對刑法典里“適用本法”與刑事“管轄權(quán)”的重新審視

熊建明

摘要：在刑法語境里，刑事管轄權(quán)的本義與適用機(jī)制，依然與刑事訴訟法完全一致。將刑法第6～9條分別理解并命名為中國刑法之屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、保護(hù)性管轄權(quán)及普遍性管轄權(quán)并確立為刑法學(xué)通識的知識路徑是極其嚴(yán)重的錯誤，構(gòu)成一種學(xué)科性知識謬誤。四種管轄權(quán)是專項屬于國際公法上在國家之間，就各國主權(quán)應(yīng)當(dāng)涉及的各項事務(wù)——人、事、物及其復(fù)雜組合——置于其主權(quán)權(quán)能所作的規(guī)范性制度分配與調(diào)節(jié)。當(dāng)作為國際法上獨立的政治共同體的國家憑主權(quán)獲得這些管轄權(quán)及其調(diào)整對象及要素時，就需要在其國內(nèi)法體系內(nèi)，將它們按照不同的法部門予以轉(zhuǎn)化和分置，以實現(xiàn)一國法律對其主權(quán)權(quán)能項下的各種事務(wù)的全覆蓋。刑法作為一國國內(nèi)法的一個部門，僅就其規(guī)范效力的實質(zhì)義項，所涉及的調(diào)整對象及范圍上，將主權(quán)項下的四種管轄權(quán)及其要素，予以刑法化，故不能將國際法上專用的管轄權(quán)體系及名稱，不加任何更新與變換，就進(jìn)入刑法的規(guī)范世界中。任何一國或地區(qū)的刑法，都有其效力范圍，此效力范圍就是經(jīng)由本國表現(xiàn)為管轄權(quán)及其體系的主權(quán)權(quán)能要素所賦予，且此效力范圍也是該主權(quán)權(quán)能在部門法中的表達(dá)及實踐機(jī)制。因此，主權(quán)項下的管轄及其權(quán)限，是其國內(nèi)法效力及其范圍的規(guī)范基礎(chǔ)與源泉。故完全不能將適用刑法與國際法上的管轄權(quán)及其體系，以及刑事訴訟法里的刑事管轄權(quán)等效。刑法調(diào)整的是行為主體的行為，而行為是一個包括多重結(jié)構(gòu)要素及義項的復(fù)合體，刑法所設(shè)定的行為具有類型化的框架特征，這就需要將其所調(diào)整的行為按照組成行為義項的各項單質(zhì)要素予以分類，并設(shè)定相應(yīng)的分類標(biāo)準(zhǔn)。刑法第6～9條正是基于不同的或單一或復(fù)合的分類標(biāo)準(zhǔn)，所設(shè)定并表達(dá)的歸于刑法調(diào)整范圍內(nèi)的行為類型。其中第6條是境內(nèi)行為，第7條是境外行為，第8條是加害行為，第9條是前三類行為之外的，得由刑法調(diào)整的其他行為。因此，對刑法此四條的通說解讀是一種學(xué)科性謬誤，其根源在于刑法學(xué)人對國際法知識的誤讀或不解，應(yīng)當(dāng)剔除而予更新。

關(guān)鍵詞：適用本法 刑事管轄權(quán) 境內(nèi)行為 境外行為 加害行為 謬誤性通識

一、引論

在刑法文本里以“適用本法”搜索，會發(fā)現(xiàn)10處有此關(guān)鍵詞，分別出現(xiàn)在第6條、第7條、第8條、第9條、第12條、第90條和第452條，其中第6條和第7條各有兩處。再以“管轄”搜索之，會發(fā)現(xiàn)僅有一處，即第9條中，其全稱是“刑事管轄權(quán)”；并且也只在此條中，適用本法與刑事管轄權(quán)合流于同一法律規(guī)范意境里。

除第12條、第90條和第452條之外，其他出現(xiàn)“適用本法”的各條，依照成文法條標(biāo)范式，被刑法學(xué)界分別設(shè)立條標(biāo)并命名為：第6條為屬地管轄，第7條為屬人管轄，第8條為保護(hù)管轄，第9條為普遍管轄。在專著類教材里，討論此四種管轄范式，是在章名題為“刑法的適用范圍”并且在其第一節(jié)題為“刑法的空間適用范圍”中展開的。而之所以在此章節(jié)里開展討論，也是受制于刑法文本總則編里第一章標(biāo)題中“刑法的任務(wù)、基本原則和適用范圍”。

除張明楷（2016年）之外，立基于同一意蘊，在“刑法效力”或“刑法適用范圍”主題詞下而細(xì)分的“刑法適用空間范圍”或“空間效力”闡述中，直接將它們等效于“刑事管轄（權(quán)）”的學(xué)者，還有高銘暄、馬克昌（2016年）、趙秉志（2016年）、陳興良（2016年）、黎宏（2016年）、賈宇（2009年）、劉憲權(quán)（2016年）、阮齊林（2016年）、曲新久（2016年）、周光權(quán)（2016年）等主編或獨著的代表性教材，因而可以說是構(gòu)成了刑法學(xué)界主流性通說，上升為刑法學(xué)知識譜系中的常識，構(gòu)成刑法學(xué)科知識的基礎(chǔ)要素。同時這也意味著，在通說的提出者及接受群體看來，在刑法適用范圍這一概念之下，適用本法與刑事管轄（權(quán)）也許具有同一意蘊。

目前唯一沒有將此二者等量齊觀，而是分開論述的學(xué)者，只有王世洲教授（2009年）。不僅如此，他還將二者間的區(qū)分與聯(lián)系作了極簡略也極為清晰的表述：只有依照法律的規(guī)定，國家才能根據(jù)案件在犯罪行為、犯罪嫌疑人或被害人以及國家義務(wù)等方面與自身的聯(lián)系，通過刑事案件適用刑法來行使刑事管轄權(quán)，并且他還明確了刑法第6條至第12條均規(guī)定了刑法的適用范圍，而不是單純地只有第6條至第9條和第12條才是刑法適用范圍的專項規(guī)定。遺憾的是，在緊隨其后的論述中，他又回到了其同業(yè)套路：刑法適用范圍解決的是一個法庭在審理一樁刑事案件時，是否適用一個國家的刑法問題，經(jīng)常也被稱為刑法管轄問題。

張明楷教授一方面在其專著型教材里，用注釋來表達(dá)第6～12條值得研究，但卻將其這樣的研究導(dǎo)向犯罪的構(gòu)成要件框架里，這種做法本身是值得商榷的，另一方面在辟專章討論第6～12條時，又基本重彈刑法通說的老調(diào)。本文亦認(rèn)為第6～12條涉及刑法的基本問題，也是刑法學(xué)基本理論的根底所在，現(xiàn)有研究或者流于浮面，或者可能存在基本的導(dǎo)向性錯誤，故特別值得認(rèn)真研究。本文就是專門針對刑法中“適用本法”和“刑事管轄權(quán)”規(guī)范本義而做的研究性嘗試。

二、刑法適用與刑事管轄權(quán)：是完全相融抑或雖相融卻有大異

在刑法總則第一章里，只有一處出現(xiàn)過“刑事管轄權(quán)”，但就算本條中一處有此專有名詞，卻同時還有“適用本法”存在，其他各條則只有“適用本法”之表達(dá)，為什么不按照刑法文本所示標(biāo)題“適用范圍”來命名諸條文，而要用管轄范式來替代？難道是在刑法學(xué)人看來，此二者真的在實質(zhì)上并無差異，以管轄表述并無不妥？

不能否認(rèn)，上述除王世洲之外的其他刑法學(xué)家，盡管沒有分清刑法空間適用范圍與刑事管轄權(quán)間確有顯著區(qū)別，不能互用而濫用，卻絕不意味著他們不知曉命名差異背后的實質(zhì)含意，且也許與王教授持論并無本質(zhì)不同。但同樣不可否認(rèn)，他們?nèi)绱藢⑿谭ㄟm用范圍的空間上表現(xiàn)，與刑事管轄權(quán)不予區(qū)別交替使用，一的確是錯誤且不恰當(dāng)?shù)模欢ㄟ^這種未經(jīng)細(xì)致思考的互用，他們確實遮蔽了一些真實的刑法學(xué)理，如刑法與刑事訴訟法在法律適用上的結(jié)構(gòu)與關(guān)聯(lián)，因而刑法學(xué)家們，尤其是刑法學(xué)大家們，幾乎少有從程序視角來考察刑法規(guī)范的作品問世。

事實上，如果將“適用本法”與“刑事管轄權(quán)”完全等效，那么這種認(rèn)知則既不全面，亦不準(zhǔn)確。對此，可以刑法第10條和第9條為例釋之。盡管第10條中既未出現(xiàn)“適用本法”，亦無“刑事管轄權(quán)”，第9條也是如此，但沒有人會否認(rèn)，“依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的”和“依照本法追究”等同于“應(yīng)當(dāng)適用本法”和“適用本法”，也沒有人會拒絕承認(rèn)“……外國人的刑事責(zé)任”包含著“適用本法”之本義；可是這些“適用本法”，又當(dāng)歸于哪種刑事管轄權(quán)呢？即就算堅持通說，也認(rèn)定第6至9條是四種管轄權(quán)的單獨表述，那么就必須承認(rèn)第10條和第9條是此四種管轄權(quán)的生活現(xiàn)象與法理在邏輯上的復(fù)合，至少不能反過來講，由于第10條與第9條中未出現(xiàn)“適用本法”，就否認(rèn)它們與“刑事管轄權(quán)”有絲毫關(guān)聯(lián)；如果認(rèn)為劃分國與國之間刑法適用范圍確有必要，那么此四種管轄于不同國家之間是各有不同交叉和對接的。但通說對此甚少觸及。

畢竟，“適用本法（即刑法）”和“刑事管轄權(quán)”，不論其類型和內(nèi)涵，它們完全不是在表述同一語蘊內(nèi)相同或近似的意義，這幾乎同樣也是不言而喻極為顯明的通識。除了刑法學(xué)界，法學(xué)其他學(xué)界及其著述，很少直接將“適用本法”與“管轄權(quán)”等效而不加區(qū)別地表達(dá)同一意涵——如在國際私法里，法律適用（等同于適用法律）與管轄權(quán)是兩個意義完全不同的術(shù)語。因為作為一種法律上的通識，所有學(xué)過或用過法律的人，都會或幾乎下意識地將“管轄”與案件或爭議及其適當(dāng)受理處置的機(jī)關(guān)連接在一起，以既明晰案件歸屬于哪個國家之哪個機(jī)關(guān)有權(quán)受理并予處理，又知道管轄這一詞匯在現(xiàn)實生活中所指稱的法律現(xiàn)象。如以刑事訴訟中的管轄界定為例，“刑事訴訟中的管轄，是指國家專門機(jī)關(guān)依法受理刑事案件方面的職權(quán)范圍上的分工”。少有基于實體法而討論管轄及其權(quán)力的。那么刑法學(xué)人為什么積習(xí)既久，日用而不知？

陳興良教授在研究中也許意識到了兩者間當(dāng)有區(qū)別，但其做法之效果近似于“越描越黑”，欲速則不達(dá)。他在《本體刑法學(xué)》中對刑法刑事管轄權(quán)作了腳注式釋明：首先是認(rèn)定刑事管轄權(quán)與刑事訴訟管轄權(quán)有區(qū)別并有簡要說明，前者屬于實體法范疇，解決的是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的實體法依據(jù)問題，后者才是通常意義上的管轄權(quán)義項；至于為什么如此劃分和說明，陳教授未給予論證。本文認(rèn)為，陳教授的此種解釋是完全錯誤的。

對行為人的刑事責(zé)任確定有無及如何確定的前提是，該行為人的行為是否違反刑法進(jìn)而構(gòu)成犯罪。對此行為是否構(gòu)成犯罪行為，只能依罪刑法定予以判斷，即只能根據(jù)行為之前即已生效的刑法典或刑事實體單行法予以定奪；鑒于行為人及其行為要素中涉及可能不只一個國家或地區(qū)，那么選擇哪個國家或地區(qū)的刑事實體法來解決其行為是否構(gòu)成犯罪行為，才是刑法適用及其范圍問題的核心內(nèi)容。不可否認(rèn)在絕大多數(shù)情形下，判斷行為人的行為是否構(gòu)成犯罪的實體法律規(guī)范，幾乎也就同時成為確認(rèn)其要否承擔(dān)刑事責(zé)任以及該當(dāng)如何處罰的實體法律規(guī)范；但是鑒于有第9條的存在，也就意味著，在特定的情形下，判斷行為人的一個行為是否構(gòu)成犯罪行為，以及對此犯罪行為該否和如何施加刑事責(zé)任，不僅可以截然分開，而且還可適用不同的法律規(guī)范予以確定。

不僅如此，對一個人的行為之刑事責(zé)任的判斷與評價，有且只能在案件的框架中展開并得出結(jié)論；而依據(jù)什么建構(gòu)一個案件，既有程序上的管轄權(quán)問題，也有實體上該適用哪國刑法之刑事實體法律問題，即法律適用問題，但無論在管轄權(quán)前面加何樣限定詞予以約束，作為管轄及其權(quán)力的核心始終是指向案件及辦案機(jī)構(gòu)的。因此，對適用哪國哪部法律以評價和處理行為人行為的犯罪屬性（即該行為是否構(gòu)成犯罪），無疑首先與行為人及其行為要素的某些可規(guī)范化的特性有關(guān)聯(lián)，而刑事程序上的管轄權(quán)的起始依據(jù)，只能來自該個別行為具體的微觀情形，以此情形與相應(yīng)的法律相對照，就是刑法的適用范圍問題。一國刑法被確定不予適用某一案件，或者說認(rèn)定某一案件不適用于一國刑法，也是在假定該案件當(dāng)納入該國刑法調(diào)整范疇之后，經(jīng)由適用環(huán)節(jié)即程序而得出的結(jié)論。只有在確定其范圍之后，才能進(jìn)一步考慮其受案條件及其受理機(jī)關(guān)，因而管轄權(quán)雖與刑法適用范圍相關(guān)，并且在實踐中是納入同一程序處理，但是是在該范圍確定之后作為適用之程序性與結(jié)構(gòu)性展開所必需考慮的事項。確定刑法適用范圍，需要一些技術(shù)指標(biāo)體系，以與行為中內(nèi)含要素相匹配或吻合，進(jìn)而依據(jù)行為本身的含義與刑法規(guī)范上的聯(lián)接關(guān)系加以確定。

本文堅持“少有”基于實體法律部門而論述管轄及其權(quán)力，意指絕非沒有；如國際法就是一例，但國際法是將一個國家作為一個法律關(guān)系主體來對待并處理的，因而在國際法意境里，一國法律的適用范圍，與該國法律規(guī)定需要司法的案件如何分配，可以并入同一意義范疇而不易產(chǎn)生歧義，也就是說，國際法可以案件或?qū)ｉT事項為基據(jù)，在不同國家司法主權(quán)之間按照案件所涉行為的某些要素予以分配，但其前提依然是該能夠構(gòu)成案件的行為得予受法律調(diào)整，在此基礎(chǔ)上，再論該當(dāng)由哪個國家的法律予以適用；同時也不否認(rèn)此兩項事宜可納入一個框架之內(nèi)予以定奪。刑法學(xué)界將刑法適用與刑事管轄權(quán)視為同義異體之表述積習(xí)成慣例，可能亦與此有關(guān)。但國際法中的管轄及其權(quán)力，與刑法意蘊中的刑法適用范圍及刑事管轄權(quán)，雖在某些方面其意指有些重疊，卻在本體意義上兩者截然不同，下文將詳述之。

誠然，適用刑法與刑事管轄權(quán)，就其各自指稱的法律現(xiàn)象和法律意義而言，盡管各有不同，但至少在對象所含語意的順序上，確有密切聯(lián)系，因而將其合二為一，以整體表述刑法效力中，包括其適用空間在內(nèi)的效力所及，當(dāng)無不妥。而一旦明晰一國或地區(qū)的刑法將哪種行為規(guī)定為犯罪，以納入其調(diào)整范圍，進(jìn)而確定在此國家或地區(qū)的施政權(quán)力所及地域之內(nèi)，由哪個國家有權(quán)之合適機(jī)關(guān)依法受理，就是確定刑法可適用于該行為之后，必然要考慮的事項，故就法律之適用而言，將刑法適用與刑事管轄權(quán)合于一體，有其實踐上的便利且并非完全悖理。但在學(xué)理上仍有將其清晰區(qū)分之必要。

一旦展開對適用本法和刑事管轄權(quán)在刑法規(guī)范和學(xué)理上的辨析，首先遇到的障礙就是，通說造就的習(xí)慣性思維。清理刑法理論中的基礎(chǔ)知識體系性積弊，最先面臨的重大困難也來源于此。如一提到刑法適用或刑法效力，法律人會自然地冒出四大管轄以調(diào)動其知識儲備，進(jìn)而對基礎(chǔ)性通識提出挑戰(zhàn)的新知新解形成無意識的抵觸，甚至于徑直予以無視。恰如威廉·詹姆斯所言，任何一個問題最大的敵人，就是這一問題的教授們。本文明知有此重大障礙，依然堅持做下去，無非基于兩點，一是認(rèn)定目前對刑法第6條至第9條的理解是錯誤的，其錯誤的根源就在于將適用本法與刑事管轄視為同義異體，有礙于刑法知識體系的融貫性和體系性，尤其有害于刑法對其他學(xué)科知識的借鑒與引用；二是對知識與邏輯有一種潔癖性的愛好和自重，不能容忍謬誤流傳遺毒甚久，以激活桎梏狀態(tài)下反省性思考方式與批判性思維能力。

三、理解刑法第6～9條的結(jié)構(gòu)、前提和方式

解析第6～9條既不宜從管轄及其權(quán)力切入，也不該著眼于整體性刑法適用范圍，因為就刑法適用而言，它永遠(yuǎn)是針對具體的個案而展開的，而個案總是由行為人的行為建構(gòu)和表達(dá)的，故必須從行為人的行為人手。研究刑法與行為人的行為間關(guān)聯(lián)及結(jié)構(gòu)，就當(dāng)將行為置于刑法的框架中予以剖析，因為相對于刑法，行為接受其規(guī)范性約束，當(dāng)以行為在刑法生效之后發(fā)生為前件。

（一）第6～9條之解析結(jié)構(gòu)

體系性地理解刑法第6～12條，需要將其置于總則第一章的框架里。第一章標(biāo)題為刑法的任務(wù)、基本原則和適用范圍；據(jù)此，第1條和第2條表達(dá)了刑法的立法根據(jù)、目的和任務(wù)，其實如果嚴(yán)格地講，任務(wù)也是目的之細(xì)化或另類標(biāo)識，即第1條和第2條對應(yīng)著標(biāo)題里的刑法的任務(wù)。第3條、第4條和第5條依通說，表達(dá)的是刑法的基本原則，但第3條和第4條不僅如此，還有對刑法的調(diào)整對象之隱性表述。理由簡述如下。

第3條原文中“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，”是一種省略表述，如果補齊其省掉的內(nèi)容，就是“法律明文規(guī)定某種行為為犯罪行為的”。故這種省略表示是為了突出罪刑法定意境，而將刑法調(diào)整對象雖省掉但可依通義補齊的隱匿式處理；對此解讀，有來自于第12條的原文表述作為文本明示以證明，第12條原文第一句是“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為”，可見它明明白白地展現(xiàn)了行為是刑法之前調(diào)整對象；所謂前調(diào)整對象是指，刑法是調(diào)整犯罪行為的，而犯罪行為是由其被刑法評價為犯罪之前的行為所轉(zhuǎn)換而來，故可將行為人的行為因其位居犯罪行為之先，而稱之為刑法之前調(diào)整對象。第4條原文中“對任何人犯罪”則是一種轉(zhuǎn)化式表達(dá)，因為刑法是通過調(diào)整行為而將刑法的規(guī)范效果落實到行為人身上，考慮到對行為及其犯罪屬性予以分類，是刑法分則中才可考慮的事情，故采對行為人的表述，以表示“任何人的任何行為”都當(dāng)置于刑法的規(guī)范評價與處理的框架之內(nèi)，因而也是對刑法調(diào)整對象的間接提及。因此，第3條、第4條和第5條除了是對刑法基本原則的表明之外，還有對刑法規(guī)范的調(diào)整對象之涵攝。

（二）理解第6～9條的效力語境

理解第6～9條規(guī)范意旨，還需要立足于刑法的效力。刑法能夠?qū)ζ鋵ο笥枰砸?guī)范調(diào)整的前提是，刑法具備法律效力。刑法具有法律效力有四層意旨，一是指名叫刑法的文本，開始作為國家法律予以施行，而施行即意味著一旦生活中，出現(xiàn)需要用到刑法規(guī)范予以評價和處理的現(xiàn)象，它當(dāng)予帶入其中以備合適之使用，其結(jié)果就是將刑法規(guī)范的內(nèi)容變成一種可感知可觀察的現(xiàn)實；這表明刑法實施的范圍和效果既以國家名義確立和釋放，因而是有地域上的邊界的，是謂刑法效力的空間限度。二是國家主導(dǎo)刑法的實施，就意味著被實施的刑法規(guī)范，就對包括國家在內(nèi)的國內(nèi)各類利益及其主體以及由此建構(gòu)的各種秩序架構(gòu)，具有約束、建構(gòu)、防護(hù)和矯正等效能，故其規(guī)范效果一旦變成現(xiàn)實，在事實上是由受其約束的主體來承受的；這表明刑法實施總是面向法益主體，是謂承受刑法效力的主體設(shè)定。三是國家為了刑法的有效實施，必需配備足夠的與之相適應(yīng)的包括權(quán)力在內(nèi)的立法、司法和執(zhí)法資源，使刑法的實施成為一種制度現(xiàn)實；這表明刑法的實施是在當(dāng)下展開因而有其時間標(biāo)尺，是謂刑法效力的時際界限。四是刑法總是將其內(nèi)含的教育、指引、約束、制裁、矯正和造就等規(guī)范機(jī)能施加于法益主體的行為；這表明刑法總是個別地適用即調(diào)整，但廣泛地示范和約束，是謂實現(xiàn)刑法效力的行為架構(gòu)。也正因此行為架構(gòu)，立法主體才根據(jù)行為主體的行為來設(shè)定刑法適用——即實現(xiàn)其規(guī)范效果——范圍。

將所有刑法規(guī)范所調(diào)整的對象予以歸總，就構(gòu)成了規(guī)范性的刑法適用范圍。刑法的適用范圍正好也是刑法的效力場域。

（三）展示第6～9條結(jié)構(gòu)性系列規(guī)范意旨的方式

從第6條開始，第一章各條就是對刑法適用范圍的描述。而要將全部必須由刑法予以規(guī)范的行為納入法典化的規(guī)范結(jié)構(gòu)里，就需要深入至行為內(nèi)部，將行為拆分成不可再分的組成要素中最小單元，以各個單元作為法典表達(dá)刑法規(guī)范調(diào)整對象體系性的概念操作工具，完成對刑法適用范圍一個都不少，相互之間互不重疊重復(fù)的涵蓋。

就行為而言，至少有七個要素是其最小組成單元：一是實施行為的主體即行為人，二是行為所施加的對象即行為客體（如果行為是針對他人或組織，則依然以客體稱之并未否決其作為人的主體性地位），三和四是行為實施和展開所必需的時間——含行為起始時刻和終了時刻——和地點，它們是內(nèi)含在行為結(jié)構(gòu)之內(nèi)，所謂地點就是指行為所需要的依存空間即scene，因為空間是事物運動和存在的方式，五是行為流程即情節(jié)，六是行為方式，七是行為后果，包括符合或?qū)崿F(xiàn)了行為人實施行為意圖的結(jié)果，和未達(dá)成其目的的結(jié)局。就第12條而言，它是將行為內(nèi)含的時間要素，與刑法生效日予以比較，以確定刑法是否需要溯及既往之行為問題。除了行為內(nèi)在時間之外，刑法第6～9條正是根據(jù)上述六個行為要素予以分解和排序的。它們（含第12條）一起將刑法適用范圍所可能涉及到的每一個行為即對象都納入了刑法規(guī)范調(diào)整范疇之內(nèi)。

一旦明了規(guī)范性地解析第6～9條的結(jié)構(gòu)、效力語境及切入方式，并且以行為人的行為作為基準(zhǔn)展開，就當(dāng)進(jìn)入第6～9條的規(guī)范世界里逐一顯示其中本義。

四、如何理解刑法第6～9條：既非刑事管轄權(quán)，亦非抽象的適用范圍

根據(jù)法典文本可知，刑法對其適用范圍的劃定采雙層設(shè)計模式，第一層是四種基準(zhǔn)類型，第二層是以此基準(zhǔn)類型為單元而展開的復(fù)合形態(tài)。而此雙層模式，又是以一國主權(quán)為元始基據(jù)，在國家之間以國家在國際法上除主權(quán)之外的三個組成要素與行為諸要素組合而構(gòu)建的。本部分基于主權(quán)項下解析刑法文本中所涉四種單元模型，它們與國外刑法之適用范圍間的邏輯運算，則因與本文主題關(guān)聯(lián)不那么直接，故另文闡述。

（一）境內(nèi)行為

先看第6條，它是對以單一標(biāo)準(zhǔn)劃分而得刑法適用范圍之單一模式，即境內(nèi)行為之表達(dá)。鑒于第6條第2款和第3款，涉及不只一個國家的刑法之復(fù)合適用之復(fù)雜情形，故在單獨探討第6條所示刑法適用范圍時，暫不提及，待隨后諸條逐條考究之后，于綜合性解析時再觸及。

第1款全文是：凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。下面對此展開解讀。

“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的”中有兩個地點，一為中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，一為作為犯罪的行為所依附的空間，前者包容并吸納后者，所謂“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的”，就是說犯罪行為的空間在中華人民共和國領(lǐng)域范圍內(nèi)。考慮到其采用“……的”式規(guī)范表述結(jié)構(gòu)，表明“凡……的”是規(guī)范前件，即其事實要件。因此，正確地理解此“凡……的”式所蘊含義，當(dāng)為：一切行為發(fā)生的空間或地點在中華人民共和國境內(nèi)的犯罪；如果連接本款原文緊隨其后的“除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法”，就知其中“都適用本法”是此規(guī)范的法律效果。至于“除法律有特別規(guī)定的以外”，并不影響下列表述的效果：凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，都適用本法。因此，可知本款是按照行為所必有的空間這一標(biāo)準(zhǔn)來設(shè)定犯罪行為類型的。

就一國包括刑法在內(nèi)的一切法律，如果以地域作為標(biāo)準(zhǔn)來設(shè)計和表達(dá)，那么位于其領(lǐng)土范圍內(nèi)存在和發(fā)生的人、事、物和行為等，就刑法得予調(diào)整而言，就是犯罪行為，當(dāng)為該國法律最為重要的規(guī)范作用對象；就犯罪行為而言，就是該國刑法最為主要也最為經(jīng)常的調(diào)整對象。將所有犯罪行為中能夠按照同一個標(biāo)準(zhǔn)予以集合的，就是刑法最大的適用范圍。對各式各樣的犯罪行為來講，其能夠集合于同一范疇之內(nèi)，只能是其有最大公約數(shù)功能的共義項。此共義項就是作為犯罪行為的空間，均在一國領(lǐng)土范圍內(nèi)。因此按照地域設(shè)定，其實就是對犯罪行為進(jìn)行形式的或結(jié)構(gòu)上的分類，并不涉及其實體內(nèi)含。其本意是將刑法調(diào)整對象按照一些標(biāo)準(zhǔn)予以排列，以在其全部調(diào)整范圍內(nèi)形成有序的結(jié)構(gòu)性排布。故如此敘述表明它和屬地管轄及其權(quán)力完全不沾邊。也就是說，第6條第1款完全是對刑法的調(diào)整對象即犯罪行為，按照行為發(fā)生所在或所依存的空間這一標(biāo)準(zhǔn)，在一國領(lǐng)土之內(nèi)予以排序，并將其列在刑法適用范圍之首位，以表明對刑法的適用范圍中，最大也最為經(jīng)常這一類型的重視。

現(xiàn)在需要對本款中“除法律有特別規(guī)定的以外”，結(jié)合整個款文的語境予以解析。首先，就刑法適用而言，首要問題是判斷行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依據(jù)哪國刑法，進(jìn)而根據(jù)確定的刑法來權(quán)衡并裁量是否當(dāng)予刑事責(zé)任以制裁；故“除法律有特別規(guī)定的以外”中，暗含著對行為人所做行為的犯罪屬性予以裁判的法律根據(jù)這一基本義項。其次，雖此行為人之行為內(nèi)含的空間在中華人民共和國領(lǐng)域之內(nèi)，但不適用中華人民共和國刑法（以下簡稱中國刑法）的根據(jù)依然是中國刑法，即其中“法律有特別規(guī)定”之法律，還是指中國刑法，或者至少它是最為主要的法律，因而還是適用中國刑法的規(guī)范性后果，即其不予適用中國刑法是適用中國刑法所生法律效果。至于哪些行為之犯罪屬性的評價與處理，根據(jù)中國刑法，得予不適用中國刑法，將放在對第7條至第9條逐條解析完畢，對其予以綜合性討論時再予涉及。

但需要申明的是，行為人的行為所依存的空間在中華人民共和國領(lǐng)域之內(nèi)中，根據(jù)中國刑法得予不適用中國刑法的情形，相較于適用中國刑法的，在類型和數(shù)量上是極為罕見和稀少的，故此“除法律有特別規(guī)定的以外”并不構(gòu)成對此常見且量大的犯罪情形之例外，而為極少數(shù)的特殊情形。

明晰了第6條是基于作為犯罪的行為，其依存的空間在中華人民共和國領(lǐng)域之內(nèi)這一分類標(biāo)準(zhǔn)而形成的對刑法調(diào)整對象，以及由所有對象所組成的適用范圍的界定——對此類型的行為，在本文中統(tǒng)稱為“境內(nèi)行為”——之后，需要對第7條予以解析。

（二）境外行為

第7條是對以雙重標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，另加刑量等約束而得刑法適用范圍之復(fù)合模式，即境外行為的描述，其第1款全文是：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”為了解析層次清晰，先論“但”字之前表述。

本款在接續(xù)第6條第1款行為人實施行為所依存的空間這一聯(lián)接點，但與之相反，即該行為所內(nèi)蘊的空間并不在中華人民共和國領(lǐng)域之內(nèi)，而是在其外。這一“……外”是以國際社會中，中華人民共和國領(lǐng)土范圍為標(biāo)準(zhǔn)而形成的，但在中華人民共和國領(lǐng)域外，有數(shù)量極多的其他國家；按照第6條第1款所示本義之外國對應(yīng)情形，即英文“counterpart”，這類行為之犯罪屬性的評價與處理，當(dāng)予適用行為空間所在國家領(lǐng)土之內(nèi)的該國刑法，因而與中國刑法及其適用沒有任何關(guān)聯(lián)性。這表明，欲將此類行為納入中國刑法以評價與處理，單一地以行為所依存的空間作為描述標(biāo)準(zhǔn)是行不通的，需要與其他行為內(nèi)含要素并聯(lián)連用才行。

與行為內(nèi)含空間這一標(biāo)識并用的是，行為人基于國籍的身份屬性，即身為中華人民共和國公民，其在中華人民共和國境外的行為，如需納入中國刑法評價與處理范疇之內(nèi)，必須同時滿足行為人的身份是中國公民和其行為在中國境外這兩個條件。因此，相較于第6條行為空間的單一標(biāo)準(zhǔn)，第7條則采復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)，即行為人國籍和其行為空間；采此二合一之復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)，就能夠?qū)⒌?條第1款所示行為，與第7條第1款所示行為徹底明晰分開，而不存在任何可能的交疊，故本文將這樣由各條第1款所示行為，當(dāng)成是建構(gòu)中國刑法適用范圍不可再分之獨立單元。顯然，這樣的行為與第6條所示行為，雖然在數(shù)量上是極少的，但在類型上卻是赫然顯明而單成一體的。

如果在此復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)之上，再引入預(yù)評價的法律效果，將經(jīng)此復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)而納入中國刑法適用的犯罪，再予剔除，以相對減少中國刑法實際適用的可能性，那么就反映出刑法立法者將刑法適用范圍主要鎖定在第6條第1款所示情形，而將此類之外其他類型中，極端惡劣或極其重要的其他行為納入的造法意旨。第7條第1款“但”字后面的表述，正是此造法意旨的表露。“但”字之后的表述是：“按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”解析此部分規(guī)范文義當(dāng)分三個層次。

第一，“但”字之前確定了該字之后的行為類型，即具有中國公民身份的行為人在中國境外所為的行為，原則上得予置于中國刑法調(diào)整范圍之內(nèi)，也就是當(dāng)由中國刑法評價和處理。

第二，但是否最終將上述規(guī)范意蘊蛻變?yōu)楝F(xiàn)實版的中國刑法之適用，還得依據(jù)刑法分則中個別刑法規(guī)范的預(yù)測，只有該行為構(gòu)成犯罪，且依法應(yīng)當(dāng)追究的刑事責(zé)任所表現(xiàn)出來的刑罰含量，當(dāng)在三年以上有期徒刑以上時，才得予真正地展開其刑事責(zé)任確定與實現(xiàn)之司法進(jìn)程。

第三，無論怎樣解析此“但”字之后表述文義，必須始終明晰的有兩點，一是無論是否追究行為人的刑事責(zé)任，都得適用中國刑法，因而在這樣的意蘊中，“但”字前后所述既無轉(zhuǎn)折，亦無例外或特殊之味；二是“但”字之后所呈現(xiàn)的兩種規(guī)范效果，雖都得適用中國刑法，但“但”字之前，是結(jié)構(gòu)型適用，即只要滿足雙重標(biāo)準(zhǔn)——行為人具有中國國籍，其行為空間在中國境外——即予適用，該字之后的兩種規(guī)范效果，在適用中國刑法上，則有不同結(jié)局，一為若評估行為人行為之犯罪屬性，其刑事責(zé)任當(dāng)在三年以上有期徒刑，則與第6條第1款適用中國刑法并無殊異，一為若其刑事責(zé)任僅在三年以下有期徒刑[有期徒刑三年以下（含三年）、拘役、管制等主刑，或可單獨判處適用的附加刑]，那么僅就評估其法效果這一進(jìn)程而言，得予適用中國刑法，但不進(jìn)入最終的實質(zhì)審判進(jìn)程，因而為適用中國刑法的后果是不予適用之情形；故本文才將此適用稱為根據(jù)中國刑法之預(yù)評價。因而相對來說，較之一般公民在國內(nèi)行為的犯罪屬性評價與處理，他們在國外的行為受到的處遇有些寬松。

這一刑法“厚待”相較于本條第2款就會表現(xiàn)得更加明顯。但在適用范圍上，第2款則采雙重身份標(biāo)準(zhǔn)予以約束。第2款全文是：“中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法。”其中的“中華人民共和國國家工作人員和軍人”具有雙重身份，一是國籍，二是職業(yè)，鑒于他們與國家利益攸關(guān)，同時一旦他們犯罪可能帶來的法益損害也較為顯著，所以對他們的行為之犯罪屬性評價與處理，較之與一般中國公民的行為的評價與處理，可能得更為嚴(yán)苛。當(dāng)然，還有一種可能是，一般公民之行為適用于刑法，較之中國刑法適用于中華人民共和國國家工作人員和軍人的犯罪行為之查處，可能更為艱難一些，因為他們既不在國家體制之內(nèi)，亦不在國家領(lǐng)土范圍之內(nèi)，除了法律上的約束之外，國家機(jī)關(guān)和軍隊的組織體系和紀(jì)律的約束等，對他們基本上是鞭長莫及；故第1款與第2款相比，第1款對普通公民稍微寬容，第2款則等效于第6條第1款，即對具有雙重身份的國家工作人員和軍人而言，對其行為之犯罪屬性的評價與處理，不分其行為在境內(nèi)還是境外，一律同等對待。

總結(jié)第7條所表達(dá)的規(guī)范內(nèi)含，可歸結(jié)于一點，就是針對中國公民在中國境外行為的犯罪屬性的評價與處理，無論是否給予真正有效的規(guī)范評價與處置，都是以適用中國刑法為根基。相比于第6條第1款，這一類行為分類標(biāo)準(zhǔn)有兩個，因而同樣可以獨立于第6條第1款的行為。故本文將這樣的行為，依其所含的空間不在中國境內(nèi)而確定為“境外行為”。

現(xiàn)在讓我們來看第8條所表述的第三種刑法適用范圍類型。

（三）加害行為

第8條是對以三重標(biāo)準(zhǔn)為底座，另加行為地國刑法約束而得刑法適用之復(fù)合模式，即加害行為的白描。其全文是：“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。”本條雖依然包含著行為人國籍身份和行為空間雙重標(biāo)準(zhǔn)，將需要進(jìn)行犯罪屬性評價的行為予以分類，但此兩類標(biāo)準(zhǔn)中沒有一個與中國有關(guān)，兩者合起來就是非中華人民共和國公民在中華人民共和國境外所為行為，故如果需要將此類行為納入中國刑法調(diào)整的規(guī)范框架里，就需要設(shè)置一個新聯(lián)接點，以將此類行為置于中國刑法適用范圍項下。

因此，第三個標(biāo)準(zhǔn)就是將非中國公民在中國境外所為的行為加害的客體，與前兩個標(biāo)準(zhǔn)合三為一，成為認(rèn)知這類行為的新依據(jù)。如果非中國公民在中國境外的行為，是施加于或針對中華人民共和國國家或公民的法益，那么這類行為當(dāng)然得納入中國刑法適用范圍，這也正是中國刑法法益保障機(jī)能立法原則的彰顯。即便如此，這類行為雖在立法上，中國刑法將其作為調(diào)整對象，但它們可能同時還會受到非中國公民的國籍國刑法和行為所在地國的刑法等多重調(diào)整，為使其能夠成為與第6條第1款，和第7條第1款所述行為相對獨立的中國刑法適用范圍中一種行為類型，就需要在此三重標(biāo)準(zhǔn)之下，另行施加某些限制或約束，以既能滿足中國刑法法益全面保障的要求，也能尊重其他國家的刑法同類機(jī)能。

另行施加的約束或限制有兩點，一是如果依照行為人實施的行為所在地國家的刑法，對行為規(guī)范評價的結(jié)果是不認(rèn)為該行為構(gòu)成該國刑法項下的犯罪行為，那么就算中國刑法認(rèn)定該行為構(gòu)成犯罪，也不能按照中國刑法評價，遑論處理，因此，第8條“但”字后面所述的規(guī)范意蘊，既具有優(yōu)先于中國刑法適用的司法實踐品性，也具有排除行為地國之外刑法適用的規(guī)范終局性效力。

二是如果依行為地國刑法，可予評價為犯罪行為，那么原則上，亦可將此行為納入中國刑法的適用范圍，但并不能優(yōu)位于該行為地國刑法而得予適用；即使可納入中國刑法適用范圍，也還需要借用第7條第1款對中國公民之海外行為的寬松待遇，即如果依照中國刑法規(guī)范而展開的預(yù)評價，只有其刑事處遇達(dá)到三年以上有期徒刑（有期徒刑、無期徒刑和死刑），才有可能對其行為予以刑事司法，故本條中“可以”可能就含有這一意旨。其中的原理，可能有三：一是涉及的法律及其適用特別復(fù)雜，故一體納入非常困難需要舍棄；二是基于司法權(quán)力的鞭長莫及，難以有效取得刑事司法所需要的案件材料，必需依賴行為地國和行為人國籍國合作與諒解；三是就一般情形而言，非中國公民在中國境外對中國國家或者公民實施加害行為可能造成的法益損害，一是可能性不大——相對第6條第1款，甚至第7條第1款而言，二是即令有此行為，能夠造成的法益損害亦可能相對較小，在刑法謙抑范圍內(nèi)，故不作犯罪化處理可能相對合宜，盡管有一定損害存在。

但無論多么復(fù)雜，如需要同時兼顧至少兩個國家刑法的適用等，不得不承認(rèn)第8條還是在中國刑法適用范圍內(nèi)設(shè)定一種獨立于第6條第1款、第7條第1款的行為類型，鑒于其行為目標(biāo)是為著侵害或威脅中國或中國公民法益，故稱其為“加害行為”較為妥適。現(xiàn)在來看第9條。

（四）其他行為

第9條內(nèi)含的是行為之特殊類型，功能類似于法律條文中“其他……”式表達(dá)，故命名為其他行為。其全文是：對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法。對第9條的理解誤讀最多，因此需要費更多筆墨予以澄清。

首先，就是罪刑法定的問題。第9條是刑法中的一個條文，故在結(jié)構(gòu)上符合罪刑法定，至少形式上是合乎罪刑法定的。但此類罪刑法定與刑法分則所含條文又有所不同：它既未涉及犯罪的構(gòu)成要件，即具體的罪名，也未留下與具體罪名相應(yīng)的刑罰規(guī)范。但它類似于國際私法中的沖突規(guī)范，因而與分則中犯罪規(guī)范一樣，也是刑事實體法律規(guī)范。其結(jié)構(gòu)及功能闡述如下：

無論是中華人民共和國締結(jié)抑或是參加的國際條約，均是中國法律的一部分，且按照國際法原理，這樣的國際條約所規(guī)定的國家義務(wù)，對于國家是有國際法上約束力的。故在刑法中規(guī)定依第9條所指引的對中國有國際法規(guī)范拘束力的國際條約，同樣也是中國刑事實體法律的組成部分。無論這些條約中有關(guān)罪行的法律規(guī)范，是否或經(jīng)由納入程序，或經(jīng)過轉(zhuǎn)化而成為中國國內(nèi)法的要素，均是構(gòu)成中國刑事法律的實體內(nèi)容。也就是說，第9條在規(guī)范效能上具有引領(lǐng)功能，類似國際私法上的沖突規(guī)范之規(guī)范指引。

如果經(jīng)由轉(zhuǎn)化，將中國締結(jié)或參加的國際條約中所定罪行的規(guī)范，變成中國法體系中的罪行條款，那么實際上就是刑法分則（含修正案）里的具體犯罪規(guī)范，因而無須第9條指引，徑直適用該具體刑法規(guī)范即可。如果經(jīng)由納入，將對中國有約束力的國際條約里的法規(guī)范設(shè)定為中國刑事實體法律淵源，那么鑒于刑法規(guī)定了罪刑法定，因而如欲適用這樣的罪行規(guī)范，就得依賴于第9條基于罪刑法定所賦予的指引功能，將它們作為刑法典之編外規(guī)范，引入刑法構(gòu)架及適用里，以與刑法其他尤其是分則中的規(guī)范聯(lián)合使用。因此，如果仿照對罪刑法定通說的理解，可以說是第9條就是罪刑法定形式側(cè)面中形式的一面，經(jīng)由其指引而得予適用的國際條約中罪行規(guī)范，則既有罪刑法定形式的一面，亦有其實質(zhì)的一面。因為無論是納入還是轉(zhuǎn)化，都是中國接受并履行國際法義務(wù)的國內(nèi)立法。以這樣的立意，就能夠很好地理解條文中，“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)”這一表述；就是說這樣的國際條約中罪行規(guī)范是經(jīng)由中國接受并認(rèn)可的，因而成為中國法律的一部分。

其次，解析第9條所涉及的行為類型。理解本條所涉行為類型，需要以第6條、第7條、第8條為基礎(chǔ)，凡不能納入前面三條及它們經(jīng)由邏輯運算后形成新的，且在刑法中有規(guī)定的——具體地講就是第10條和第9條等所指情形——行為類型，就歸于第9條當(dāng)中。即如果行為人的行為所在地不在中國境內(nèi)，或者行為人不具有中國國籍且行為所在地也不在中國境內(nèi)，或者行為人具有非中國國籍且行為所在地不在中國境內(nèi)，但其行為是針對中國國家或者中國公民的法益，其意圖是要加害這兩類法益等，那么這樣的行為作為一種獨立的類型，就是由第9條所包容的，故凡不在前三條之內(nèi)及復(fù)合情形，但如果是在中國刑法適用范圍內(nèi)，那么就是由第9條所指涉的，正是基于此點，本文才將此類行為命名為“其他行為”。

最后，如何理解“行使刑事管轄權(quán)的，適用本法”。這是理解第9條之關(guān)鍵所在。如果行為可歸于中國加入或締結(jié)的國際條約——不論雙邊抑或是多邊——中罪刑規(guī)范的評價與處理項下，那么作為條約成員方的中國，就有義務(wù)并基于此義務(wù)而獲得對此類行為予以刑事處置的權(quán)力；但僅僅有義務(wù)因而也有處置的權(quán)力還是不足夠的，畢竟包含刑事司法審判在內(nèi)的刑事程序，在絕大多數(shù)情形下，不允許在犯罪嫌疑人或被告缺席時對其予以審判。《中華人民共和國刑事訴訟法》第280～282條僅對“貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的”，規(guī)定可予缺席審判，或主要表現(xiàn)為對財物展開的刑事訴訟活動。如果中國在此條約約束之下，基于履行國際法上國家義務(wù)而應(yīng)當(dāng)將此類罪行規(guī)范調(diào)整項下的具體個別行為，納入其國家司法權(quán)力的掌控之下，那么只有在能夠?qū)⒎缸锵右扇说桨傅幕A(chǔ)上，才能真正行使此權(quán)力，以展開包括刑事審判在內(nèi)的刑事追責(zé)程序。故“行使刑事管轄權(quán)”，正是此意義在第9條中的規(guī)范表達(dá)，即中國能夠?qū)嶋H有效控制犯罪嫌疑人，或者只要有必要控制，就能夠控制該犯罪嫌疑人；如果滿足了這樣的實質(zhì)條件，那么就可以“適用本法”。其中的“刑事管轄權(quán)”指涉的是，中國有權(quán)司法機(jī)關(guān)對包含有效控制犯罪嫌疑人在內(nèi)的所有事宜，均在以該行為人主體建立的案件架構(gòu)里，它針對的是刑事案件，而非泛泛地適用法律。不可否認(rèn)，建構(gòu)刑事案件需要適用刑法，但適用刑法還包括就某個行為人的具體個別行為，當(dāng)否適用中國刑法進(jìn)行司法判斷，而對刑法應(yīng)否適用于某一案件——就某一爭議或糾紛是否構(gòu)成一個案件的司法判斷，本身也會構(gòu)成一個需要司法裁判的案件——的受理和審理權(quán)力，來自各國對其司法機(jī)關(guān)權(quán)力屬性和范圍的憲法和法律賦予。

故第9條之其他行為的刑法適用規(guī)范，包含了三層規(guī)范意旨。其一是中國有履行國際條約項下的國家義務(wù)，且此拘束中國的國際條約中，包含了對行為人行為予以評價和處理的罪行規(guī)范；其二是中國有能力可實際控制犯罪嫌疑人，或者是業(yè)已實施了有效控制，或者是如果需要控制能夠就近就便予以實質(zhì)控制；其三是，只有在滿足了前兩項規(guī)范約束，那么在中國完成了上述有效控制之后，當(dāng)予適用本法，即包含第9條在內(nèi)的刑法。其本意是排除中國有進(jìn)行缺席審判的權(quán)力。至于適用本法的途徑和結(jié)果，無非兩種，一為依據(jù)刑法和對中國有國際法上規(guī)范拘束力的國際條約中罪行規(guī)范，對被有效控制的犯罪嫌疑人展開刑事訴訟程序，即“或引渡或起訴”原則中的起訴和審判；一為在有效控制犯罪嫌疑人之后，應(yīng)相關(guān)國家的申請并按照中國刑事法律，將該犯罪嫌疑人引渡至提出申請的國家依該國法律予以刑事處置，即“或引渡或起訴”原則中的引渡。

至此，本文將中國刑法適用范圍中，相對獨立的四種單元類型逐一梳理完畢，并且可以明晰地得出堅實的結(jié)論，就是第6～9條所示內(nèi)容，與通說所謂的四種管轄權(quán)毫無關(guān)系。但為什么幾乎所有的刑法學(xué)人都堅持或認(rèn)同，將刑法規(guī)范的適用范圍，牢固地與國際法上專門的管轄權(quán)及其意境聯(lián)系起來，而不作任何修改，完全進(jìn)入刑法的規(guī)范世界里？或許，刑法這種通說形成的機(jī)理，與國際法上四種管轄在刑法中的存在和表達(dá)有關(guān)，也和國際法上的四種管轄及權(quán)限，在國內(nèi)法律體系中，不同法的部門中的轉(zhuǎn)化和銜接相關(guān)。

五、國際法中四種管轄及權(quán)限和其在刑法中的存在與表達(dá)

國際法主要是以國家之間的關(guān)系為對象的法律，故其法律關(guān)系主體主要是國家，和以國家為成員方的國際組織。作為國際法律關(guān)系主體的國家，在國際法上，它不僅擁有權(quán)利主體資格，類似于民事法律世界中的權(quán)利能力，而且還享有作為國際法主體的最為基本的一些權(quán)利。這些基本權(quán)利是從國家作為國際社會的成員資格本身產(chǎn)生出來的，并非國家之間條約所生，而是國家單純作為國際人格者在習(xí)慣上享受的權(quán)利，是它們作為國際社會之成員而相互給予和接受的。

在1947年聯(lián)合國國際法委員會擬訂的《國家權(quán)利和義務(wù)宣言草案》中，規(guī)定了國家享有四項基本權(quán)利，即獨立權(quán)、管轄權(quán)、平等權(quán)和自衛(wèi)權(quán)。實質(zhì)上，如果將國家主權(quán)最為基本的核心根底確立為獨立，那么完全可以將管轄權(quán)、平等權(quán)和自衛(wèi)權(quán)視為其延伸之要義。就管轄權(quán)該草案僅規(guī)定了屬地管轄權(quán)，即“各國對其領(lǐng)土以及境內(nèi)之一切人與物，除國際法公認(rèn)豁免者外，有行使管轄之權(quán)”，未有屬人管轄權(quán)、保護(hù)性管轄及普遍性管轄之內(nèi)容。

從主權(quán)要素來看，國家主權(quán)在一國領(lǐng)域之內(nèi)，是謂最高的權(quán)力，在國家之間的國際社會里，則為對外的獨立權(quán)，是謂在國家之上沒有國際法之外的任何權(quán)威。這種獨立性權(quán)利內(nèi)含的表現(xiàn)就是，國家在其領(lǐng)土和主權(quán)管轄范圍內(nèi)行使權(quán)力的排他性，因而可自然而然地推證出，它一定包含著國家的屬人和屬地的優(yōu)越權(quán)。屬地優(yōu)越權(quán)的排他性，不僅表現(xiàn)在非經(jīng)允許，不得進(jìn)入一國領(lǐng)土之內(nèi)，而且還意味著在一國領(lǐng)土之內(nèi)的一切人、物、事都處于該領(lǐng)土所屬國的管轄權(quán)之下，遵守該國的法律；而屬人優(yōu)越權(quán)是指國家對于它的所有公民，無論他們居于何處，無論是在國內(nèi)抑或國外，或是在不屬于任何國家管轄的地方，都有管轄權(quán)。故國家的管轄是國家對其領(lǐng)土及其公民行使主權(quán)的具體體現(xiàn)。

國際法規(guī)定國家管轄的范圍以及對國家行使管轄權(quán)可能的限制，國內(nèi)法則確定國家管轄權(quán)的具體行使的形式、方式和程度。以屬地管轄權(quán)為例，國際法規(guī)定屬地管轄權(quán)，根據(jù)“領(lǐng)土內(nèi)的一切屬于領(lǐng)土”的法律諺語，國家對其領(lǐng)土范圍內(nèi)一切人、物和事享有完全和排他的管轄權(quán)力。

但國家行使此種屬地管轄權(quán)并非如此簡單，以刑事案件為例，一般情況下，它需要犯罪嫌疑人或被告在一國領(lǐng)土內(nèi)即可由該領(lǐng)土所屬國的司法機(jī)關(guān)行使管轄權(quán)；但在法律規(guī)范層面，當(dāng)有如何表達(dá)該行為人處于一國領(lǐng)土范圍內(nèi)的立法設(shè)計問題，反映在法律實施層面，就是得有一個能夠推斷犯罪嫌疑人或被告處于該國家的條件，也就是事實要素，即該行為人與該國有基本的聯(lián)系，如行為所在地在本國境內(nèi)等。

更為直白且準(zhǔn)確地講，國際法是在國家之間，基于各國主權(quán)獨立平等而分配各國主權(quán)項下的管轄及其權(quán)限，在此框定的架構(gòu)里，各國基于法的部門將此主權(quán)之內(nèi)國范圍內(nèi)的管轄權(quán)，予以設(shè)計即表達(dá)，就是立法，和實施即或者執(zhí)法如征收稅收，或者司法如立案和審判等。以刑法為例，它是在一國主權(quán)項下并作為基軸，以刑法調(diào)整對象為基礎(chǔ)，將應(yīng)當(dāng)在主權(quán)義項內(nèi)享有的管轄權(quán)予以刑法化，表現(xiàn)在刑法的范疇里，就是什么樣的行為應(yīng)當(dāng)置于一國刑事立法和司法結(jié)構(gòu)內(nèi)，以予評價和處理；故一國刑法基于一國主權(quán)架構(gòu)來設(shè)計其調(diào)整對象和范圍，中國作為主權(quán)國家在國際法范圍內(nèi)的管轄及其權(quán)限，是中國刑法設(shè)計其刑事案件——由行為人的行為建構(gòu)而成——調(diào)整范圍的法律基礎(chǔ)，而不是直接將中國在國際法項下的管轄及其權(quán)限用之于刑法領(lǐng)域，必需要做某種法律規(guī)范和技術(shù)上的變通和轉(zhuǎn)換，以達(dá)成并反映這一管轄權(quán)的全部義項；正如在國際稅法領(lǐng)域，中國也會基于其享有的居民稅收管轄權(quán)和作為收入來源地國的屬地管轄權(quán)，設(shè)計中國在涉外稅收領(lǐng)域的稅收法律體系，但絕不會直接將國際法上的四種管轄權(quán)納入其稅收法律架構(gòu)中——事實上，在稅收領(lǐng)域此四種管轄權(quán)只有兩種可納入其中。

不僅是刑法和稅法，幾乎所有可能涉外的中國法律體系里，各個法的部門都有貫徹落實中國在國際法上享有或被分配的管轄及其權(quán)限的部門法規(guī)范性表達(dá)與實踐機(jī)制，如涉外民商事法律中，以行為地和行為人國籍或住所或居所，以及法院地等技術(shù)指標(biāo)，來設(shè)計其應(yīng)當(dāng)適用，或可供當(dāng)事人選擇適用的法律規(guī)范。

不僅在法律規(guī)范的設(shè)計與表達(dá)層面是如此，就是在法的實施層面也是如此。我們知道，中文管轄權(quán)對應(yīng)的英文詞匯為jurisdiction，其對應(yīng)的英文釋義有兩層意旨，第一為“the authority that an official organization has to make legal decisions about sb./sth.”，第二為“an area or a country in which a particular system of laws has authority”；第一含義直譯就是，某個官方機(jī)構(gòu)就某人或某事?lián)碛幸环N作出法律上的決定的權(quán)力，其核心詞義是權(quán)力，第二含義直譯，就是某個特定法律體系能夠施展其規(guī)范性權(quán)力所及的區(qū)間或國家，其核心詞義雖然為國家，但實質(zhì)上是區(qū)域及其邊界，故為其法律上的權(quán)力能夠擴(kuò)及的地域。這兩個詞義合二為一，在國際法上，就是一國的主權(quán)項下的法律對其對象能夠施展其規(guī)范效力的權(quán)力，故其表現(xiàn)或者為類型化的情事和人物，或者為個案中的人、事和物，即其既有立法上的類型化設(shè)計和表達(dá)，也還有基于此類型化法律規(guī)范的個案式應(yīng)用或?qū)嵤辉趪鴥?nèi)法上，就是將國家在國際法上享有的此種權(quán)力，對象化地以部門法的形式予以細(xì)膩化和定型化。

在國際法上，組成國家的要素有定居的人民、確定的領(lǐng)土、政府和主權(quán)，故國際法上在國家之間就國際社會上的人、事和物應(yīng)當(dāng)享有的管轄權(quán)，也是以此四種要素設(shè)計和演化而來的：定居的人民，以國籍和住所或居所予以確定其與一國家間的法律上固定的歸屬聯(lián)系；確定的領(lǐng)土，按照領(lǐng)土之內(nèi)的一切屬于領(lǐng)土，來安置各國領(lǐng)土主權(quán)對其領(lǐng)土范圍內(nèi)的人、事和物，尤其是人的行為，設(shè)定排他完整的，包括管轄權(quán)在內(nèi)的一切權(quán)力；考慮國家之間永遠(yuǎn)有著不間斷的人的流動與移居，物的流通，財富的交換與生成，因此，需要賦予國家對其定居的人民及確定領(lǐng)土涵蓋范圍之外的一些人、事和物，擁有某些一定限度的管轄權(quán)力；國家是國際社會中的成員，對維持各種類型和層次的國際秩序也享有某些利益，同時國際社會里，除了國家之外，再無獨立于國家或在國際之上有維持這些秩序的權(quán)力及其機(jī)構(gòu)，各國對國際社會公認(rèn)的不得容忍的行為，也得有某些權(quán)力，以將其納入自身的管轄權(quán)力范圍內(nèi)。故此才有國際法層面的屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、保護(hù)性管轄權(quán)以及普遍性管轄權(quán)四種。

這四種管轄權(quán)，在中國刑法中是如何表達(dá)的呢？它們可以在第6至9條找到其痕跡：

在第6條第1款中，表達(dá)屬地管轄權(quán)的是，“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)”。就是說如果中華人民共和國領(lǐng)域發(fā)生了需要中國刑法介入的犯罪行為，那么只能納入中華人民共和國刑法所設(shè)定刑法調(diào)整范圍內(nèi)，故后面緊隨的就是“犯罪的”，“適用本法”，同時也附含著中國刑法是中華人民共和國判斷某種或某一行為犯罪屬性——是否構(gòu)成犯罪——的唯一法源，但這是在中國法律體系這一語境之內(nèi)，是謂排斥其他法律有此法源之地位。特別需要說明的是，即使可從此表達(dá)中，讀出屬地管轄權(quán)這一隱藏含義，也只能是作為“適用本法”即確定中國刑法調(diào)整對象及范圍時的結(jié)構(gòu)和前提。

第7條第1款里，“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外”，是從行為人主體性的法律屬性的一面，表達(dá)出了中國的屬人管轄權(quán)。“犯本法規(guī)定之罪的，適用本法”，則是此屬人管轄權(quán)在刑法調(diào)整對象及范圍上的規(guī)定。同時，它與第8條相比，沒有出現(xiàn)“但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外”這樣的表達(dá)，反映出中國享有的對其公民行使屬人管轄權(quán)，作為國家主權(quán)的必備義項，不受他國屬地管轄的限制，只是基于刑法適用的需要與必要，才通過刑量禮讓出一些不宜適用的情形，以與他國屬地管轄權(quán)有限度的銜接。

第8條中，“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外”表達(dá)出了中國的保護(hù)管轄權(quán)。其保護(hù)的法律依據(jù)是“對中華人民共和國國家或者公民犯罪”，但考慮到畢竟是在外國，刑法的實踐總是會遇到難以想象的困難與桎梏，所以就以刑量來予以約束，即“而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法”，以突顯保護(hù)性管轄只針對重大而基礎(chǔ)的法益受損時才可適用，同時鑒于主權(quán)中領(lǐng)土主權(quán)是最為核心的義項，因此有極大限度地對行為所在地國領(lǐng)土主權(quán)予以最大尊重之必要，故特別規(guī)定“但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外”。

第9條中，“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)”表達(dá)了中國的普遍管轄權(quán)。以此普遍管轄權(quán)為基據(jù)，設(shè)計出刑法調(diào)整對象及范圍中的其他行為類型，這一含義就是由“行使刑事管轄權(quán)的，適用本法”。

綜上所述，中國刑法作為中國國內(nèi)法的一個部門，無疑要貫徹落實中國在國際法上的各類管轄權(quán)，但即令在刑法中這樣的管轄權(quán)及類型的隱含性或前提性表達(dá)，也不意味著是刑法對此四種管轄權(quán)原封不動的直接引用，而是將它們作為一種規(guī)范結(jié)構(gòu)性因素，作為基礎(chǔ)，分類設(shè)計出刑法調(diào)整對象和范圍。故“適用本法”與管轄權(quán)雖在意義聯(lián)接上有某種親緣性，但本質(zhì)上完全是兩種不同義項與規(guī)范世界，而成為刑法調(diào)整對象及其范圍的類型化建構(gòu)與表達(dá)，則是相當(dāng)明顯的存在。如果刑法跳過其轉(zhuǎn)換性立法和司法路徑，直接將國際法里管轄體系來標(biāo)示其調(diào)整對象及其范圍，相當(dāng)于說刑法是法律一樣，盡管它是真實且如所周知，但不會形成任何有啟示和實用意義的法律和規(guī)范命題，類似于一句正確的廢話。

六、結(jié)語

在法學(xué)知識體系里，屬地管轄、屬人管轄、保護(hù)管轄和普遍管轄一般只出現(xiàn)在國際法語境里；但唯有在中國刑法規(guī)范體系中，它們?nèi)砍霈F(xiàn)且已成為刑法學(xué)通識。但這種通識實乃一種學(xué)科性知識謬誤。此四種管轄在國際法里，是將國際社會常存的人、事和物，以及相互之間所形成的國際利益構(gòu)架和秩序共同體，在作為國際法主要主體的國家之間及其基本權(quán)利架構(gòu)中，就管轄及其權(quán)限的設(shè)定和分配，是國家主權(quán)權(quán)能要素。在對內(nèi)的最高主權(quán)義項中，一國經(jīng)由立法途徑會形成其國內(nèi)法體系，其中各個部門法的涉外部分，會將此四種管轄及其權(quán)限予以轉(zhuǎn)換性設(shè)置和實施；刑法作為國內(nèi)法律的一個部門，也會將其予以轉(zhuǎn)換，并且成為刑法設(shè)定其調(diào)整對象及其范圍的結(jié)構(gòu)性根基；在此基礎(chǔ)上，刑法將其調(diào)整對象即行為人的行為，按其內(nèi)含要素，與刑法所屬國家予以可以識別性聯(lián)接，就其調(diào)整對象予以分類，形成各在其位各歸其類各有其序的適用范圍。

其中第6條是根據(jù)行為所在地與國家領(lǐng)土主權(quán)間地域性聯(lián)接，將刑法最為重要也最為習(xí)見的調(diào)整對象之劃定，即境內(nèi)行為適用刑法的設(shè)計和表達(dá)；

第7條則根據(jù)行為人國籍等身份屬性，以及行為所在地分別屬于兩個國家領(lǐng)土主權(quán)項下，而設(shè)定的刑法適用類型，是謂境外行為；

第8條則是根據(jù)刑法所屬國公民和國家法益的損害，以及造成損害的行為主體及行為所在國，分處不同國家領(lǐng)域而確立的刑法適用類型，是謂加害行為；

第9條是根據(jù)作為國際社會成員的國家對國際社會及其秩序所應(yīng)負(fù)義務(wù)，而將不屬于前三項適用類型，但該國有這樣的國際法義務(wù)而必須納入其刑法適用確定的行為類型，是謂其他行為。

也就是說，刑法在引入國家主權(quán)項下國家基本權(quán)利體系中管轄權(quán)結(jié)構(gòu)，以此作為根底或基座而設(shè)定了與此四種管轄權(quán)對應(yīng)的，彼此相對獨立的四種刑法適用的行為類型。第10條和第11條則是此四種刑法適用類型，在不同國家刑法之間具有邏輯推演機(jī)能的復(fù)合性適用表述。將第6條至9條不基于刑法調(diào)整對象及范圍，進(jìn)而對其類型化以形成全要素的刑法適用的對象架構(gòu)，而是直接將國際法中表達(dá)國家基本權(quán)利及國家之間權(quán)利界限和劃分的標(biāo)識，引入刑法語境里，忽略主權(quán)權(quán)能與刑法體系及實施間的基礎(chǔ)構(gòu)架和轉(zhuǎn)換機(jī)制，是極不可取的。刑法學(xué)界應(yīng)當(dāng)剔除此種無視國際法基本常識，也無助于反映刑法本身的規(guī)范機(jī)能的知識性謬誤。

申言之，刑法第12條首句表述顯示刑法的調(diào)整對象是行為人的行為；刑法調(diào)整行為的前提是，必需在其規(guī)范世界里，設(shè)立系列行為類型，以類型化行為映照現(xiàn)實生活中需要刑法評價和處理的具體個別行為。第6條至第9條將對刑法所調(diào)整的行為人的行為，按照行為內(nèi)在的單元性要素所建構(gòu)的行為類型，它們構(gòu)成刑法適用范圍中彼此相對獨立的行為單元；在這樣的意義上，第12條也是如此。第10條和第11條則是這些行為單元在國家之間意義和邏輯運算的表述，具有復(fù)合性。

第6條為境內(nèi)行為，它是以行為所依存的空間在一國境內(nèi)而設(shè)定的行為類型。這是任何一國刑法適用范圍中，最大量也最為常見的類型。第7條為境外行為，它是以行為人的國籍身份與行為所依空間在其國籍國境外而設(shè)立的行為類型，為減少對此類行為的刑法適用，還輔之以行為人職業(yè)身份和對行為進(jìn)行預(yù)評價之刑罰規(guī)范效果加以限定：僅具備國籍身份的行為人，將會以刑量為標(biāo)尺給予寬容，有雙重身份的則不分其境內(nèi)外行為一體對待。

第8條是加害行為，它是以行為人行為所侵害的法益所屬國為基據(jù)，再輔之以行為人不具有法益所屬國國籍，且其行為亦在該國境外而生成的三重標(biāo)準(zhǔn)，創(chuàng)設(shè)一種新行為類型；但對此類型施加了兩個嚴(yán)格的限縮義項，一是行為地所在國刑法優(yōu)先適用，如果其適用的結(jié)果是該行為不被評價為犯罪行為，那么此規(guī)范效果就排除其他任何國家的刑法適用，二是如果按照法益受損國刑法之刑罰規(guī)范衡量，其刑量低于三年以下有期徒刑，那么基于效果評價也得不予適用之。

第9條是其他行為，就是將既非境內(nèi)行為，亦非境外行為，更非加害行為，但應(yīng)當(dāng)納入中國刑法適用范圍的行為，一并納入第9條所指的規(guī)范世界里；顯然，這樣的行為只能與自中國纏結(jié)或參加的國際條約，施加于己的國際法義務(wù)，相當(dāng)于國內(nèi)法里法定型行為那種情形，但在結(jié)構(gòu)上又類似于國內(nèi)法律文本中，那種“其他……”表述的規(guī)范功能有聯(lián)系。第9條中的刑事管轄權(quán)，與刑事訴訟法中管轄權(quán)具有同質(zhì)性，它是指如果中國對其他行為項下的具體個別行為人，即犯罪嫌疑人能夠，或只要愿意就能夠?qū)ζ淙松硎┮杂行Э刂疲敲淳彤?dāng)予以切實控制以形成案件架構(gòu)；至于在此情形下適用中國刑法，有兩種結(jié)果，一是應(yīng)相關(guān)國家引渡請求或遣返協(xié)商，將其送至有關(guān)國家以接受更為適宜的司法審判，二是由中國依其刑法予以審判。中國對其予以審判的罪刑法定基礎(chǔ)是，第9條在形式上或結(jié)構(gòu)上具有國際私法體系中沖突規(guī)范的那種規(guī)范指引功能，且本條就在中國刑法里，因而適用它符合罪刑法定；經(jīng)由其指引而實質(zhì)性適用的法律條文，無非兩種，一是經(jīng)由國內(nèi)立法之納入或轉(zhuǎn)化而成為國內(nèi)刑法規(guī)范，具體講就是適用刑法分則相關(guān)規(guī)范，二是雖未經(jīng)轉(zhuǎn)化或納入，但在國內(nèi)立法程序上業(yè)已批準(zhǔn)，那么作為具有國際法上拘束中國的法效力，也可成為中國法律中的罪行規(guī)范，故無論哪種情形，都符合罪刑法定。

將刑法中“適用本法”用管轄及其權(quán)力來表述，是一種學(xué)科性謬誤。這種學(xué)科性謬誤表現(xiàn)有兩點：一是從根本上混淆了法律適用，與對案件享有受理和處理權(quán)限的機(jī)關(guān)之間就此項權(quán)力分配所依的管轄權(quán)規(guī)范的各自根本性教義，使適用法律與管轄及其權(quán)限間有鮮明分隔的法學(xué)通識，與刑法知識譜系格格難人，盡管不可否認(rèn)適用法律與管轄及其權(quán)限間有密切聯(lián)系，但存在聯(lián)系這一知識和規(guī)范要義本身就能夠證明，兩者之間不可互用和互表。二是不作任何修正，就將國際法中基于國家主權(quán)而衍生的屬地管轄、屬人管轄、保護(hù)管轄和普遍管轄這一組表達(dá)主權(quán)權(quán)能的范式，引入刑法規(guī)范世界里，是嚴(yán)重的錯誤；其錯誤的根基在于，國際法是就國際社會結(jié)構(gòu)和現(xiàn)象而在國家之間，對作為國際法主體的各個國家之主權(quán)權(quán)能及其施展范圍與邊界予以標(biāo)識和劃分，故要用到組成國家的要素，即領(lǐng)土、居民、有效政府，以及國家作為國際社會共同體成員對國際社會的普遍性保障義務(wù)等，來完成上述識記與劃界，根本不是以各國刑法作為基準(zhǔn)之為。

而一國刑法如要確定所有可能的行為人的行為應(yīng)當(dāng)歸入其適用范圍，那么只能基于其本國主權(quán)，尤其是領(lǐng)土主權(quán)為本，運用刑法調(diào)整對象及范圍和分類技術(shù)，將此四種管轄權(quán)予以刑法規(guī)范化，但無論怎么轉(zhuǎn)化，它們只能是作為刑法調(diào)整對象及分類，以此分類所形成的刑法調(diào)整范圍的結(jié)構(gòu)性規(guī)范意蘊。

也就是說刑法是按照其調(diào)整對象的內(nèi)在屬性來完成以此四種管轄權(quán)為基礎(chǔ)，來分類設(shè)計其全部調(diào)整對象的。不能不加任何修正就將國際法上國家主權(quán)間劃分標(biāo)志及其類型，無條件地引入一國刑法規(guī)范之內(nèi)。故基于追求知識及其體系的純真與融貫，當(dāng)摒棄這種適用本法與刑事管轄權(quán)間可互相替換的同義表達(dá)的謬誤性通識。