法律研究與實踐經驗

理查德·A.波斯納 胡德勝 張艷

摘 要：法律研究應對聯邦司法機構的改善有所裨益。本底是自然科學和社會科學領域的學者越來越多地充斥于頂尖法學院隊伍。聯邦最高法院存在一些問題，諸如裁決提交給《美國案例報告》到其刊登出來之間的漫長耗時，拒絕披露那些不簽發調卷令的案件的表決情況，拒絕給出回避和不回避的理由，不適當地將審理意見書的截止日期定在每年6月底，審理意見書過分冗長，異議意見容易被遺忘，裁決書的腳注時有前后沖突，過分依賴法官秘書等。基于訪談調查發現，需要由學術本底是富有法律實踐經驗的法官運用不涉及自然科學和社會科學專門技術知識的方法，開展學術研究，解決這些問題，改進聯邦司法機構。

中圖分類號：D908

文獻標識碼：A

文章編號：1000-5099（2018）06-0114-05

我有一個座右銘，摘自丁尼生的《尤利西斯》一詩：

[做一個閑散的國王，無所事事。

安居于家中，統治著這個嶙峋的島國。]

我與年邁的妻子相依為伴，分配食物，賜獎施罰。

用不平等的法律統治著野蠻的種族。

他們收存、他們睡覺、他們吃喝，

卻不知道我的存在。①

在我對丁尼生詩句的感悟中，那位年邁的妻子不是我孩子們的母親，而是需要加以諸多改進的聯邦司法機構。本文的主題是一種特定類型的學術研究，能夠幫助改進聯邦司法機構。

從高高在上的最高法院到位于最低層的移民法院和社會保障殘疾人辦公室，司法機構可以采用相當多的改進措施，跨學科法律領域（諸如法律、心理學和法律經濟學）在改進計劃的設計和評估方面可以發揮重大作用。不過，我在本文中強調的研究方法，是那些不涉及自然科學和社會科學中的專門技術知識的方法。因而，這些方法可以被那些沒有交叉學科背景的法學學者使用。頂尖法學院的隊伍越來越多地被來自人文科學或者社會科學的避難者所占據

在波斯納看來，法學既不屬于人文科學，也不屬于社會科學，而是一門特殊的學科或者技藝。——譯者注。，我因這一事實而煩惱 J. McCrary， J. Milligan and J. Phillips， The Ph.D. Rises in American Law Schools， 1960-2011： What Does It Mean for Legal Education？.?65 Journal of Legal Education， 2016， pp. 545～546.他們注意到，法學院隊伍中獲得經濟學、政治學、歷史學和哲學領域博士學位的成員比例有所上升。。實踐經驗對于理解和改進法律至關重要，這表明所需求的法學教授是那些學術本底是富有法律實踐經驗的教授，而非本底是社會科學或者自然科學的教授。

我擔任法官已經35年之久。在那期間，我對法律研究的興趣逐漸集中于具體的領域，同時這樣可以改善司法行為。那些基于經濟學和統計學的反壟斷及其監管的法律研究，往往對法官們解釋、適用法律和那些支配或者至少應當支配這些領域的原則有著深遠的影響。在猥褻兒童及其他強迫性的性犯罪者的刑罰及其恢復正常生活的可能等方面的法律研究，正在取得一些進步。這些進步表現為法律關于這些罪犯待遇方面的改革，雖然進步緩慢C. Mancini， D. P. Mears， U.S. Supreme Court Decisions and Sex Offender Legislation： Evidence of Evidence￣Based Policy？ 103 Journal of Criminal Law & Criminology， 2013， p. 1115.。心理學在法律研究中具有基礎性作用，同時也在打破“舉止暗示”（指證人證言的真實性可從其在法庭證人席上的外表及舉止觀察出來）的神話中發揮著重要作用。事實上，閱讀證人的證言筆錄能夠更好地推斷其真實性，因為“舉止暗示”并非線索，而且容易使人分心

M. Minzner， Detecting Lies Using Demeanor， Bias， and Context， 29 Cardozo Law Review， 2008， pp. 2559～2566.。

我將會特別重視統計學研究。這些研究闡釋了司法行為的諸多方面;從法官秘書記錄法官意見的作用

T. C. Peppers， M. W. Giles， B. Tainer￣Parkins， Surgeons or Scribes？ The Role of United States Court of Appeals Law Clerks in ‘Appellate Triage.?98 Marquette Law Review， 2014， p. 313.，到對渴望晉升的低層法院法官行為的影響。比如，對于美國最高法院

L. Epstein， W. M. Landes， R. A. Posner， The Behavior of Federal Judges： A Theoretical and Empirical Study of Rational Choice， Harvard： Harvard University Press， 2013， pp. 337～379.，整個巡回審判中政治敏感案件判決推翻率的差異

K. M. Scott， Understanding Judicial Hierarchy： Reversals and the Behavior of Intermediate Appellate Judges， 40 Law & Society Review， 2006， p. 163.，地區判決差異

C. S. Yang， Have Interjudge Sentencing Disparities Increased in an Advisory Guidelines Regime？ Evidence from Booker， 89 New York University Law Review， 2014， p. 1268.，以及諸多其他因素。政治學明顯有助于司法投票中對政務，廣義上的政治形態

C. R. Sunstein， D. Schkade， L. M. Ellman， Ideological Voting on Federal Courts of Appeals： A Preliminary Investigation， 90 Virginia Law Review， 2004， p. 301.、宗教

G. C. Sisk， M. Heise， A. P. Morriss， Searching for the Soul of Judicial Decision making： An Empirical Study of Religious Freedom Decisions， 65 Ohio State Law Journal， 2004， pp. 576～584.、性別

J. L. Peresie， Female Judges Matter： Gender and Collegial Decision making in the Federal Appellate Courts， 114 Yale Law Journal， 2005， p.1759.、種族

P. K. Chew， R. E. Kelley， Myth of the Color￣Blind Judge： An Empirical Analysis of Racial Harassment Cases， 86 Washington University Law Review， 2008， p. 1117. （原文標注年份為2009年，是錯誤的，故予以改正），以及其他類似的遠離“法律”（法律教義）的影響因素的理解。政治學和心理學能夠共同闡釋司法心理的一些方面，比如有些法官具有個性權威且該權威影響著刑事判決

R. A. Posner， How Judges Think， Harvard： Harvard University Press， 2008， pp. 98～103. 我在該書中提出了法官心理中權威傾向的概要圖。。

不過在本文中，我強調那些不取決于社會科學的司法行為的研究形式。甚至包括我遺漏的一些狹窄的領域，比如法官傳記——它是審判知識的寶貴資源且其創作無需額外的法律訓練。但是也存在許多不涉及額外法律訓練的前瞻性研究，比如采訪聯邦法官。在我和米圖·古拉提（Mitu Gulati）教授所做的關于聯邦上訴法官秘書管理的一項研究中

M. Gulati， R. A. Posner， The Management of Staff by Federal Court of Appeals Judges， 69 Vanderbilt Law Review， 2016， p. 479.，有一項調查或多或少地隨機選取了75位這樣的法官，對他們進行電話訪談。我們發現：只有3.5位受訪法官（占4.7%）說他們的秘書直呼其名;而且該3.5位法官中只有一位允許其秘書在法院外直呼其名，因為她堅信若自己的同事發現她給予秘書這樣的稱呼自由時將會很生氣

雖然我關于法官秘書是否應該對其法官直呼其名這一問題的觀點是源于同古拉提的共同研究，但本文并不討論這一內容。有關討論詳見：R. A. Posner， Divergent Paths： The Academy and the Judiciary， pp. 372～273.。

這種司法禮節奇怪的一點是，現代企業傾向于要求其所有職工彼此直呼其名，甚至公司的員工以姓名稱呼其首席執行官

J. Glickman， Whats in a （First） Name （Harvard Business Review， Nov 1， 2011）， archived at http：//perma.cc/U4AE-Q933.。這么做并非出于偏愛，而是意在營造這樣一種氛圍：相信能夠激發極大的忠誠、承諾以及低層職工的努力。在此氛圍中，低層職工發現自己的想法受到了重視。50年前，或許20年前，在商人和法官看來這種不拘禮節是不可思議的。商人已然改變，為什么法官沒有呢？正如我貫穿全文始終所闡述的那樣，因為包括司法部門在內的法律職業是古板的、向后看的、保守的甚至是缺乏信心的。

近期，我和阿貝·格拉克（Abbe Gluck）教授一起對聯邦上訴法官進行了訪談調查。該訪談涉及法官們對法律解釋的信心和實踐。受訪者可大致分為四類。一類我們稱之為“討厭鬼”，因為在處理立法存在瑕疵的一些案件時他們冷酷無情。舉一個極端的例子。假設一項法令規定：“禁止車輛入園（公園）。”公園內的一位游客掉進了池塘，一位旁觀者打電話叫警察，一輛救護車呼嘯入園去搶救這位失足游客，但是警察以救護車司機違反法令為由處以罰款。大部分法官會認為警察做錯了，因為法令的制定者本無意使“禁止車輛”等同于“禁止車輛，甚至救護車”。然而這些“討厭鬼”卻會說：救護車是車輛，因此法令內容包含救護車;即使結果很愚蠢，這是法令制定者把事情弄糟的;我們應該讓他們清除混亂。

[第二類是進行一般折衷的法官。]

原文并沒有明確指出第二類受訪法官， 譯者根據上下文含義加以鑒別，認為此段所討論的法官是作者所稱的第二類。——譯者注。 我們所采訪的法官中有一些擁有參與立法的經歷。他們或是立法者，或是立法組成員，亦或司法部門法律顧問辦公室等機構從事立法工作的人員。他們對自己解釋法律的能力很有把握，認為自己既知道何種立法歷史能為立法者意圖提供可靠的指引，也知道何種不能。這些“立法者”在運用多種法律解釋時傾向于一般折衷性的選擇。

第三類法官則更為折衷。他們依賴于各類解釋援引，比如詞典、各類立法歷史，包括語言學和政策準則的結構、先例、法律條文的字面含義（律師和法官們稱之為“平義”）、隱含的法律目的、相關法律的含義。

第四類法官數量很少，他們依據常識對法律進行解釋。其中又有幾位法官完全懷疑立法解釋。他們指出，制定法律的立法機構沒有預見到訴訟中所涉及法律的含義及其運用所產生的問題。在這些案件中，法律并不存在預期的含義，而是讓法官扮演立法者的角色。持此觀點的法官不僅是普通法上的立法者，而且是制定法漏洞的造法者。

另外，對于接受訪談的每一起案件，都有一位參與審理的法官成為受訪談的成員。聯邦法官之間有一個特定的交際圈，如果他們的采訪者中包含法官就會使他們感到更自在。

我現在要強調的是一種完全未經研究的法官解讀淵源。這種淵源就是經驗和智慧中或予以運用、或沒有運用的常識。我們不應該要求科學或者研究來證實以下問題：應該允許向陪審員提問，否則他們將會陷入這樣的風險，即，他們在尚未知曉作出理智的裁判所需足夠案情和知識的情況下，被迫對案件作出決定;應該允許陪審員于休庭期間隨時在陪審團休息室內討論案件（即使是不決定裁決結果的討論），否則在應該仔細考慮的時候，他們可能已經忘記了關鍵證據;也不應該給陪審團提供模式化的陪審指南，因為這種指南是拘泥于法律條文的。

不科學的、不系統的常識往往被視為法律慣例評論的基礎，而且容易被法學教授、法官及律師等人嘲弄;其中許多慣例可以追溯到若干世紀之前，用于闡釋隱含于無趣的法律文化中的枯燥乏味。法律界人士喜歡將自身視為行業協會內學識淵博的專家，或是掌握行業語言所隱含的行業教義的大師。許多律師、法官、教授以及法官秘書在沒有如下行話標題下的原則和教義時會感覺赤裸裸的：“實質無罪”“清晰且有說服力”“專斷和任性”“同樣獨特”“可疑類”“理性基礎”“嚴格”“高度的（蓋然性）”“中立性的”仔細檢查，“狹義解釋”“反向解釋合同草擬人利益規則”“法律不涉及雞毛蒜皮的小事”等（例如，維基百科列舉了大約四百多個美國法律適用的拉丁術語）

List of Latin Legal Terms （Wikipedia）， archived at http：//perma.cc/MHC9-598L.。所有這些以及許多其他的術語都是不必要的。

聯邦司法其他亟待研究的是關于刑事和民事案件的審判。對地區法官（包括破產法官和治安法官）的訪談是一項基本尚未涉足的技藝。其他技藝包括簡易審判觀察、法庭記錄研究、模擬法庭、審判模式的運用、對國家審判辯護研究所（National Institute for Trial Advocacy）高度逼真審判文件的運用，以及安排法學院證據課程（多年前我在芝加哥大學法學院講授證據時的任務）。

我尤其對我所提及的“地區法院研究”感興趣。因為自從在第七巡回區上訴法院任職后，我在巡回區法院以志愿者的身份審理過一些案件。至今，我只審理過民事案件，進行陪審團審理、法官審理以及監督發現（supervising discovery）、協商和解、民事案件的審前階段。隨后，我開始審理刑事陪審案件。

入職地區法院以來，我學到了很多審判程序的知識。我了解到，所有像我這樣成為法官前不是初審法官或者律師的上訴法官應該從事審判工作，因為我從自身的審判經驗得知：從事審判工作與對初審法院判決的上訴審查是兩種完全不同的經歷。但是像真正的審判法官那樣，我在審判工作中都是憑直覺、猜想、推測而不是可靠的判斷。

我最后要提及聯邦最高法院——一個混亂的機構。該法院管理不善，盡管這不足為奇。請忘記法庭上法官座旁的痰盂（痰盂是“一個其上方通常為漏斗形的金屬或者陶制容器，用作吐痰”

Define： Spittoon （Google）， archived at http：//perma.cc/NH84-DQ4D.）：那純粹是古文物研究的愚蠢

作者在《各行其是：法學與司法》（Divergent Paths： The Academy and the Judiciary， 2016）一書中提到：“自最高法院大法官向他們審判席后椅子旁邊的痰盂吐痰以來，已經過了一個多世紀，但痰盂還在那兒，顯然還在使用——作為垃圾桶。他們可能有點歷史價值，但如果是這樣的話，他們就該被展覽而不是隱藏。”〔美〕理查德·A·波斯納：《各行其是：法學與司法》，蘇力、邱遙堃譯，第280頁，北京，中國政法大學出版社，2017。本文譯者認為，文中所表達的意思應該與該書中同義。——譯者注。

想想最高法院存在的下列問題吧：（1）在裁決被提交與其被《美國案例報告》（U.S. Reports）刊登之間的五年耗時。（2）對那些不簽發調卷令的案件，拒絕披露投票表決情況（不是指投票人信息）。然而，披露將會表明最高法院對于所尋求解決問題的重要性的看法，從而鼓勵或者不鼓勵那些勸說最高法院來審理能夠體現該問題的案件的未來努力。（3）當法官對審理某一案件予以回避時，拒絕給出回避的理由;或者，在回避提議是有道理的情形下，拒絕給出不回避的理由。（4）許多審理意見書的截止日期是6月底而不是9月底，然而，定在9月底會使案件在次年4月開始的開庭期可以得到正當合理的考慮，而不是定在6月底導致的為了暑期休庭的匆匆結案。（5）審理意見書過分冗長。（6）異議意見容易被遺忘。（7）前后沖突的腳注以及因偶然疏忽寫入的無禮詞句。（8）對法官秘書的過分依賴。上述問題可以由一位激進的首席法官予以改變。然而，改變不了的是法官們不制定法律而僅僅適用法律的這一司法假象

R. A. Posner， What Is Obviously Wrong with the Federal Judiciary， Yet Eminently Curable： Part II， 19 Green Bag 2D， 2016， P. 266.。

我還認為，聯邦最高法院從20世紀60年代的“沃倫法院”的興盛時期開始走向衰落

后面幾段的內容，我基本上編寫自《各行其是：法學與司法》一書的第249-251頁。。回想20世紀60年代，那時我在聯邦最高法院做了一整年（1962年）法官秘書。隨后在1965年至1967年，我任職司法部副部長的助理。讓我震驚的是，雖然最高法院過去的資源相較于今天而言相對匱乏，但是今天的諸多優質資源并沒有讓最高法院的工作得到改進。現在每位法官都有4名法官秘書;而1962年這一年每位法官只有兩名法官秘書（不過，首席大法官還有第三個法官秘書來負責審查調卷令的申請狀）。這一時期，很少有從未給聯邦上訴法院法官當過秘書的人被聘為最高法官秘書。但到了20世紀60年代后期，最高法院以不成文法的形式規定了不聘用給其他法院法官做過秘書的人為最高法官秘書。這些最高法院法官秘書都很能干——其中一些還很優秀，不過平均水平比今天的要差一些;最高法院法官秘書這個職位如今不再被垂涎了，因為它沒有明確的獎金。而且，最高法院法官對法官秘書任職程序更加隨意，通常將這一職位給了法學教授、私人朋友或者業內的熟知，而不對候選人進行面試，甚至不接收其他人的職位申請。當然，那時還沒有電子數據檢索。同時，也沒有人才數據庫;沒有有組織的最高法院律師協會。尤其完全不同于今天的是，那時候法官在口頭辯論時的提問寥寥無幾——盡管當時分配給每一方辯論的標準時間是45分鐘，而不是現在的30分鐘。即使如此，最高法院那時對許多案件聽審次數是現在的兩次之多。或許，那時候的法官們工作更加努力，因為名人文化當時還沒有接納他們。事實上，除了威廉·道格拉斯（William O. Douglas）法官，其他人都是“墻角花”。例如，雨果·布萊克法官（Hugo Black）像道格拉斯法官一樣有魅力，不過沒有贏得大眾的歡心。

那時候最高法院的法官，依任職時間順序依次是：雨果·布萊克、威廉·道格拉斯、湯姆·克拉克（Tom Clark）、厄爾·沃倫（Earl Warren）、約翰·馬歇爾·哈蘭二世（John Marshall HarlanⅡ）、威廉·布倫南（William Brennan）、波特·斯圖爾特（Potter Stewart）、拜倫·懷特（Byron White）以及亞瑟·高德伯格（Arthur Goldberg）。其中有些人不喜歡表現自己，但是布萊克法官、道格拉斯法官和懷特法官都是極其聰明的（即便道格拉斯法官缺乏責任心），而且哈蘭法官、斯圖爾特法官以及布倫南法官可能沒有那么聰明但卻非常稱職。他們的職業背景比最高法院現任法官的職業背景更為多元化。布萊克法官曾是一位功成名就的出庭律師，有影響力的參議員。道格拉斯法官是耶魯大學著名的現實主義派法學教授，曾是美國證券交易委員會（Securities and Exchange Commission）的負責人。沃倫法官曾擔任加利福尼亞州三屆州長，且其第一屆任期正值二戰期間。克拉克在杜魯門政府時期曾任美國司法部部長。布倫南有著私人律師業務方面的杰出職業生涯，曾是二戰期間的軍事管理員、新澤西州初審法官，且一度是新澤西州最高法院法官——那時，新澤西州最高法院在首席大法官亞瑟·范德比爾特（Arthur Vanderbilt）的領導之下，工作極其出色。高德伯格曾在肯尼迪政府擔任過勞工部部長。懷特在同一時期擔任司法部副部長。此外，他們的教育背景也具有多元化的特點。兩位法官畢業于耶魯大學，一位畢業于哈佛大學，一位畢業于哥倫比亞大學，其余的畢業于德克薩斯大學、阿拉巴馬大學、西北大學、紐約法學院以及伯克利大學。與此不同的是，最高法院現任法官中，只有魯斯·巴德·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）法官在哥倫比亞大學學習了一年（且畢業于此），其他法官要么畢業于哈佛大學法學院，要么畢業于耶魯大學法學院。現任法官都沒有顯著的政治經歷（沒有人曾任政治性官職）。只有索妮婭·索托馬約爾（Sonia Sotomayor）法官擁有大量的庭審經驗，她也是其中唯一曾經擔任過審判法官的。

正是在1962年這一年，查爾斯·惠特克（Charles Whittaker）和菲利克斯·法蘭克福特（Felix Frankfurter）法官被懷特和高德伯格法官接任，從而強化了沃倫法院。直到1969年厄爾·沃倫法官退休和沃倫·伯格（Warren Burger）法官接任首席法官，最高法院在成員組成方面只有兩次變化：高德伯格于1965年被亞伯·弗塔斯（Abe Fortas）法官接任，克拉克于1967年被瑟古德·馬歇爾（Thurgood Marshall）法官接任，不過，它們都不構成顯著的意識形態變化。沃倫法院在一些領域問題的處理上有些過分，然而它的大多數里程碑式的判決影響至今。例如，關于立法席位的重新分配、辯護權、憲法第四修正案在各州的適用、米蘭達警告規則、性權利問題等方面的判決。現在的最高法院似乎不太可能留下類似的遺產，盡管可能會留下極其豐富的資源和極其優越的工作條件。

我堅信，那時候最高法院法官的平均水平高于現在的。現任法官的人員配備（法院秘書）太多，口頭辯論時講得太多，并且在審判之外的活動中投入了過多時間。然而，先前的最高法院能力更強的原因（盡管根據現在的標準來講，它很缺資源）主要是當時法官職業背景的多元化。如今，從教育和職業背景的角度來看，雖然存在著顯著的意識形態差異，但法官們卻“本是同根生”

R. A. Posner， Divergent Paths： The Academy and the Judiciary， pp. 249～251.（我這里沒有考慮與最高法院相關的種族、性別或者信仰形式方面的多樣化）。

在對最高法院的有益改革中，我要強調的是：減少法官秘書，取消無序的優先秘書任職資格;聽審更多的案件;給口頭辯論分配更多時間;未經法院考慮并獲得允許，不得提交“法庭之友”訴訟摘要;法官職業多元化;《美國案例報告》應及時出版;取消審理意見書的腳注;限制審理意見書長度;任命經證實具有高水平管理技能而且享有舉國聲望的人擔任首席法官（這樣的法官，比如威廉·霍華德·塔夫特（William Howard Taft）、查爾斯·埃文斯·休斯（Charles Evans Hughes）以及厄爾·沃倫）;對口頭辯論進行實況電視直播;取消6月底的審理意見書截止日期和暑期休庭;在宣布前一天就向媒體提供審理意見書，使媒體在審理意見書宣布當天能夠發表可靠的文章;不要求最高法院法官在華盛頓定居或者工作;消除這一假象，即，法官是在“解釋”18世紀的憲法，而不是在隨時間地發展而編造憲法性法律。另外，看在上帝的面子上，扔掉那些痰盂吧！

當然，在可以預見的將來，這些改革可能無一能夠得到采納和實施;若有的話，將確實非常難得。然而，我并不擔憂這篇短文是否提出了可行的改革措施;我更關心的是，告訴讀者法律改革無需取決于社會科學、其他科學或者嚴格的學術研究。聯邦司法是我最了解的美國法律制度，事實上也是我了解的唯一一個。美國法律總體上以及聯邦司法中存在的問題，大多數要么顯而易見，要么無需經過科學研究（例如，《藍皮書》的荒謬以及對斜體句號的恐懼

美國的法學院要求學生按照《藍皮書》（The Blue Book of Grammar and Punctuation）完成其法律寫作備忘錄。如果學生的備忘錄包含了斜體句號，他們就可能受到懲罰。作者在此批評《藍皮書》式的形式主義，強調簡潔和便利。——譯者注。），都是憑洞察力和實踐經驗就可以辨別的。不過，也有一些問題（例如現行陪審團審判的多個方面的缺陷）需要經過更多研究才能夠發現。

（責任編輯：鐘昭會）