論人身損害賠償債權的可讓與性

張靜

摘要：在當前的司法實踐中，司法裁判對于人身損害賠償債權是否可以讓與存在不同意見。這主要是因為我國現行法欠缺債權讓與性的一般規定，法院在解釋和類推適用相關條文時存在不確定性。人身損害賠償債權在發生和內容兩個層面上具有財產性，未來民法典應當一般性地明確此類債權可以讓與，并進一步廢除《人身損害賠償司法解釋》第18條關于精神損害撫慰金禁止讓與的規定。承認人身損害賠償請求權的讓與性可以更加全面地保護受害人，并實現此類財產權的效用最大化。通過構建債權讓與市場和完善事后司法救濟機制，人身損害賠償權的讓與并不會引起訴訟泛濫的問題，受讓人也無法利用受害人的弱勢地位，損害后者的利益。

關鍵詞：人身損害賠償債權 可讓與性 精神損害撫慰金 刺激訴訟

一、引言

在現代財產交易中，包括債權在內的無形財產已經成為重要的交易對象，債權也逐漸擺脫羅馬“法鎖”的標簽，開始具備有體物的某些屬性。債權不再僅僅被視為債權人和債務人的關系，它開始成為交易對象，成為一種常規商品和資產。這種現象被學者稱為債權的“客體化（obiectivering）”和“解人身化（gedepensonaliseerd）”，債權因此具有物權性色彩。在這個背景下，債權的讓與性開始成為一個重要話題。圍繞這個話題存在不少具體爭議，比如債權讓與是否需要得到債務人的同意，當事人達成的債權讓與禁止條款可以產生什么法律效力。債權可以分為意定債權和法定債權，可讓與性問題主要集中在意定債權領域，尤其是應收賬款的可讓與性問題。本文關注人身損害賠償債權，它是一種法定債權，本文要討論的核心問題就是人身損害賠償債權是否可以轉讓。

我國現行法欠缺債法總則，也沒有對人身損害賠償請求權的讓與性問題作出明確和綜合的規定。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第79條僅僅涉及“合同權利”的讓與，該條在多大程度上可以類推適用于人身損害賠償債權尚存疑問。《最高人民法院關于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋一》）第12條規定“專屬于債務人自身的債權”不得適用代位權，并明確規定“人身傷害賠償請求權”屬于這類債權。然第12條是關于代位權的規定，它也面臨類推適用的問題。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》）第18條規定“精神損害撫慰金”不得讓與，除非債務人“以書面方式承諾給予金錢賠償”，或者債權人“已經向人民法院起訴”。第18條僅僅涉及精神損害撫慰金的讓與，并不能直接適用于其他人身損害賠償請求權。

正是因為欠缺明確的規定，司法實踐對于人身損害賠償債權的讓與性問題存在不同觀點。筆者研究了若干關于轉讓人身損害賠償債權的判決，多數判決認為人身損害賠償請求權不得讓與，理由就是案涉的債權關系內容并不明確，并且人身損害賠償權與受害人的人身緊密相連，所以不得讓與。一些判決還認為當事人簽訂的債權讓與協議“違反了相關法律的強制性規定，屬于無效合同”。只有少數判決認為人身損害賠償債權的讓與乃是有效法律行為，應當得到尊重。有的法官認為“因侵害人格權、身份權產生的損害賠償請求之債權，具有財產價值，原則上可以讓與”。因為立法上的不明確和司法上的不統一，這里有必要分別從立法論和解釋論的視角集中探究人身損害賠償債權到底是否可以讓與，以及在何種程度上可以讓與。人身損害賠償債權包括財產性內容（比如金錢賠償）和人身性內容（比如賠禮道歉），后者具有專門的人身屬性，自然不可以讓與。

本文僅僅關注因為人身受到侵害所引發的金錢性損害賠償請求權的讓與性，不涉及嗣后形成的合同債權。如果當事人已經就人身損害賠償達成了和解協議，或者法院已經制作了調解書，那么人身損害賠償之債就轉化成為合同之債，這個合同權利原則上具有可讓與性。即使是否認人身損害賠償債權可以讓與的判決，也承認了這一點。這也符合《人身損害賠償司法解釋》第18條關于撫慰金讓與的例外規定。還需要指出的就是，司法判決認為因為人身損害產生的商業保險債權可以讓與，保險金債權屬于普通的合同權利。

二、解釋論的視角：不確定性

法官在裁判人身損害賠償債權讓與合同時，往往會援引《合同法》第79條《合同法解釋一》第12條《人身損害賠償司法解釋》第1條和第18條。前兩個條款分別涉及合同權利的讓與和債權的代位，后兩個條款分別涉及人身損害賠償權利人的界定和撫慰金權利的讓與。下文會逐一分析這些法條。

（一）類推適用的角度

《合同法》第79條首先規定了“合同的權利”原則上可以讓與，然后又限制了三種不得讓與的情形：具有高度人身性的合同債權、當事人約定不得讓與的債權、法律禁止讓與的債權。因為這個條款僅僅涉及合同權利，所以它至多可以類推適用于人身損害賠償債權的讓與。類推的限度必然要求不違反“事物的本質”，這就涉及合同權利和人身損害賠償債權在讓與上是否具有相同的“本質”。關于這個問題，我們可以從兩個方面來分析。首先，合同債權和人身損害賠償債權往往都是財產性債權，因此具有類推適用的可能性。財產權以可轉讓性為其重要特征之一，這也是為什么《合同法》第79條以合同權利可以讓與作為原則。以金錢支付為內容的人身損害賠償也是一種財產權，它以財產的獲得為目的，所以原則上也應當具有可讓與性。但是，合同權利往往是創設性的，而人身損害賠償權利是保護性的，后者以保護特定受害者為目的，具有相應的人身屬性，因此它應當和具有人身屬性的合同權利一樣，不得讓與。不過，合同權利也具有保護和救濟功能，這主要體現在違約責任方面，即違約可以產生“第二位的合同權利（secondary right）”。第二位的合同權利是法律為了專門保護債權人而創設的債權，它也具有保護的功能，并具有一定的人身屬性。這種保護性的合同權利并不因此成為第79條的三種例外：它原則上可以讓與。由此看來，權利目的的救濟性似乎并不能成為人身損害賠償債權無法讓與的充分理由。

總而言之，在回答合同權利和人身損害賠償權利是否具有相同“本質”這個問題時，我們并不能得出明確答案。如果我們強調人身損害賠償權利的財產性，那么它可以像一般合同權利那樣具有讓與性。如果我們強調它的人身屬性，那么它可以像具有人身性的合同權利那樣不能讓與。這個結論可以理解。類推需要尋找“事物的本質”，而這個概念過于模糊和抽象，待決事實是否和法律規定的事實具有相同“本質”，往往難以判斷。法官在決定是否類推以及如何類推的時候，往往具有相當的自由裁量權。這也是為什么我國當前司法實踐存在不一致性。不過上文已經指出，大部分判決認為人身損害賠償債權具有人身專屬性，不得讓與。

《合同法解釋一》第12條是對于《合同法》第73條的細化，它界定了哪些是不得代位行使的“專屬于債務人自身的債權”。在類推適用第12條的時候需要越過兩個障礙：一個就是合同權利和人身損害賠償債權是否具有相同的“本質”，另外一個就是債權讓與和債權代位是否具有相同的“本質”。我們在上文已經指出，合同權利和人身損害賠償債權在財產性方面具有相同的本質，兩者也同為債權，存在類推適用的可能性。這里的主要問題就是債權讓與和代位行使是否存在相同的“本質”。

代位權是債權的一項權能，在債務人怠于行使其到期債權并損害債權人利益時，債權人有權以自己的名義代位行使債務人的債權，但專屬于債務人自身的債權除外。代位權是債權人所享有的一項保護性權利，目的在于防止債務人責任財產的不當減少而給債權人帶來損害。代位權涉及的是債權的行使問題，它不涉及歸屬，代位權人并不能成為債權人。第73條中的“專屬”應當是“行使的專屬”，而非“歸屬的專屬”。因此，債權的可讓與性和可代位性乃是兩個不同的問題，盡管兩者存在重疊。既然屬于兩個不同的問題，是否可以類推適用《合同法解釋一》第12條就值得懷疑。代位權乃是對債務人債權行使自由的一種干預。第73條的“專屬于債務人自身”意味著債權人是否行使債權取決于其自己的意思，不受到他人的干涉，該條是對于這種干預的限制。這種限制并不意味著債權人不能將債權的行使權交給第三人來行使，也不意味著債權人不得讓與債權，由受讓人來行使債權。因此，代位性和讓與性乃是兩個不同的“事物”，人身損害賠償債權是否能夠讓與，還需要回到讓與性這個問題上來。當前的司法判決經常援引《合同法解釋一》第12條來否定人身損害賠償債權的可讓與性，這在法律適用上值得商榷。

《人身損害賠償司法解釋》第18條規定了精神損害撫慰金的讓與問題，它原則上否定了撫慰金的可讓與性，但是承認了兩個例外情形，即當事人“以書面方式承諾給予金錢賠償”和“賠償權利人已經向人民法院起訴”。有的判決將第18條類推適用到其他人身損害賠償請求權讓與的情形，并進而判定讓與協議整體無效；有的判決認為包含撫慰金的讓與協議部分無效，承認其他人身損害賠償請求權的讓與。因此，第18條是否可以類推適用于其他人身損害賠償債權是關鍵問題。這個問題可以從兩個方面來看。

首先，這里存在類推適用的可能性。精神損害和非精神性人身損害同樣發生在人身損害的情形，都賦予受害人一項財產性利益。在這個意義上，這兩類人身損害賠償債權具有相同的“本質”。既然前者原則上不能讓與，后者也不得讓與。同時，第18條規定的兩個例外也可以適用于非精神性人身損害賠償債權，即當事人在達成書面協議或者受害人起訴之后，債權開始具有可讓與性。其次，這里也存在不能類推的理由。從損害發生上看，對人的生命、健康或身體造成的損害實際上往往是直接或間接財產的損失，并不是人身的損害。誤工費、護理費、醫療費和喪葬費等賠償并不是對人身損害本身的賠償，而是對因為人身損害造成的財產損失的賠償。撫慰金則不同，它乃是對精神損害本身的物質性救濟。精神上遭受的損害并不具有物質性，這也是為什么精神損害賠償在一開始并不為法律所接受。盡管精神損害撫慰金和其他人身損害賠償金都具有財產性的內容，但是兩者在發生上存在區別。精神性撫慰金具有更加強烈的人身屬性，承認人身損害賠償債權可以讓與的國家都原則性地限制撫慰金的讓與。在這個意義上，非精神性人身損害賠償債權似乎又不能類推適用第18條。這再一次表明類推是一種“危險”的裁判方式，具有強烈的不確定性。

（二）文義解釋的角度

《人身損害賠償司法解釋》第1條規定賠償權利人是指“因侵權行為或者其他致害原因直接遭受人身損害的受害人、依法由受害人承擔扶養義務的被扶養人以及死亡受害人的近親屬”。@有的判決認為，既然只有人身直接遭受損害的受害人才是賠償權利人，那么人身損害賠償債權的受讓人就不能主張損害賠償請求權，因為受讓人不是直接的受害人，也不是特定的被扶養人或近親屬。這種觀點乃是嚴格文義解釋的結果，它具有一定的合理性。與類推適用《合同法》第79條《合同法解釋一》第12條和《人身損害賠償司法解釋》第18條比較而言，根據《人身損害賠償司法解釋》第1條來禁止人身損害賠償債權似乎更加具有說服力，文義解釋的魅力也在于此。不過，這里有兩點需要注意。

首先，不少判決在適用第1條的同時還繼續類推適用其他相關條款。這種法律適用值得商榷。類推適用法律的前提是存在法律漏洞，這是對于法官自由裁量權的重要限制。在通過文義解釋、體系解釋等法律解釋方法可以找到裁判依據的情形下，法官不得使用類推技術。當前的這種現象說明了法官在根據第1條禁止讓與時并不完全自信，他們需要從其他方面再補強裁判的說服力。畢竟第1條只是對“賠償權利人”的界定，屬于描述性條款，它無法直接表明制定者真的具有禁止讓與的意圖。

其次，從體系的角度來看，《人身損害賠償司法解釋》第18條和第1條就存在一些沖突。既然第1條已經明確規定賠償權利人不能是受讓人，緣何第18條又規定精神損害撫慰金在例外的情形中可以讓與？當然，我們可以將第18條看作第1條的法定例外，不過這依然可以說明兩點：一個是第1條的表述不盡妥當，它至少應當包含“法律另有規定除外”的例外規定；另外一個就是制定者在確立第1條的時候是否真的具有排除讓與性的意圖，值得懷疑。

（三）體系解釋的角度

關于人身損害賠償請求權是否可以讓與，我們還可以從體系解釋的角度來分析。拋開《人身損害賠償司法解釋》第1條，我們可以說該司法解釋實際上并沒有對讓與性的問題作出明確的規定。《人身損害賠償司法解釋》第18條明確地限制精神損害賠償撫慰金的讓與，并承認了兩個例外。從反對解釋和體系解釋的角度來看，既然法律沒有明確否認非精神性損害賠償債權的讓與性，那么就可以推斷出法律實際上承認它能夠讓與，或者說法律將可讓與性作為自然之理，無需規定。如果法律要限制非精神性損害賠償的讓與，那么就會像第18條那樣明確地禁止和限制。畢竟人身損害賠償債權是一項財產權，而財產權以可轉讓性作為基本原則，在法律沒有明確限制和禁止的時候應當推定其可以轉讓。

（四）客體特定性/確定性角度

人身損害賠償債權可讓與性涉及的另外一個問題就是客體的確定性。在實踐中，有的判決認為在當事人達成債權讓與契約的時候，侵權之債的“權利義務并未確定”，因此債權讓與無從說起。按照這個觀點，法律之所以允許約定精神損害撫慰金的轉讓，以及在起訴之后讓與撫慰金，原因就在于在這兩種情況下撫慰金數額已經明確，可以滿足確定性的要求。

這種觀點的基礎在于物權法上的特定性原則/確定性原則。特定性原則要求物權只能存在于特定物之上，可以引起物權變動的處分行為也必須涉及特定的標的物。債權雖然不是物權，但是債權也存在歸屬和處分（讓與和出質）的問題。在這兩個問題上，債權和物權并無多少區別，學者因此將之視為債權的物權性特征。特定性原則也適用于債權的處分。根據德國學者的觀點，債權讓與乃是一個處分行為，處分行為的特定性原則要求被轉讓的債權必須特定。

特定性原則自然是人身損害賠償債權讓與的一個條件，不過這里的問題在于如何理解這個原則。在債權讓與中，特定性到底是指所涉債權的抽象確定，還是指所涉債權的具體內容必須確定。管見認為，這里的特定性應當是指抽象確定性。只需要能夠根據當事人的約定而認定所涉債權本身就足夠，它的具體內容無需在轉讓的時候就應當被完全確定。因為處分行為特定性原則的目的就是將轉讓物區別于其他同類物，避免處分行為的客體難以確定，從而給第三人帶來不確定性風險。在債權讓與中，一旦債權可以被抽象地確定下來，當事人知道哪個債權被讓與，就可以實現這個目的。至于讓與債權的具體內容，尤其是金額的大小，這取決于當事人的估算，法律沒有必要強加干預。關于債權的確定性問題，德國學者就認為“如果債務人和債權的金額不明確，這是無害的”。當然，如果存在重大誤解或者顯失公平等情形，法律可以事后救濟。

實際上，抽象確定性是債權讓與中的特殊現象。物權往往以有體物作為客體，而有體物因為其物理形態而具有天然的穩定性。在正常情況下，有體物一旦被確定下來，往往不會發生形態上的變化。因此，有體物的確定性必然是具體的特定性。債權則不同，債權本質上乃是一種無形的關系，它處于不斷變化之中。這就決定了債權的確定性不能是具體的特定性，而是抽象的確定性。即使在合同權利讓與的情形，被讓與合同債權的具體內容并不必然在轉移時就可以完全確定。在債務人違約時，債權人所轉讓的權利的具體內容就不明確，債務人所需承擔的違約責任最終還取決于當事人磋商和法官的裁判，甚至是債務人是否具有足夠的責任財產。在財產受到損害的情形（比如過失打碎他人的花瓶），雖然損害賠償債權的具體內容（尤其是賠償額度）有待法官的裁判，但是它仍然具有可讓與性。這兩個例子說明債權具體內容的不確定并不應成為其讓與性的阻卻事由，債權的歸屬和處分遵從抽象確定性原則。

關于債權具體內容的確定性問題，我們還可以從將來債權的讓與角度來分析。將來債權是指將來可能發生的債權。將來債權可以被分為已經具有法律基礎關系的將來債權和尚不具有法律基礎關系的將來債權，在荷蘭法上前者被稱為“單層將來債權（enkel toekomstige voedering）”，后者被稱為“雙層將來債權（dubbel toekomstige voedering）”。這種區分涉及將來債權的可讓與性。有的國家認為單層將來債權可以讓與，但是雙層將來債權不可以讓與，比如荷蘭法；有的國家認為兩者都可以讓與，比如說德國法，不過此時需要類推適用《德國民法典》第398條。不論采取哪種體例，只要人身損害賠償債權具備了現存的基礎關系，即侵權事實存在，那么所涉債權就至少屬于單層的將來債權，具有可讓與性。

（五）小結：不確定性

總體而言，從解釋論的視角來看，人身損害引起的財產性賠償權是否可以讓與并不明確。《人身損害賠償司法解釋》第1條文義解釋的結果就是這類債權“勉強”地不可讓與。之所以不得讓與，原因就是第1條將受讓人排除在“賠償權利人”之外；之所以“勉強”，原因在于第1條的制定者是否具有禁止讓與的意圖并不明確。從體系的對比和反對解釋來看，既然法律沒有明確限制和禁止非精神性人身損害賠償債權的讓與，那么就應當推定其可以讓與。此外，從《合同法》第79條《合同法解釋一》第12條和《人身損害賠償司法解釋》第18條不能明確地類推得出非精神性人身損害賠償債權不具有可讓與性這個結論。類推存在不確定性，“事物的本質”是否相同難以判斷。當然，法官不能以法律的不確定為由拒絕裁判，他必須基于自己的價值判斷作出某種選擇。法律產生不確定之處，同時也是自由裁量權啟動之處，進而也是司法不統一之處。我們不能期待法官像德沃金所說的那樣，可以達至那個“唯一正確”的判決。當前，我國司法判決的不同態度就說明了這一點。

三、立法論的視角：允許讓與

上文是從解釋論視角來觀察人身損害賠償債權的讓與性，這里我們再從立法論的視角審視這個問題。管見認為，未來民法典應當原則性地承認人身損害賠償債權可以讓與，并廢除《人身損害賠償司法解釋》第18條對于撫慰金讓與的限制。

（一）財產流動性的視角

除了賠禮道歉等非財產性責任承擔方式，人身損害賠償債權往往以受害人財產的損失為基礎，以債務人支付相應的金錢為內容。人身損害賠償債權在兩個意義上具有財產性。在發生上，人身損害賠償往往并不是對于人身本身遭受損害的救濟，而是對于因為人身遭受損害所導致的直接或間接財產損失的一種賠償。既然人身損害賠償本質上是對于財產損失的賠償，那么它和一般的財產損害賠償（比如過失打碎他人的花瓶）并沒有太大區別。受害人人身遭受損害時，他可能需要支付醫療費、護理費、交通費和醫療器械費等費用，這些都是既得財產所遭受的直接損失；他可能還因此無法正常上班或喪失勞動能力，進而負擔相應的工資損失或喪失未來勞動收入，這些是可得利益所遭受的間接損失。上述的直接損失和間接損失具有財產性，這就決定了受害人需要通過金錢賠償來獲得救濟。精神損害撫慰金乃是對于受害人精神痛苦的救濟方式，精神健康乃是純粹的人格利益，其本身不具有財產性。正是因為精神損害賠償在發生上不具有財產性，它的道德正當性在過去一直受到質疑。人格精神不是財產，精神遭受的“損失”就不是財產損失。當然，精神損害所引起的治療費和收入的損失屬于財產損失，這一點沒有疑問。

人身損害可以導致直接或間接的財產損失，這進一步決定了人身損害賠償請求權的內容應當具有財產性，即它原則上以金錢支付作為內容。內容上的財產性是人身損害賠償債權作為財產權的另外一個維度，也是決定性的維度。雖然精神損害撫慰金并不是對于財產損失的救濟，但是它的內容具有財產性。這就決定了撫慰金也是一項財產權，同時這也解釋了為什么侵權法（包括精神損害賠償）屬于財產法的范疇，以及為什么撫慰金至少在例外情形中具有可讓與性。

財產權以流動性作為出發點，可讓與性是財產權的重要品格。法經濟學已經表明，財產權的流動『生是實現財產利益最大化的前提。由于每個人對于某個財產經濟效用的評估并不完全相同，所以財產需要流轉到估值最高者手中，才能實現該財產經濟價值的最大化。一個交易之所以能發生，根本原因就在于交易雙方對于標的物的估值不同，雙方在差異區間內約定一個價格，并共同從中獲得利潤。如果某個財產被禁止或者限制流通，那么它就無法或者難以流動到估值較高者手中。這對于財產權人和估值較高者而言都是一種損失，并且無法達到總體效益的最大化。這就是為什么財產權以可流動性為原則，以限制和禁止流動為例外。法律在限制或者禁止某個財產權自由流轉的時候，必須具有充分的理由。為了實現這個目的，《德國民法典》第137條明確不允許當事人通過合意來禁止和限制可流動權利的轉讓，《荷蘭民法典》第3：83條也不允許合意禁止和限制財產權的流轉。

現代社會，債權已經成為一項重要的財富和資產。要實現債權效益的最大化，有必要保障其流通性。德國學者認為，可轉讓性原則也適用于債權，而不僅僅是物權法的原則。人身損害賠償債權的可讓與性可以滿足不同主體對于財產結構的不同需求，使得私人可以按照自己的意愿來規劃財產利用方式。比如說，受害人預計可以取得一個十萬元的人身損害賠償，但是他急需實現這筆債權，也不愿意參加耗時耗力的私下協商或訴訟程序，這個時候他可以將該債權轉讓給第三人而立刻變現，由第三人來和侵權人協商或者參加侵權之訴。在這里，債權人和受讓人對于該債權的主觀估值存在差異，通過協商達成一個價格，雙方都可以從交易中獲益。此外，禁止讓與的債權也意味著禁止抵押，這就意味著受害人無法通過質押這個債權而從第三人處獲得信貸。債權的自由流動乃是對于債權人或受害人的一個積極性利益，限制或剝奪其流動性會降低債權的價值。

（二）保護債權人的視角

從保護債權人的視角來說，人身損害賠償債權也應當具有讓與性。首先，這是侵權責任法完全賠償原則的要求。從發生的角度來看，以彌補受害人財產損失為目的的人身損害賠償應當具有可轉讓性。醫療費、護理費和交通費等費用意味著受害人的金錢遭受損失，既然金錢可以讓與，那么沒有理由禁止損害賠償請求權的讓與，否則就是對于受害人不公。受害人失去的是可以轉讓的財產，法律應當用另一個可讓與的債權作為彌補。這種分析同樣適用于間接的財產損失，比如工資收入和未來勞動收入的損失，畢竟這些收入最終可以轉化為強流動性的貨幣。在這個意義上，人身損害賠償債權的可讓與性乃是公平原則的要求。

其次，人身損害賠償中的受害人往往處于弱勢地位，可讓與性對此具有矯正效果。人身受到侵害的受害人往往急需獲得妥善的治療和賠償，而侵害人可能會拒絕受害人的要求，或不當地利用受害人的弱勢地位，與受害人達成一個不公平的賠償協議。受害人也可能是訴訟能力較弱的個人，而侵權人是應訴能力較強的自然人或法人，這個時候受害人可能被迫放棄起訴或者與侵權人達成一個不公平的賠償協議。對于受害人而言，訴訟程序和和解談判可能過于冗繁，耗費時間較長，受害人沒有能力負擔高昂的救濟成本，因此沒法獲得及時救濟。如果允許讓與，那么受害人可以將這個損害賠償之債讓與給第三方，從讓與中獲得及時救濟，并由第三方來與債務人對抗。此外，受害人可能無法立刻確定侵權人的身份，也就沒有起訴和談判的機會，受害人僅空有一個債權而已。這個問題也可以通過讓與來解決：因為債權的確定性僅僅是抽象的確定性，債務人暫時尚不明確并不是妨礙讓與的事由。當然，在侵害人不明確的情況下，受讓人會考慮到無法找到債務人的風險，債權的價值會降低，此時就需要受害人自己決定是否折價讓與債權。總此言之，允許轉讓就是要打破受害人只能同侵害人對抗的局面，引入第三方力量來對抗侵害人，并向受害人提供及時的救濟。

在讓與中，第三方受讓人可能會利用受害人的弱勢地位，簽訂不公平的讓與契約。這是我國有些判決不允許讓與的重要原因。我們認為，這并不是禁止讓與的充分理由，它可以通過兩個方法來解決：（1）培植一個充分競爭的人身損害賠償債權交易市場，利用競爭機制削弱受讓方的談判力量，給出債權人更多的選擇；（2）通過事后的司法機制來矯正顯示公平和重大誤解的讓與契約，保護受害人的利益，比如法官在審理侵權糾紛的同時附帶審查讓與契約的效力問題。

最后，禁止讓與人身損害賠償債權不能被認為是對于受害人的一種保護。有的觀點認為，人身損害賠償債權和受害人具有高度的人身附屬性，目的在于彌補受害人遭受的損失。既然這個債權是人身性和保護性的，那么就需要禁止和限制其流通，避免受害人非理性地處分債權。這種觀點具有濃烈的“家長主義”色彩，它過度限制了當事人的意思自治，也難以實現“保護”受害人的目的。受害人也是理性交易者，他會在考慮自身情況之后謹慎地做出適當的選擇。如果受害人認為受讓人提出的價格過低，那么他可以繼續選擇訴訟。如果受害人受到了脅迫或者發生了重大誤解，或者存在顯失公平的情況，那么他可以通過司法機制獲得救濟。此外，即使法律禁止和限制損害賠償債權的讓與，受害人也可以在賠償之后再處分獲得的標的物。人身損害賠償債權以金錢支付為內容，這就意味著債權在未來必然會轉化為金錢。從預防受害人非理性處分的角度來看，禁止讓與根本無法實現這個目的。

（三）刺激訴訟的問題

在比較法上，英美法禁止人身損害賠償債權的讓與，其中一個重要的原因就是“禁止幫訟（prohibition of champerty）”。人身損害賠償債權的讓與意味著毫無關聯的第三受讓人能夠以債權人的身份起訴，這會刺激訴訟，增加訴訟的數量。當然，如果讓與人已經起訴并獲得了損害賠償請求權，那么這個權利就被視為訴訟的“收益”，自然可以轉讓。在現代英國法上，“禁止幫訟”規則已經有了松動：一方面《刑法案（1967）》廢除了幫訟罪；另外一方面如果受讓人真的從讓與中獲得合法利益，那么他有權成為訴訟當事人。在實踐中，受讓人是否具有真正和合法的利益，取決于法官綜合判斷。我國《信托法》第11條第4款規定，專門以訴訟或討債為目的而設立的信托無效，其目的也在于抑制“幫訟”。《人身損害賠償司法解釋》第1條將賠償權利人限制在直接受害人和特定的被扶養人和近親屬范圍內，第18條規定撫慰金在起訴之后才可以讓與，這兩個條文似乎也和抑制“幫訟”有關。

管見認為，允許人身損害賠償債權讓與并不會導致訴訟泛濫的問題。首先，在大部分情況下，準許讓與并不會增加訴訟的總量。因為債權讓與改變的只是起訴的主體，而非是否起訴的可能性。和受害人一樣，債權受讓人是否會起訴，取決于是否能夠達成和解以及勝訴的概率，沒有理由認為債權讓與會刺激訴訟。此外，受讓人是否愿意以及以什么價格購買人身損害賠償債權，往往取決于他對于勝訴率的評估。如果潛在受讓人根據自己的法律專業知識認為法院不會或者很可能不會支持這個損害賠償請求，那么他就拒絕或者以低價購買債權。潛在受讓人的消極評價（通過價格來反應）對于受害人是一個重要的信號，這會影響到后者是否決定起訴。如果潛在受讓人拒絕購買或者以低價購買，那么受害人可能會選擇放棄訴訟。在這個意義上，允許債權轉讓和成熟的交易市場有助于抑制受害人的非理性訴訟。

其次，準許讓與可以促進和解，預防人身侵權行為，并具有合并訴訟的效果。因為人身損害賠償債權的受讓人往往具備更加豐富的專業知識，訴訟應對能力更強，他們可以和侵害人形成平等有效的對抗。這有助于削弱侵害人的機會主義心理，提供公平和解的可能性，進而減少訴訟的數量。一旦受害人可以通過債權讓與來引人第三人對抗機制，潛在侵害人的侵權動機（尤其是故意侵權的動機）可能會變小，這有助于抑制侵害行為的發生。在大規模侵權或者受害人為多個主體的時候，受害人可以將他們的債權讓與給一個受讓人，由后者來起訴，這無疑簡化了訴訟程序。從這些角度來說，允許人身損害賠償債權讓與可以減少訴訟數量，降低司法成本。

最后，實踐也證明允許讓與并不會給法院帶來沉重的訴訟負擔。很多大陸法系國家和地區的民法典都包含債法總則，并在總則中一般性地承認債權可以讓與。荷蘭制定了財產法總則，債權被一般性地視為“物（goed）”的一種，原則上具有可讓與性。即使有的法律原則上不允許精神損害撫慰金的讓與，原因也在于撫慰金的高度人身附屬性，而不是“幫訟”。關于這一點，下文還會詳細論述。從這些國家和地區的實踐來看，允許人身損害賠償債權的讓與并沒有引起訴訟泛濫問題。

（四）撫慰金讓與問題

精神損害撫慰金的讓與性是一個特殊問題。即使在允許人身損害賠償債權讓與的國家和地區，撫慰金的讓與都受到嚴格限制。我國臺灣地區“民法典”第195條即規定因為侵害人身權而造成的“非財產的損害賠償請求權”不得讓與和繼承，但是當事人已經達成和解契約或者起訴的除外。臺灣學者認為，限制撫慰金讓與的原因就在于該權利之目的“只有向此權利人給付才能達成”。《荷蘭民法典》第6：106條有相同的規定，非物質性損害賠償只有在當事人達成約定或者已經提起訴訟的情況下，才可以讓與、繼承和扣押。關于這個條款，荷蘭學者的解釋就是精神損害賠償乃是對于遭受精神痛苦的受害者的救濟，這種債權具有“極強的人身屬性（hoogst persoonlijke aard）”，因此原則上不得讓與和繼承。我國《人身損害賠償司法解釋》第18條的規定同臺灣法和荷蘭法一致：首先，精神損害賠償請求權不得讓與和繼承；其次，當事人達成賠償協議或起訴之后才能讓與。究其原因，還是在于精神損害賠償的人身附屬性。關于精神損害賠償債權的讓與性問題，《德國民法典》并沒有直接明確的規定精神損害賠償的讓與性。不過從1990年和2002年兩次修法來看，第874條被完全廢除，并增加了第253條第2款，撫慰金已經可以像一般財產權那樣繼承、讓與和出質。

人身損害賠償債權在兩個層面上具有財產性：一個是發生上的財產性，另外一個是內容上的財產性。精神損害撫慰金只具有內容上的財產性，它欠缺發生上的財產性。雖然精神損害賠償債權以金錢支付為內容，但它是對于精神痛苦本身的救濟，而不是受害人財產損失的彌補。在這個意義上，精神損害賠償要比其他人身損害賠償更加具有人身附屬性。這是為什么臺灣學者認為只有向直接受害人履行才能實現撫慰金的目的，也是為什么荷蘭學者認為非物質損害賠償具有極強的人身屬性。管見認為，發生上的人身性并不能成為否定精神損害賠償債權讓與性的充分理由，內容上的財產性才具有決定意義，未來民法典應當積極地承認撫慰金請求權的可讓與性。

首先，從內容上來講，撫慰金請求權和其他損害賠償請求權一樣，都以財產給付為內容。精神損害賠償債權本質上不過是一項財產權，屬于受害人的財產利益。流通性是財產權的重要屬性，是財產權利人的一項積極性利益，法律沒有理由剝奪受害人的這項利益。從保護受害人的角度來說，承認撫慰金的可讓與性可以賦予受害人更多的保護。實際上，最高院在解釋《人身損害賠償司法解釋》第18條的時候也認為，“對受害人或者死者近親屬精神損害的賠償，畢竟用的是財產的方式，就責任形式而言，它本質上屬于財產責任。既然是財產責任，就應當允許轉讓或者繼承”。

實際上，使用借貸債權、委托債權和雇主債權之所以不得讓與，原因不僅在于這些債權和債權人的人身有密切關系，更在于轉讓會影響債務人的利益。債務人之所愿意將事務委托給債權人，原因就在于他信賴后者的獨特品質，希望由后者來處理委托事務。在撫慰金請求權的情形，讓與并不會給債務人帶來什么不利，債務人和受害人也不存在什么信賴關系，法律沒有理由禁止讓與。禁止扣押的債權（比如退休金債權和撫恤金債權）不得讓與，原因也不僅僅在于它和債權人存在密切的人身關系，更在于這些債權的目的就是為了保護債權人的正常生活和人格發展。在這里，禁止讓與屬于必要的“家長主義”。撫慰金債權的目的在于安撫受害人的精神損傷，它不具有保護受害人正常生活和發展的功能，因此法律沒有禁止讓與的理由。

其次，法律規定的例外情形也可以論證撫慰金的可讓與性。上文已經提到，不少國家和地區在兩種情況下允許撫慰金讓與：一種是當事人已經達成賠償協議，另外一種就是受害人已經提起訴訟。既然在這兩種情況下可以讓與撫慰金，那么法律就沒有必要一般性地否定撫慰金的可讓與性。當事人的約定和起訴并不能改變精神損害撫慰金的性質。如果我們以高度人身附屬性為由而禁止撫慰金的讓與，那么就必然面臨這樣的困境：約定撫慰金和起訴之后的撫慰金也具有高度的人身附屬性，法律為什么允許其轉讓？同時，第二種例外也為受害人讓與撫慰金提供了規避的機會：如果受害人打算讓與撫慰金債權，那么他可以起訴之后再將之轉讓給第三人。

當然，我們可以從特定性/確定性原則角度來解釋這兩種例外情形：撫慰金協議和起訴可以確定化撫慰金債權關系，尤其是撫慰金的額度，使之成為“具體的財產債權”。上文已經說明，讓與債權的確定性應當是抽象的確定，而不是具體內容的確定。受讓人是否愿意受讓撫慰金債權，屬于當事人意思自治的范圍。只要當事人能夠充分地將一個撫慰金債權和其他債權區分開來，就可以滿足特定性原則。法律沒有必要再進一步干預。實際上，起訴之后的撫慰金并不立刻就獲得內容的確定性，這是因為受害人請求的額度可能無法完全獲得法院支持，而訴訟結束之前他就讓與了撫慰金債權。在這種情形，受害人主張的額度對于受讓人并沒有多少意義，它絕不意味著受讓人一定能獲得這個額度的賠償。還需要注意的一點就是，當事人可能會通過起訴來規避法律的限制，這無異于鼓勵受害人起訴。從節約司法資源的角度來說，還不如原則性地允許撫慰金讓與，給予受讓人和侵害人協商的機會，最大限度地避免訴訟。

四、結語——兼議未來民法典之安排

除了非財產性責任承擔方式（比如賠禮道歉），人身損害賠償債權是受害人的一項普通財產權。人身損害賠償債權在發生上（精神損害賠償權除外）和內容上具有財產性，因此法律需要承認其可讓與性，這有助于更加全面地保護受害人的利益。精神損害撫慰金雖然僅僅具有內容上的財產性，但是法律不應區別對待，同樣需要承認其可讓與性。

我國正處于民法典的制定過程中，民法典的體例和人身損害賠償債權的讓與性存在密切的關系。從比較法來看，正是因為有的國家制定了債法總則和財產法總則，一般性地承認債權可以讓與，才消除了可讓與性的爭議。從這一點來看，總則性規定有助于擴大法律的調整范圍，避免漏洞和爭議的發生。反觀我國現行法，《合同法》第79條僅僅涉及“合同權利”的讓與性，不能直接適用于人身損害賠償債權。雖然這里存在類推適用的余地，但法律的確定性會受到損害，當前司法實踐已經說明了這一點。《人身損害賠償司法解釋》第1條的文義似乎禁止了人身損害賠償權的讓與，但是最高院在制定該條時是否存在這種意圖并不明確。

如果未來的民法典包含債法總則編，那么本文討論的問題就很容易解決：立法者可以在該編中納入一個一般性的債權讓與性條款，確認人身損害賠償債權的可讓與性。如果未來的民法典沒有債法總則編，那么就需要制定一個“大合同法”，通過準用條款由后者負擔債法總則的功能，將合同法一部分總則性規定（比如讓與和保全）適用于其他債權。在這種情形下，法官是否會承認人身損害賠償債權的讓與性就存在疑問。因為法官現在已經在類推適用《合同法》第79條，但是得出的結論并不一致。要改變這種司法不統一的狀況，還需要立法者明確地規定人身損害賠償債權可以讓與。