論避風港規則下ISP的義務缺失

程婭

引 言

2016年7月5日晚，知名問答平臺“知乎”對外公告了自成立以來的首次訴訟，知乎以“侵害作品信息網絡傳播糾紛”為由，起訴微博營銷賬號“知乎大神”。“知乎大神”自公眾號建立之日起，一直轉發眾多網友在知乎平臺的經典問答，知乎多次維權未被理睬，遂對“知乎大神”提起訴訟。值得一提的是“知乎大神”為微博6級會員，且信用評級為“信用極好”，知乎法務曾提到：“平臺（知乎）曾多次向微博提出處理侵權賬號的要求，但卻一直未得到有效處理。微博一度表示暫不接受知乎代表用戶維權，并且停止根據知乎官方的舉報來刪除有關內容。”在本次案件中微博平臺雖未被起訴，但是一旦被起訴，其是否能夠作為ISP援引避風港原則躲避風波呢？

追本溯源——本文對ISP的限定

隨著數字技術和信息網絡的發展，“ISP”成為知識產權領域炙手可熱的術語之一。國內一般認為ISP是“Internet Service Providers”的縮寫，中文譯為“網絡服務提供商”。但是“ISP”作為法律移植的結果，對于其真正含義國內外立法各異，學者們的見解也各有千秋。所以，在研究ISP的義務之前，我們有必要對ISP的含義進行限定和分析。

美國最初對ISP的限定。雖然國內一般認為ISP是“Internet Service Providers”的縮寫，但是在美國“ISP”最初指代更多的是“Interactive sevice providers”，即在美國CDA（《通信規范法》，1996年）第230節中規定的“交互式服務提供商”，其早期含義是“網絡接入服務商”——僅為用戶提供網絡接入服務。隨著信息網絡的發展，ISP的服務范圍逐步擴展到了其他領域。在司法實踐的發展過程中，美國法院最終判定ISP的標準：任何服務商只要為源于第三方當事人的信息傳播和交流提供技術服務，且自身并不發表任何內容，即屬于ISP。綜上所述，其實美國最初的交互式服務提供商就是現在所稱的網絡中介服務商（Internet Intermediaries）。

國內有關ISP的界定。我國知識產權法學界通常所說的“Internet Service Providers”（ISP）源于《數字千年版權法》（簡稱DMCA，1998年）第512條規定的“服務提供商”（Service Providers）。即在使用者規定的點與點之間為其選擇的材料的在線數字通信提供傳輸、路由或者鏈接服務而不改變所收發材料內容的實體，或者是在線服務或者網絡接入服務的提供商或者網絡設施的運營商。我國目前多部法律雖然均已提到網絡服務提供者這一概念，但對其含義卻并未做出統一界定。學術界對ISP的界定基本上分為廣義和狹義兩種說法，廣義說泛指一切提供網絡服務的個體和組織，狹義說僅指網絡中介服務者。

本文對ISP的限定。由于我國立法對ISP并沒有統一的界定，因而導致了司法實踐中對這一概念法律適用上的混亂。基于各界對網絡服務提供者認識不統一，所以很難從主體特征上賦予其應有的義務。本文著重于對ISP義務的研究，所以在對ISP進行限定時也從義務承擔的角度切入。從應盡的義務來講，ISP就是指在其提供網絡服務時，網絡用戶能夠運用網絡服務提供的便利，獲得實施侵犯他人著作權的可能和機會的運營商。所以在此限定下，結合上述案例，本文認為微博屬于能夠給用戶提供侵犯他人著作權可能的網絡服務提供商。

衡短論長——國內外對避風港規則下ISP義務規定

我國的避風港規則及其限制。

第一，避風港規則規定的義務。網絡信息技術的進步使得作品的傳播不再局限于傳統的出版方式，為進一步適應時代的發展，最高人民法院在2000年公布的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中首先引入了避風港規則，在隨后頒布的《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）和《侵權責任法》中也有進一步規定。簡而言之，避風港規則就是“通知+刪除”規則，“通知”作為被侵權人的權利，是指發現被侵犯時，有權決定是否通知ISP，而“刪除”則屬于ISP的義務，即在接收到被侵權的通知后應刪除侵權內容。但是，法律只對著作權人“通知”的形式做了規定，對于ISP接受這一通知的方法和途徑卻未作限制，這是對ISP履行義務途徑的立法缺失。

第二，紅旗規則的限制。作為避風港原則的例外，紅旗規則更側重于版權人的利益保護，即當他人實施侵權的行為已像紅旗一樣飄揚時，ISP仍然不履行其刪除義務就應承擔責任。紅旗原則作為避風港規則的限制本應更好地維護著作權人的利益，但從現行規定來看，立法對于紅旗原則的內容規定卻太過松散，其中有關ISP的主觀“明知”“應知”的判斷標準，都必須依賴法官的自由裁量。作為對避風港規則的限制，紅旗原則本應起到束縛的作用，但其適用竟也如此寬泛，所以ISP義務的缺失就不言而喻了，正所謂繩之不緊，何以控之？

國外有關規定。美國1988年頒布的《數字千年版權法》（以下簡稱DMCA）第512條確立了避風港規則，規定了4種ISP的免責情形，分別是傳輸通道、系統緩存、空間存儲和信息檢索。此后這項先進的立法經驗被各國借鑒，我國避風港規則也是來源于此。德國在1997年頒布的《多媒體法》中規定了接入服務提供商知情后有防止侵害進一步擴大的義務，這種對避風港規則下ISP義務的限制，是對著作權人利益的充分保護。但是歐盟在《2000年電子商務指令》中對ISP“入港”的有關規定則太過寬泛，雖然這種寬厚的政策使歐盟信息產業得以迅猛發展，但存在太過忽略著作權人利益之嫌。美國在后來的Playboy Enterprises. Inc V. Frena（花花公子訴弗雷納）和Napster（納普斯特）等案的司法判例中也進一步明確了ISP的義務，這便于他們衡量自己的行為對當事人造成的損害，而我國的避風港規則中對ISP的義務僅規定“刪除”這一含糊而又難以確定的字眼，顯然是對ISP義務立法研究上的缺失。

攻瑕索垢——避風港規則下ISP的義務缺失

我國引入避風港規則的根本目的在于不讓ISP輕易承擔過重的義務，從而促進網絡信息產業的健康發展。但是，這一目的卻成了ISP逃脫責任的港灣，根源就在于立法對其義務規定不夠明確，致使避風港規則成了他們真正的“避風港灣”。

首先是實體上的義務缺失。在避風港規則保護下，ISP僅需要承擔刪除義務，對其他具體的監控、審查等義務立法上均無規定，這些義務的缺失不僅使網絡服務提供者在實踐中忽視自己的責任，而且也造成了司法判定中的混亂。實體性義務的缺失在一定程度上賦予了ISP極大的自由空間，也加劇了他們繼續采取“鴕鳥政策”和“繼續裝瞎”行為侵犯著作權人網絡著作權的可能性。其次是程序上的義務缺失。避風港規則下ISP所需承擔的最重要的義務就是在收到權利人的通知之后立即刪除的義務，但是就連目前我國網絡著作權法保護最為系統的《條例》對“立即刪除”中這一“立即”表述也不夠具體細則。在2012年修訂的《著作權法》中雖然涉及了“通知”和“刪除”的簡單程序，但是其目的還是著重于為ISP提供避風港規則保護，并且該規定也只是簡單提及，并沒有作出具體的程序規定。其實在實踐中，很多網絡服務提供商都會像微博平臺一樣，即使收到了知乎發出的通知，也會拖著不刪，或者找各種理由來拒絕承擔未及時刪除的責任，但是司法部門又很難運用法律追究其責任，所以立法的模糊是網絡服務提供商逃避義務的根源所在。

在知乎維權之路上，微博平臺對責任的承擔并不積極，屢次拒絕刪除公眾號的侵權內容，如果被起訴者是微博平臺，它必會適用避風港規則來逃避責任。避風港原則作為平衡各方利益的基本準則，它不應該成為ISP逃避責任的“擋箭牌”。當然，避風港規則在我國版權制度中仍然有著不可替代的作用，但是我們應該積極找尋其不足之處，查缺補漏，以期更好地保護各方主體的利益。總之，鑒于中美兩國“避風港規則”在法律基礎方面的巨大差異，我們不能望文生義地去理解“避風港”規則，要想實現網絡世界的利益平衡，就要在充分保護著作權的基礎上，促進網絡產業的健康發展。

與時俱進——限定ISP義務時應考量的因素和建議

著作權制度的任務就是在保護作者權利時，滿足公眾對文化的需求，在平衡各方的基礎上促進知識的傳播和發展。ISP作為網絡著作權環境下的重要組成部分，必然要遵循著作權制度發展的需要。所以在研究ISP義務時，我們必須要綜合考量各方利益，在不斷變化的利益格局中探索新的利益均衡機制。

限定ISP義務時應考量的因素。

首先需要考量的主體是著作權人。本文所稱的著作權人是指作者和鄰接權人。在網絡時代背景下，對其作品的傳播，著作權人內心是矛盾的。一方面，著作權人想要通過信息技術的傳播讓更多的人賞鑒自己的作品，從經濟利益學的角度而言，著作權人的財產權利需要通過作品的廣泛傳播來實現。另一方面，著作權人也在擔心自己勞神費力完成的作品，不但不能為其帶來經濟利益，反而成為他人牟利的工具，長此以往著作權人創作作品的動力必然會備受打擊。所以，從著作權人的利益出發，我們必須要嚴格控制網絡服務提供商的權利義務。

其次是社會公眾。就這一主體而言，他們作為網絡用戶雖然可以低成本的獲取所需的信息，但實際上關于信息的質量有時并不盡如人意。因為在避風港規則轉化為對著作權人的“逼瘋港”時，他們往往已經被迫采用了私力救濟，即把他們認為有價值的作品通過其他途徑充分利用后才會考慮投入網絡通道，這樣就會使網絡空間中的海量信息變成舊信息，甚至是垃圾信息。所以，為更好地滿足公眾對知識信息的需求，立法須完善ISP在網絡著作權中的各項義務。

最后是ISP的動機和利益。本文認為ISP之所以趨之若鶩地為公眾提供信息平臺，根本原因就是能通過這種方式增加平臺的用戶和點擊率，同時進一步利用注意力經濟法則，吸引各大廣告商，從而獲取經濟利益。知乎在維權之路上，微博平臺對其投訴的態度并不積極，其中緣由應該也在于此。當然，在限定ISP義務時，也要考慮其作為網絡時代的重要組成部分的主體地位，堅持權利和義務相結合的原則，不能過分加重其義務。

限定ISP義務的建議。

第一，明示義務。《條例》第二十二條規定網絡服務提供者應“明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供，并公開網絡服務提供者的名稱、聯系人、網絡地址”。但筆者認為此條款只規定了明示義務的一個方面，其最重要的一點應該是明示著作權人的維權渠道。避風港規則規定了“通知+刪除”，立法對著作權人通知的形式也做了明確規定，但是對于ISP所應提供的通知接收的方法和途徑卻無任何規定，這種義務規定的缺失顯然是不對等的。在知乎案中，眾多網友委托知乎平臺維權的一個重要原因就在于：著作權人勢單力薄，與網絡服務提供者相比力量懸殊，著作權人投訴無門。所以，為更好地維護著作權人的利益，立法應當完善ISP的明示義務。

第二，即時履行刪除義務。避風港規則對“立即”刪除的時間參數并沒有明確的界定，在實踐中一般出現以下兩種情況：一是在權利人發出的通知上標明日期前刪除；二是在公證處做出公證之前刪除。但是上述情況究其根本都不具備法定依據，容易給ISP的侵權留下可乘之機。所以鑒于“立即”不是一個具有直接指引性的詞匯，筆者認為在立法中應當明確ISP履行此義務的時間參數。當然，在確定參數時也不能一概而論，我們可以依據通知書中的侵權內容、確定侵權與否的難易程度以及不同的網絡服務類型進行不同的參數設定。

第三，監控、審查義務。關于ISP是否應當對用戶進行監控和審查，學術界頗有爭議，反對一方的觀點通常認為：提供網絡服務不一定會侵犯著作權，所以不能對可能侵犯的行為進行干預，同時要求ISP進行審查太過加重他們的負擔，并且監控和審查也有可能會侵犯網絡用戶的隱私權。但是筆者認為讓ISP承擔監控、審查義務是必要的，并且也不是過重的負擔。首先，ISP需要監控審查的主體是曾經有過侵犯他人網絡著作權行為的“慣犯”。因為對全部用戶進行審查是不現實的，并且也存在浪費資源的可能，但對這類“慣犯”主體的審查卻是必要的，也是可行的。其次，審查的內容是依據生活準則明顯能夠判定的，例如聲名遠播的電影、電視、名人著作等。因為對于此類作品，著作權人除非是出于特殊目的，否則一般不會輕易上傳給公眾免費共享，所以，賦予ISP必要的審查、監控義務也是合理考量的所在。

（作者單位：河南科技大學）