，當事人平均賠償訴請金額與法院平均判賠金額。

在當事人訴請賠償金額與法院實際判賠金額方面，通過對上海、湖北、四川等三地法院裁判情況進行詳細數學統計得出結論為：在專利、商標、著作權這3類傳統的知識產權侵權案件中，法院所判賠的金額整體較低。就法院實際判決賠償金額與當事人訴請賠償金額的比較之后可以發現，比例最高的是四川省的商標侵權案件，其支持比例為44.96%;判賠比例最低的則是四川省的專利侵權案件，支持比例僅為2.11%。從上海、湖北、四川的裁判數據統計發現，當事人訴請賠償金額均較高，但實際法院裁判支持比例大都在20%以下①。以上情況詳見表3。

在當事人訴請的合理費用支出金額與法院實際判決支持金額方面，也存在著較大差距。如在商標侵權賠償案件中，根據2016年上海法院的統計數據可知，當事人訴請合理支出費用為884.77萬元，法院實際判決金額為438.58萬元，判決支持率為49.56%②，詳見表4。

在當事人平均訴請賠償金額與法院平均判賠金額方面，根據上海、湖北、四川法院統計數據顯示，法院實際判決平均賠償金額與當事人平均訴請賠償金額之間也存在較大差距。如2016年上海著作權、商標權和專利權侵權案件中，當事人平均訴請賠償金額分別為12.37、33.71和65萬元，而法院實際判決平均支持金額分別為1.26、12.87和5.59萬元，分別占10.18%、38.17%、8.60%。從3地法院的統計數據看，平均支持度最高的是四川省的商標侵權案件，比例為57.81%③。

從某種程度說，這遠遠低于當事人的預期，也低于知識產權制度的預設目標。以上情況詳見表5、表6。

三是法定賠償適用比例過高。根據知識產權侵權損害賠償制度設計，法定賠償是作為損害賠償數額確定的“兜底救濟”方式。這即是說，只有在其他損害賠償數額確定方法不能實現救濟目標或者以其他損害賠償數額確定方法計算出的數額與實際應賠數額之間存在較大出入時，才啟動法定賠償，以此來確定損害賠償數額。但司法實踐中，法定賠償已然偏離了最初的制度預設，而演變為最為常用的損害賠償數額確定方式。與此相對的是，法律、司法解釋規定的優先適用的權利人損失、侵權人獲利和合理許可費倍數的適用卻少之又少。例如，2015年浙江省各級法院審理的專利侵權案件中，適用實際損失方式賠償的僅有1件，占案件總量的0.096%，而適用法定賠償的案件卻高達1 002件，占案件總量的97%。著作權、商標權侵權案件適用法定賠償的比例分別占92%和82%。（詳見表7）

四是社會各界對判決賠償金額評價標準不統一。對判決賠償的知識產權侵權損害賠償數額，社會各界的認識一直都未得到統一。律師界認為，現今的侵權損害賠償案件判賠的數額過低。如在2012年的著名詞曲家吳頌今“兒歌爺爺”著作權糾紛一案中，法院最后判決被告賠償原告400元。該判決一度遭到律師界的吐槽，戲稱為“白菜價”的賠償。

2014年，全國人大常委會對《專利法》實施情況進行檢查時指出：專利維權存在“時間長、舉證難、成本高、賠償低”的弊病。

但對于律師界有關知識產權侵權損害賠償判賠數額過低的指責，作為審判實踐部門的司法機關卻有不同的看法。法院認為，所有的知識產權侵權損害賠償判決都是在遵循知識產權法律及司法政策的情況下做出的，之所以會出現判決數額低也是有原因的：一方面，權利人難以舉證證明其訴請金額的正當性，導致法院無法支持其大多數的賠償訴請;另一方面，大多數的知識產權侵權損害賠償案件的訴訟標的本身市場價值并不高，在此情況下，法院依法所做出的判決賠償金額也不會太高。從現有案件狀況看，法院受理的案件大多是權利人起訴銷售價格較低的日用消費品的零售商，從這一角度而言，現行法院判決所判賠的賠償額已經不低了。

五是訴訟請求金額與實際判賠金額呈正相關態勢。一定程度上，當事人的訴訟請求金額與法院判決金額之間具有某種契合關系。如在2016年上海市各級法院審理的知識產權侵權損害賠償判決案件中，僅以專利權、商標權、著作權3類案件為例，當事人訴請賠償金額大都集中在0～100萬元之間，其總量共計421件，占案件總量的96.56%;而法院判決賠償金額在0～100萬元之間的案件共計434件，占案件總量的99.5%。訴請賠償金額在500萬元以上的案件僅有2件，僅占案件總量的0.45%，而判決賠償超過500萬元以上的一件也沒有。詳見表8。

六是判決賠償金額與地區經濟發展水平呈正向關系。從2015年全國各地法院公布的知識產權典型案例來看，知識產權侵權案件賠償額在300萬元以上的裁判文書，主要是由北京、上海、廣東、浙江等經濟發達的沿海地區法院做出的。相比較而言，中西部地區法院所做出的裁判文書所顯示的判賠金額明顯較低。例如，廣東省高級人民法院判決的廣州醫藥集團有限公司訴廣東加多寶飲料食品有限公司侵犯商品特有包裝裝潢糾紛一案，判決賠償金額高達1.5億元。北京市高級人民法院判決的瓊瑤訴于正侵犯著作權糾紛一案，判決賠償金額為500萬元。而作為經濟發展較為落后的西部地區的貴州、重慶等省（市）法院，其所做出的裁判文書所顯示的判決賠償金額則相對較低。如貴州省高級人民法院判決的廣東羅浮宮國際家具博覽中心有限公司訴杜清杰等侵犯商標專用權及不正當競爭糾紛一案，判決賠償金額僅為20萬元。

二、知識產權侵權損害賠償數額確定難的原因

現行3部主要知識產權法律關于侵權損害賠償數額確定規定了“權利人損失”“侵權人獲利”“合理許可費倍數”和“法定賠償”等幾種方法，表面上看，法律的規定是確定明確的，但實務中如何確定賠償數額一直是一大難題。究其原因主要有以下幾方面：

一是由知識產權的無形性特征決定的。知識產權的侵害與有體物的侵害不一樣，有體物受到侵害，其損害價值容易計算。但由于知識產權的無形性，侵害造成的損失主要是原有或可能存在的市場份額減少，許可費收益喪失，以及由于侵權產品的影響，造成被侵權產品價格受到沖擊進而降價銷售導致的損失。這系列因素與損失情況存在著關聯性，但關聯度如何卻難以評估，最終導致所受損失難以精準計算。

二是社會誠信體系缺失。當前，由于社會誠信缺失，商業道德下滑，更沒有完整的社會誠信體系，加之往往企業財務賬冊真實性不強，這樣一些證據在庭審中很難得到法院的最終采信。即使申請法院進行證據保全的證據，也普遍存在殘缺不全、記錄不準的情形，甚至還有故意造假的情形，導致不能真實有效反映企業的實際經營狀況和利潤情況，也就不能查清侵權企業獲利所得。

三是間接損失證明難度大。侵害知識產權的損失大都是間接損失，而不是直接損失。間接損失都是現實沒有客觀發生，屬于可期待的利益損失。作為可期待利益要變為現實利益，過程中將受到許多不確定因素的影響，既是可期待的，也是可變動的，是動態、不確定的。這樣，對還沒有真實發生的利益損失進行計算，其難度可想而知，比計算直接損失難度大得多。同時，即使是對知識產權損害中直接損失的查明也比有體物直接損失的查明難度大。因為查明知識產權受到的直接損失由于其隱形性，花費成本往往很高，導致一些企業無力承擔、預付，這一定程度上直接影響了對直接損失的查證。

四是現行訴訟制度的原因。根據侵權責任法的規定，知識產權侵權屬于一般侵權情形，實行“誰主張，誰舉證”的證據制度，但知識產權中權利人對主張的因侵權導致的市場份額減少，或者許可費收入減少，由于現實中權利人很難掌握該方面的證據，往往會導致舉證不能。雖然法律規定了訴前證據保全和申請法院依職權調查取證，但目前的執法環境使得該制度的執行大打折扣。

五是知識產權專業性強。知識產權訴訟與普通民事訴訟相比其專業性強，對法官、當事人、其他訴訟參與人都要求具有知識產權的專業性，熟悉知識產權專業知識，才能查明案件真實情況，準確認定案件損失情況，確定賠償數額。但現實中，具有知識產權專業知識的法官、律師普遍比較少，更不用說具備專業知識的當事人了，這使得確定知識產權損害賠償數額變得困難。

六是現行司法環境因素。雖然當前最高法院對知識產權保護明確了嚴格保護的司法政策，表明了司法保護的態度;同時，也強調當前我國經濟不發達，不能實行過度保護的司法政策。但如何把握好這個度還面臨著較大挑戰。特別是對商業維權的認識問題，在現實中一定程度上還受到抵制，很大程度上影響了知識產權損害賠償數額的認定。

三、完善程序設計破解知識產權侵權損害賠償數額確定難題

總體來看，知識產權侵權損害賠償數額的這一事實難題主要是“舉證難”問題，要破解這一難題，很有必要從程序法的角度通過程序設置來解決。程序設置主要針對知識產權侵權損害賠償數額確定的特殊性，設置符合知識產權侵權特殊性的證據規則。

一是明確賠償數額確定的證明規則。按照我國現行法律規定，知識產權侵權屬于一般侵權范疇，其在侵權損害賠償責任證明方面適用的是舉證責任正置規則，即由知識產權人提供證據證明其主張的請求及事實，以及反駁對方當事人訴訟請求的證據

參見：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋[2001]33號）第2條第1款。。這即是說，知識產權人對一般侵權的四個構成要件都負有舉證證明的義務，其必須證明：（1）自己對受損害的知識產權享有權利;（2）知識產權被侵害的事實;（3）侵權人對侵權行為的發生存在過錯;（4）知識產權人的損失與侵權行為的發生存在因果關系。一旦知識產權人不能對上述事實的存在提供證據加以證明，其就有可能因侵權證據不足而承擔敗訴的結果。而這對知識產權人利益保護和知識產權制度發展都是極為不利的。誠如學者所言，此種立法選擇顯然是“為未經許可的使用人著想過多， 而為權利人著想過少”[1]。

知識產權作為一項特殊的民事權利，其在權利的取得、利用和保護方面都具有諸多特殊之處。與一般民事權利相比，知識產權特殊之處具體表現為如下幾點：在權利取得方面，知識產權的取得以知識產權人公開其知識產品為前提和基礎 但諸如商業秘密這類需要秘密保護的知識產權類型除外。。這即是說，知識產權的產生基于如下對價條件：知識產品所有人將自己的作品、發明創造等知識產品對外公布出來，使公眾獲取該知識產品所蘊含的特殊知識;而社會公眾則承認其在一定期限內有使用、制造該知識產品的專有權利[2]。

在知識產權利用方面，知識產權的利用具有“非排他性”，即知識產權人及其他合法使用人對知識產品的使用不會與其他非法使用人的使用行為相互沖突。這即是說，知識產品的合法使用人與非法使用人可以在同一時空下并行不悖地利用同一知識產品。因知識產權侵權行為的技術性、侵害范圍的廣泛性及侵害類型的多樣性等特征，因此，必然要求法律為其提供特殊類型的保護[1]。

知識產權與一般民事權利的這些典型差異也就決定了，在知識產權侵權損失的證明責任分配方面，單純依靠舉證責任正置這一證明規則顯然難以真正保護知識產權人的合法權益。因此，有必要針對知識產權類型的差異設置具體的舉證責任證明規則。

二是特殊情形下賠償數額確定適用舉證責任倒置規則。所謂舉證責任倒置，是指在民事訴訟中主張方僅對某些特殊要件事實的存在負主張義務而無舉證責任，而由對方當事人對反駁權利人的主張不成立承擔舉證責任。舉證責任倒置相當于免除了主張方的舉證責任，轉而要求相對方提供事實或者證據證明權利方的主張不成立，如果相對方無法舉證推翻主張方的主張，則推定其舉證不能，并由其承擔敗訴后果。不難發現，舉證責任倒置是侵權法中過錯推定規則在民事訴訟法中的體現和運用。過錯推定是指致人損害時，在不能證明沒有過錯的情況下，則推定存在過錯并進而承擔責任[3]。

有學者將過錯推定分為3類，即無法定免責事由的、加害人舉證不能和受害人舉證的過錯推定[4]。

而事實上，根據我國民事法律規定的過錯推定規則主要是前兩種，即無法定免責事由和加害人舉證不能的過錯推定。從根本上看，無論哪種推定都屬于過錯責任原則的規制范疇。所不同的是，在過錯推定規則下法律推定行為人對侵權行為的發生存在過錯，并要求行為人對自己不存在過錯負舉證責任，如果行為人不能舉證證明其不存在過錯，則就將對此侵權行為負法律責任。過錯推定及舉證責任倒置的適用有著嚴格的法律限制，僅可適用于某些特殊類型的侵權行為。根據我國民事法律及其相關程序法律司法解釋的規定，過錯推定規則主要適用于包括產品方法專利侵權、高度危險作業侵權、共同侵權致人損害、醫療侵權等在內的訴訟案件。

知識產權侵權適用過錯責任原則，但過錯推定作為過錯責任原則的一種特殊情形，其在知識產權侵權責任承擔方面仍有適用余地。這是因為：第一，知識產權立法有過錯推定規則適用的先例。比如《專利法》明確規定，在方法專利侵權案件中，行為人認為其不存在侵權行為，則行為人需要提供證據證明其產品制造方法與專利方法不相同;第二，司法實踐對過錯推定規則在知識產權損害賠償訴訟中的地位已予以認可。最高人民法院關于民事訴訟證據的司法解釋規定，專利侵權訴訟中，由產品制造者對其制造方法與專利方法的不同進行舉證;

第三，學者們也認可知識產權損害賠償訴訟中適用過錯推定規則具有合理性。雖然學者們對過錯推定規則在知識產權訴訟中的適用存在爭論，但多數學者贊同在知識產權侵權損害賠償中適用過錯推定規則，并為之設定了明確的適用情形。一般而言，在知識產權侵權損害賠償訴訟中，可在方法發明專利侵權、商業秘密侵權及計算機軟件侵權案件中適用過錯推定規則，由被告對方法、技術及程序等是否相同這一事實負舉證責任[5]。

對于學者將過錯推定規則的適用范圍限定在方法發明專利侵權、商業秘密侵權及計算機軟件侵權案件的主張，筆者表示贊同，但同時認為法律不應該為過錯推定規則在知識產權侵權損失中的適用劃定封閉的區間，而應該留有余地，以便回應新技術發展的需要。其基本理由如下：

一方面，法律之所以要求在方法發明專利侵權、商業秘密侵權、計算機軟件侵權案件中，由作為被告的侵權人承擔過錯證明責任，其主要原因在于這些案件中作為原告的知識產權人很難有效獲得足以證明被告實施侵權的直接證據，以便準確判斷被告實施或正在實施侵權行為。如在商業秘密侵權案件中，證明的難點在于作為被告的侵權行為人是否通過非法手段從原告處獲得了商業秘密。因同樣或類似的商業秘密可能由不同的主體所據有或知悉，且獲取商業秘密的途徑又可分為合法途徑和非法途徑。故作為原告的知識產權人一般難以準確判斷被告所獲得的商業秘密信息是否是通過不正當手段獲得的。如果法律要求必須由原告對商業秘密侵權負舉證責任，將會導致大多數商業秘密侵權案件因原告舉證不能而被撤銷，從而在無形中放任侵權人肆意實施商業秘密侵權行為，而這種結果顯然不是社會公眾所希望看到的，當然也不是法律所追求的。而要求被告證明其以合法途徑獲得商業秘密則相對容易，且較為可行。如果其不能證明獲得商業秘密的合法性，則就應對侵犯商業秘密行為負法律責任。在方法發明專利侵權案件及計算機軟件侵權案件中，要求作為被告的侵權行為人承擔舉證責任亦是基于上述理由。

另一方面，知識產權法律制度對知識產權侵權損害賠償過錯推定規則的規定應留有余地。隨著技術的不斷發展，將出現新型的知識產權侵權行為，如果讓原告因技術原因而承擔敗訴責任，顯然對其知識產權保護及整個知識產權制度的發展是極為不利的。因此，過錯推定規則在知識產權侵權損害賠償中的設置應留有余地，以便能夠有效規制新出現的知識產權侵權行為。如美巢集團股份公司（以下簡稱“美巢公司”）訴北京秀潔新興建材有限責任公司（以下簡稱“秀潔公司”）等侵犯注冊商標專用權糾紛一案：美巢公司以秀潔公司侵權所獲得的利潤主張賠償數額，并提供了公開信息渠道獲得的秀潔公司經營獲利的證據。秀潔公司雖然對美巢公司主張的損害賠償證據持異議，但拒不提供由其掌握的相關賬簿資料予以反駁。據此，法院認定美巢公司主張的賠償額1 000萬元成立并予以了全額支持

參見：北京市知識產權法院（2015）京知民初字第12號民事判決書。。本案中，法院僅對原告提供的證據進行形式要件的審查，并要求被告對原告提交證據的真偽性進行實質性反駁。在此情況下，如果被告無法舉證證明原告所提供證明的真偽性，則推定其證據具有真實性，進而采納權利人提供的證據并支持權利人的主張。從某種程度上講，這一證明規則在一定程上加重了侵權行為人的舉證責任，減輕了權利人的舉證責任。

三是賠償數額確定適用證明妨礙推定規則。證明妨礙推定是指因對方當事人、第三人的作為或不作為，使原告不可能證明自己的主張或者變得困難，最后法院做出有利被妨礙的當事人的制度[6]。

在知識產權侵權損害賠償訴訟中，證明妨礙推定規則有著廣泛的適用空間。這是因為在知識產權侵權損害賠償數額確定過程中，如果適用侵權人非法獲利這一損害賠償計算方法，則要求原告能夠相對準確地獲知作為被告的侵權行為人因侵權而獲利的數額。但在知識產權侵權損害賠償訴訟中，侵權行為人往往會千方百計地掩蓋自己獲利的事實，進而使得原告或法院難以準確查找侵權人的獲利狀況，導致知識產權侵權損害賠償訴訟案件難以持續進行。為解決這一難題，許多國家和地區都在進行制度嘗試。如歐盟《知識產權指令》便要求侵權行為人提供銀行賬戶、商業文件等材料，以便為侵權損害賠償數額確定提供依據。我國《商標法》中也有類似的規定。《商標法》規定在商標侵權損害賠償訴訟中，如果作為原告的知識產權人業已盡到舉證義務，但因侵權損害賠償證據為侵權人所掌握而無法證明侵權事實即賠償數額時，則法院可以要求侵權人提供與商標侵權相關的賬簿或資料。

事實上，《商標法》的上述有關證明妨礙推定規則的制度安排，完全可以延伸適用于其他類型的知識產權侵權損害賠償數額確定的訴訟之中，但其適用必須受到嚴格的限制。具體而言，可從如下幾個角度做出限制：一是從適用前提看，證明妨礙推定規則的適用以作為原告的知識產權人業已盡到舉證義務為前提;二是從適用案件類型看，證明妨礙推定規則一般適用于除商業秘密以外的案件，即要求侵權行為人提供的材料不能涉及其合法持有的商業秘密;三是侵權人拒絕提供證據材料的行為須構成證明妨礙[7]。

在適用程序上，證明妨礙推定的適用可分為以下幾個步驟：申請→辯論與釋明→命令→裁決。也就是說，首先，權利人應初步舉證證明侵權人存在舉證妨礙的情形;其次，被侵權人圍繞是否持有證據及其是否應提交進行辯論，被侵權人被法院裁定應提交證據時，法院應向其送達書面通知書，并注明相關要求和逾期不提交的法律后果;最后，只有在侵權人無正當理由并拒絕提交證據時，法院方可適用證明妨礙推定規則裁判。

在知識產權侵權損害賠償訴訟中引入證明妨礙推定，有必要對當事人妨礙的后果進行審查，并對之做出區分，而不能在對方當事人拒絕提供證據時就當然判斷存在證明妨礙，進而推定原告的訴訟請求成立并支持該主張。這即是說，在判斷被告舉證不能時要注意區分其是主觀不能還是客觀不能。如果即使被告盡最大能力仍不能舉證證明，則此時就不能直接適用證明妨礙推定，直接推定原告的主張成立。還有，盡管被告的行為構成了證明妨礙，但這一證明妨礙并不足以使法院直接認定應完全支持原告的主張，此時也不能直接按原告的訴訟請求判定賠償數額。如3M公司、3M中國公司訴常州華威新材料有限公司（以下簡稱“華威公司”）商標損害賠償糾紛一案：3M公司、3M中國公司要求華威公司賠償侵權獲得的1 300萬元及支出的合理費用20萬元。本案中現有證據證實被告侵權獲利已超過50萬元（2001年商標法法定賠償最高限額50萬元），但由于被告有能力卻拒不提供由其掌握的反映生產銷售數量及利潤的財務賬冊等相關證據，導致被告侵權獲利情況無法查清，法院遂根據已查明的損失情況，及綜合被侵權商標知名度、侵權規模、侵權時間等因素，酌定賠償350萬元。

本案中，盡管被告拒不提供其持有的證據已然構成證明妨礙，但法院并沒有直接適用證明妨礙直接支持原告主張的1 300萬元的賠償數額，而是在對原告主張的1 300萬元進行審查的基礎上綜合全案證據予以認定。這也就即說，即使在對方構成證明妨礙的情況下，并不能當然適用證明妨礙規則推定當事人的主張成立。而是應對證明妨礙情況進行區分，在證明妨礙并不影響案件審理和當事人主張時，就不能直接適用證明妨礙制度推定原告的主張成立。

四是賠償數額確定適用證據披露規則。證據披露制度要求被請求方當事人按照請求方的要求披露其掌握的證據材料，不管該證據材料對被請求方是有利還是不利，被請求方都必須予以提供。這即是說，在知識產權侵權損害賠償訴訟中，當事人尤其是被告應盡可能地收集和整理其所掌握的與訴訟有關的各類證據以備審查，而不再區分這些證據是否對自己有利。一般而言，在民事訴訟中，雙方當事人基于自身利益的考慮通常都僅向法院提供對自己有利的證據，而將對自己不利的證據予以隱藏甚至銷毀。在傳統的侵權訴訟中，因訴訟標的通常是有體物，即使當事人沒有充分提供與訴訟有關的證據，法院基于對類似案件的審理所獲得的訴訟經驗，也能粗略地核算出侵權損害賠償數額。但在知識產權侵權損害賠償案件中，這一情況發生了重大轉變。因知識產權具有無形性，知識產權侵權具有隱蔽性，這就為知識產權侵權損害賠償案件的審理帶來了不小的難度。在某一案件中判定某一行為是否構成知識產權侵權，是否造成了損害，損害程度如何，這些問題都需要依據證據來查明。而大多數的證據如財務、工商、稅務賬本，都掌握在作為被告的侵權行為人手中，如果其不配合舉證甚至銷毀證據，則將導致案件審理難以維繼，更遑論確定賠償數額了。為解決這一難題，有必要借鑒國外通行的證據披露的做法和經驗，在侵權行為人無正當理由而又拒不提供由其掌握的并應當出示的證據如財務、工商、稅務賬本時，允許知識產權人向法院申請強制侵權人提供該證據。當然，在某些情況下，這些影響案件審理的證據也有可能掌握在第三人手中，當第三方掌握侵權賠償數額相關的證據，如許可使用費、轉讓費、行業利潤的一般標準等相關證據時，根據證據披露制度的要求，第三人也負有披露的義務。

在證據披露規則的啟動程序方面，應明確規定唯有依當事人的請求法院方可適用證據披露規則。這是因為，知識產權侵權作為一般侵權行為，其在訴訟程序適用方面應遵循民事訴訟法的基本證據制度，遵循“誰主張，誰舉證”的證明規則。而且是否要求適用證據披露規則是當事人的一項基本訴訟權利，是否行使及如何行使都應由其自己決定，而不能由法院代為行使。據此，證據披露權應由當事人向法院申請行使，而不能由法院主動適用。但需要思考的是，在由當事人選擇適用證據披露規則的情況下，法院是否有權對當事人提出的適用申請進行審查。筆者認為，應賦予法院審查權。證據披露雖然是當事人的一項訴訟權利，但在知識產權侵權訴訟中適用證據披露，法院仍需對之進行審查，以便幫助當事人確定要求被告披露哪些證據。具體而言，法院在對當事人的證據披露請求進行審查時應主要圍繞如下幾個方面展開：一是對證據持有情況進行審查。當事人要求對方披露證據的前提是對方實際持有該證據，否則就談不上披露。但對于對方“是否持有”證據是很難證明的，因此，對該問題的審查應主要圍繞對方“有沒有可能持有”和“應當持有”等層面展開，并根據法律規定或結合商業慣例開展審查;二是對披露的必要性進行審查。披露證據的目的是為了查明損害的實際程度，并以此為基礎確定賠償數額。如果被告的行為并未構成侵權或者即使構成侵權，但并未給知識產權人造成實際損害，則此時要求對方披露與損害賠償相關證據也就沒有必要;三是對披露期限進行審查。證據披露的期限必須受到嚴格的限制，過長的證據披露周期不但不利于訴訟的進行也會嚴重影響訴訟效率。一般而言，要求披露的證據都已為被告所掌握，并不需要其去費力收集和提取，故責令披露的時間不能太長，一般認為以5個工作日為限較為恰當。

五是強化賠償數額確定的證據保全規則。確定賠償數額時，作為被告的侵權行為人的侵權獲利是計算賠償數額的重要依據。而若要適用這一賠償數額確定方法，則必須依據現有的證據確定侵權行為人因侵權所獲得的利潤范圍。不難看出，固定侵權人侵權賠償的證據對于確定侵權人獲利的重要性。作為固定證據的重要手段，證據保全規則在促進知識產權侵權損害賠償數額確定方面發揮著極為重要的作用。這是因為在知識產權侵權訴訟中，依據現行的訴訟規則，若要適用侵權人獲利計算賠償數額，則要求作為原告的知識產權人必須舉證證明所有案件審理所需要的證據，而如果完全按照證據規則處理，該事實根本無法查明。因該部分證據大都掌握在被告手中，且原告一般不能自行收集，而對于那些于己不利的證據被告又不愿意提供，甚至會銷毀，這就在無形中增加了原告舉證難度。為了最大程度地固定所有與訴訟有關的證據，防止侵權行為人隱藏或者銷毀證據，必須加大證據保全在知識產權侵權損害賠償數額確定案件中的適用力度，不斷強化其作用。

六是降低賠償數額確定的證明標準。知識產權侵權具有高度技術性和復雜化等特點，這在無形中增加了知識產權侵權案件的證據收集難度。與傳統侵權訴訟相比，知識產權侵權損害賠償案件審理時經常出現證據不全及證據之間證明鏈條不完整的現象，因此，難以完全滿足民事訴訟法所規定的證明標準。在此情況下，如果強行要求以傳統民事侵權訴訟的證明標準審理知識產權侵權案件，則毫無疑問將導致大多數知識產權侵權案件審理結果難以達到預期目標。在國家層面要求不斷提升知識產權保護水平的背景下，如果想要通過打擊知識產權侵權行為提升知識產權保護力度，則必須考慮改進現行的證明標準。而改變的結果便是要進一步降低知識產權侵權損害賠償數額確定的證明標準。事實上，降低證明標準也有其必要性。這是因為，知識產權侵權具有隱蔽性，當事人所收集和掌握的證據畢竟有限，而且這些證據也僅是對過去的、已隨時間流逝永久地、不可逆轉地消失的事實和過程做出的判斷，很難查知其能否反映真實的侵權狀況。在此情況下，只能依靠現有的證據對侵權狀況做出基本的判斷，并盡可能地在這些證據之中搜尋證據與待證事實之間的因果關系。在雙方當事人提供的證據都不能完整證明其訴請時，則只能依靠證據之間的比對來考量哪方的證據更具證明力，而不再苛求證據的嚴格關聯性，畢竟過高的證明標準將會矯枉過正，不利于對權利人權益的保護和雙方當事人利益的平衡。

七是規范賠償數額確定的優勢證據規則。有鑒于知識產權侵權的特殊性，有必要在知識產權侵權損害賠償案件中適用優勢證據制度。所謂“優勢證據”，其所強調的不是看誰的證據最多，而是考察哪一方的證據更能夠證明案件事實。在雙方當事人所提供的證據都不足以否定對方的證據，也不足以完全支持自己的利益訴求時，由法院裁定哪一方的證據更具有較高的蓋然性，能讓法官認為待證事實存在大于不存在的可能性，遂根據占優勢一方的證據認定案件事實，雖然這種認定不能100%排除懷疑[8]。

司法實踐中，法院也在嘗試以此為依據裁判案件。例如，北京長地萬方科技有限公司訴深圳市中佳訊科技有限公司等侵犯著作權糾紛一案：法院根據原告提供的企業廣告宣傳的銷售數量，以及投入的成本、同類作品市場利潤率，并結合侵權人主觀狀況等綜合判斷，認定賠償額超過法定賠償限額，遂判決賠償100萬元

參見：廣東省高級人民法院（2008）粵高法民三終字第290號民事判決書。。該司法判例說明，在確定知識產權侵權損害賠償數額時，當有適當證據證明賠償數額超過法定限額時，法院應適用優勢證據規則在法定限額以上確定賠償數額。

八是取消賠償數額確定方法適用順序的限制。賠償數額確定方法適用順序的限制，既不符合民事意思自治原則，也與世界主要知識產權國家如美國、日本、德國的相關規定不相同。對此改進完善的方法，可以借鑒美國及德國等發達國家的做法，在立法時將其平行對待，允許當事人在訴訟中根據案件實際，再綜合考量侵權損害程度、收集證據情況、侵權人財力等綜合因素，自行選擇適用何種賠償數額確定方法。事實上，司法實踐已認可了這一賠償數額確定方法。如前文所述美巢公司訴秀潔公司等侵犯注冊商標專用權糾紛一案：美巢公司在主張利益訴求時并未按照《商標法》及其司法解釋的規定“按部就班”地提交證據，而是在收集秀潔公司發布的招商加盟廣告及其在商業網站上發布的侵權產品種類、年營業額、月銷售量等相關證據的基礎上，直接以“侵權人獲利”作為賠償數額的依據要求賠償，而不是首先主張權利人損失。對此訴求法院持肯定態度

北京市知識產權法院（2015）京知民初字第12號民事判決書。。與立法固守賠償數額確定方法適用順序不同的是，司法已在實踐中賦予當事人以自由選擇權，由其自由選擇賠償數額確定方法。這顯然更為符合知識產權保護的實際需求，也更能夠與國際知識產權立法及司法實踐接軌。

完善知識產權侵權損害賠償數額確定的程序設計，從程序層面解決知識產權侵權損害賠償證據“收集難”“固定難”和“舉證難”的問題，有利于科學、規范確定知識產權侵權損害賠償數額，有效避免“類案不類判”難題，更好保護當事人合法權益，讓司法更公正。

參考文獻：

[1]吳漢東.知識產權保護論[J].法學研究，2000（1）：

[2]吳漢東.知識產權法[M].北京：法律出版社，2009（21）：

[3]馬俊駒，余延滿.民法原論[M].北京：法律出版社，2005：1004.

[4]王利民，郭明龍.民事責任歸責原則新論——過錯推定規則的演進：現代歸責原則的發展[J].法學論壇，2006（6）：

[5]吳漢東.知識產權侵權訴訟中的過錯責任推定與賠償數額認定——以舉證責任規則為視角[J].法學評論，2014（5）：

[6]包冰鋒.民事訴訟證明妨礙制度的法理基礎[J].南通大學學報（社會科學版），2011（2）：

[7]吳漢東.知識產權侵權訴訟中的過錯責任推定與賠償數額認定——以舉證責任規則為視角[J].法學評論，2014（5）：

[8]霍守明.試論我國民事訴訟“明顯優勢證據證明標準”[J].貴州工業大學學報（社會科學版），2005（5）：

（責任編輯：鐘昭會）