網絡游戲直播中的著作權相關問題研究
——從耀宇訴斗魚侵犯著作權權案談起

文/毛曉平，杭州電子科技大學人文與法學院

1 引言

我們所討論的網絡游戲直播，指的是直播機構通過互聯網等平臺將游戲玩家操作電子游戲的過程向公眾進行同步展示，使公眾跟進游戲的進展，達到觀賞的娛樂的目的。隨著互聯網技術的發展，我國的網絡游戲產業興起并迅速達到興盛狀態，相關的游戲市場也日漸昌盛，游戲直播平臺的市場規模和用戶規模也逐年擴大。2013年，我國的游戲直播平臺產業開始起步，2014年初步發展平臺規模達到2.7億元人民幣，隨后便在2015年以332%的增長率使平臺規模達到了11.7億元，近兩年市場規模也穩步增加，隨著游戲平臺規模進入精細化運作時代，2017年預計整體市場規模將在2018年初超過30億人民幣，增長速度達到19.1%。（詳見圖1）

圖1：中國游戲直播平臺市場規模發展圖

隨著中國的電子游戲產業逐漸成型，游戲直播平臺的用戶規模便直線上升，增長速度趨于平穩。移動電競用戶規模的迅速擴張直接推動了游戲直播用戶規模的增長，2017年預計用戶規模將在2018年達到1.4億，增長速度達到36.1%。（詳見圖2） 。

圖2：中國游戲直播平臺用戶規模發展圖

由于游戲直播平臺迅速發展帶來了巨大的利潤空間，因網絡游戲直播而引發的著作權侵權案件也成為了熱點前沿案件。目前網絡游戲直播的模式已經達到了成熟的狀態，大型電子競技游戲賽事直播和個人玩家游戲實時直播是最主要的兩種方式。在這些模式運行過程中，網絡游戲的生產商和運營商所代表的利益團體、直播平臺和游戲主播代表的利益團體以及游戲玩家和觀眾代表的利益團體之間發生著或大或小的矛盾與沖突。因此，網絡游戲直播畫面的著作權問題更需要法律加以規范和約束。本文將從耀宇訴斗魚案件引發的爭議探討網絡游戲直播中的著作權問題。

2 耀宇訴斗魚侵犯著作權一案案情簡介

在“DOTA2”網絡游戲競技賽亞洲邀請賽舉辦期間，上海耀宇文化傳媒有限公司取得了相關權利人的許可，在其游戲直播網站“火貓TV”上進行了網絡直播，向大眾展現的直播畫面除了通過計算機軟件截取的游戲比賽畫面以外，還通過加入專業解說、畫面回放、視頻特效等內容增加直播的精彩程度。在此期間，廣州斗魚網絡科技有限公司未經授權，使用了耀宇公司的標識，并向游戲主播宣稱其具有直播權利，在其經營的“斗魚”直播平臺對上述比賽連續開展直播。耀宇公司遂向法院起訴，控告斗魚公司侵犯其著作權，采用不正當競爭的方式損害其合法權益，要求斗魚公司停止侵害、消除影響并賠償損失。

法院對該訴訟請求的認定是“比賽畫面并不屬于著作權法規定的作品，被告使用涉案賽事比賽畫面的行為不構成侵害著作權。”理由是，比賽畫面只是參賽者根據游戲規則自主操作來客觀直接地表現游戲過程的一種形式，比賽吸引收視依靠的是其本身結果的不可預測性，而不是它的表現形式，最重要的是，比賽的結果和相應的畫面都無法進行復制。最終法院判決斗魚公司賠償耀宇公司因其不正當競爭行為造成的損失，但對斗魚的行為屬于著作權侵權的訴請做出了否定性的判決。

本案的焦點就在于網絡游戲畫面是否具有作品屬性受到著作權法的保護，并引發了學界對網絡游戲畫面的權利主體以及對網絡游戲的保護模式的思考。本文將就以下三個方面進行探討。

3 網絡游戲作品的屬性認定

3.1 網絡游戲固有的作品屬性認定

3.1.1 運行網絡游戲的計算機程序

網絡游戲依托于計算機技術而存在。運行網絡游戲的計算機程序是一系列的 代碼化指令序列或符號化語句序列。 這是網絡游戲得以存在和運行的根本，這些編碼序列實質上就是游戲資源庫資源的數字化表現形式，是網絡游戲的核心技術。根據我國現行法律條例，計算機程序又包含了源程序和目標程序，而這兩個程序被視為一個完整的作品一同被著作權法保護。從中我們可以看出，既然支持網絡游戲運行的計算機程序屬于作品，那么我們顯然可以用計算機軟件著作權來加以保護。例如運行《王者榮耀》這款游戲的計算機程序便被視為作品受到著作權法的保護，其著作權人為游戲的開發商兼運營商騰訊游戲。

3.1.2 網絡游戲軟件中包含的游戲資源庫

由文字、圖片、音頻、視頻等元素組合而成的游戲資源庫構也屬于網絡游戲的固有部分。這些元素以數字代碼的形式存在于相應的計算機程序之中。呈現在計算機終端界面上的畫面，是玩家的的動作觸動了事先被寫入計算機程序的相關指令，從而調用了游戲資源庫中的相應元素所產生的。而在《著作權法》上存在著與這些元素對應的作品形式，比如文字作品、美術作品等。《王者榮耀》中，71個英雄的形象設計屬于美術作品，背景音樂屬于音樂作品，而英雄臺詞的文案則屬于文字作品，可以分別獲得著作權法的保護。

3.2 網絡游戲直播畫面的作品屬性

網絡游戲運行時呈現的內容是一個由游戲玩家操控而出現的動態畫面，是游戲資源庫中設定的文字、圖片、視頻、音頻等元素有機連續、動態組合而成的動態畫面。網絡游戲直播畫面也是一個動態畫面，是游戲的運營商等主體利用攝影機等設備對玩家玩游戲的過程及網絡游戲運行時呈現的整體內容進行現場直播所產生的動態畫面，實際上是對一個動態畫面的動態展示。二者應當區分定性。

3.2.1 網絡游戲運行時呈現的整體內容的作品屬性認定

網絡游戲運行時呈現的整體畫面是由玩家操作而實現的。目前在司法實務中對網絡游戲整體畫面的定性存在著不同的觀點。前文已提及的耀宇訴斗魚案，法院便否認了網絡游戲畫面的作品屬性。但是在國內外也擁有很多明確肯定網絡游戲畫面作品屬性的案例。

在美國Stern Electronics訴Kaufman宇宙飛船游戲著作權糾紛案中，原告指控被告的游戲畫面與操作體驗與其高度雷同，侵犯其著作權。法院經審理認為，雖然被告游戲軟件程序代碼不同，但當游戲表現雷同時，游戲中不斷出現的畫面及聲音的聚合可以成為受著作權保護的視聽作品。 在本案中，被告為了達到與原告雷同的游戲體驗使用了全新的代碼，僅僅是對運行網絡游戲的固有計算機程序擁有了一個著作權，然而游戲資源庫中的元素與原告卻是相同的。被告辯稱的游戲畫面隨著游戲玩家的不同操作而存在著成千上萬的表現形式，因而涉案游戲畫面不屬于作品，這一說法也缺乏理論基礎，因為其忽略了游戲資源庫中的元素在游戲畫面的生成的過程中起到的基礎性和決定性的作用。雖然被告使用了不同于原告的代碼，但因其最終展現的畫面與原告雷同，因而構成了侵權。

在我國上海壯游公司訴廣州碩星公司等侵犯著作權糾紛一案，壯游公司擁有網絡游戲《奇跡MU》的獨家經營權，碩星等公司隨后研發并經營了同類網絡游戲《奇跡神話》，使得壯游公司經營的《奇跡MU》游戲用戶數量減少，基于此，壯游公司訴至法院，指控碩星等公司侵犯其著作權。最終法院認定，“……上述游戲畫面由一系列由伴音或者無伴音的畫面組成，通過電腦進行傳播，具有與電影作品類似的表現形式，故涉案游戲的整體畫面可以作為類電影作品獲得著作權法的保護。” 與國外類似案例多判定為視聽作品不同的是，我國案例中肯定網絡游戲整體畫面是獨立作品的，法官多將網絡游戲運行時呈現的整體畫面判定為類電作品。在這里便引出了“視聽作品”和“類電作品”兩個概念。那么，二者之間的聯系和區別是什么呢？

“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品，是指攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。” 而網絡游戲直播的畫面是通過錄制電腦屏幕直接呈獻給觀眾的，由于缺少“攝制”的主動行為，網絡游戲整體畫面似乎無法歸于類電作品的范疇，但是對比國外立法，很多國家都放棄了“攝制”這一要件，轉而使用“視聽作品”來保護動畫等通過計算機模擬制作的有異于實地拍攝的新類型作品。“視聽作品”的概念是在《著作權法》第三次修正草案的征求意見稿里明確提出的，在去除“攝制”條件的同時，還擴大了傳播手段的范圍，僅要求能夠被技術設備所感知。在現代技術水平的發展之下，類電作品的概念顯然無法保護由計算機技術運營的諸多新作品，視聽作品的概念便應運而生，二者轉換的過程是一個推陳出新的過程。由于大型網絡競技類游戲的制作程序復雜，需要大量的專業性人員分工合作共同開發，游戲運行過程中呈現的整體畫面具有不確定性和劇情性，會給玩家及觀看者帶來類似于電影的娛樂性。因此，將網絡游戲運行時呈現的整體畫面認定為視聽作品是合理的，對網絡游戲運行時呈現的整體畫面的著作權保護也是正當的。

3.2.2 網絡游戲直播畫面的作品屬性

網絡游戲直播畫面與前者最大的區別在于實現畫面呈現的是運營直播平臺的公司而不是游戲玩家，直播畫面是對玩家操作游戲的動態畫面二次加工的動態展示。那么直播畫面是著作權法上所稱的作品么？我們回歸法條本身來進行解讀。

在獨創性方面，網絡游戲直播畫面因為直播人和其他工作人員的個人創作而具有獨創性。現行一種觀點對網絡游戲直播畫面的作品屬性持否定態度，這部分學者認為，無論是游戲中的數字代碼，形成畫面的眾多靜態元素，還是調動元素的相應指令，都是由開發商事先進行設計并存于計算機程序之中的，之所以出現了不同的畫面，是因為玩家的游戲技術水準千差萬別，在相同的情形下會觸動不同的指令，因而這個畫面是不具有獨創性的。但是上文已提及，網絡游戲直播畫面實際上是對網絡游戲運行時的動態畫面進行的動態展示，其本質上是二次加工的畫面，這兩個畫面實際上并不是一個畫面。在加工的過程中，實際上包含了兩層獨創性的含義。其一，網絡游戲直播畫面首先需要對游戲運行時呈現的整體畫面進行選取、整合和剪輯，這個活動需要專業性的技術或其他壟斷性的方式支持，這是一個獨創性的勞動， 這一觀點得到了張曉陽法官的支持，但是筆者并不完全贊同張曉陽法官在廣州研討會上的觀點，按其表述，仍將直播畫面視為一個靜態畫面予以美術作品的保護，但實際上應將其作為動態畫面予以保護是更為合理的；其二，網絡游戲直播畫面會加入諸如主播解說音頻、觀眾留言彈幕、精彩鏡頭回放等獨創性的元素。二者相結合使得網絡游戲直播畫面擁有了獨創性。

另一方面，網絡游戲直播畫面是否可以以有形形式進行復制？應該注意的是，雖然目前網絡游戲直播的過程中沒有以傳統的方式進行刻錄，但是隨著現代技術水平的發展，人們完全可以通過截屏、錄制等眾多方式對網絡游戲的直播畫面進行固定并無限的復制。因而筆者認為，在耀宇訴斗魚案中，法院以游戲畫面的隨機性和不可復制性為由否認其作品屬性沒有與現代的生活的技術進行銜接，是不恰當的。

總之，網絡游戲直播畫面在現代技術手段下可以以有形的形式進行復制，且加入了技術或壟斷性方法攝取的因素而具備了作品屬性的必要條件。因此網絡游戲直播畫面也應被賦予作品屬性。

3.2.3 視游戲直播畫面為作品的合理性

現存的很大的質疑聲音在于將直播視為創作作品，或者說將直播畫面認定為作品，是否意味著顯著降低作品認定的獨創性標準？單單為了保護游戲產業的投資利益而改變著作權法的整體標準是否合理？

對于這個問題，我們不妨用一組對比來進行解釋。正如將小說拍攝成為電影電視劇，這類電影和電視劇是在有一定腳本的情況下拍攝的，故事情節本身就存在了，添加的就是拍攝選取畫面并進行剪輯的內容。我們對這類作品當然予以保護。同樣的，對游戲直播來說，擁有了玩家游戲呈現的整體畫面的腳本，增加的也是剪輯等等獨創性的勞動，為何不能對這類作品予以保護呢？所以說，對這類作品予以保護，并不是單單為了保護游戲產業的投資利益，而是因為這類作品本身就符合著作權法的作品性。相反，如果在這類作品本身就符合作品屬性的情況下還不予以保護，將對相關產業的發展造成巨大的沖擊。

4 網絡游戲直播中的權利主體認定

網絡游戲在運營過程中，涉及到了三類主體：生產商、平臺主播及平臺運營

商、游戲玩家。這三類主體在在整個游戲直播產業運營中的作用是不同的。生產商是游戲產品的提供者和銷售者；玩家是一個實際操作者和直播畫面的主要畫面提供者，在需要付費類的游戲中，玩家還具有消費者的身份；平臺運營商的地位則比較特殊，是一個通過合同等要式文件從生產商或其他權利主體處獲得直播權的法人主體，與主播之間應該是一種雇傭關系。（三類主體的關系如圖三所示）。這三類主體在運營中的作用不同，其法律地位也相異。

圖3：利益主體關系圖

4.1 生產商在網絡游戲直播中的法律地位

如前所述，網絡游戲是文字作品、音樂作品、美術作品和計算機軟件等多種作品的復合，每一種作品的著作權人都是其對應的創作者。但通常情況下，網絡游戲的生產商投入了大量的人力物力和財力，單項作品的創作者都是在生產商的主持下進行的創作活動，最終開發出的游戲作品由生產商承擔責任，代表的是生產商的法人意志，因而，網絡游戲的原始著作權應歸屬于網絡游戲的生產商。

網絡游戲運行時呈現的整體畫面仍是由開發商設定的靜態元素在玩家相應的動作指令下下所展現的動態畫面，其著作權人仍應該是設定這些靜態元素的游戲開發商。

4.2 直播平臺運營商、游戲主播在網絡游戲直播中的法律地位

眾所周知的是，除了畫面中添加的字幕、解說和視頻音頻以外，游戲主播

在游戲畫面生成的過程中沒有任何的參與。主播的工作只是將玩家操作的畫面展現出來，是一個傳播者，傳播者不可能因其傳播行為而獲得被傳播組品的著作權。退一步來講，即使認定做出解說的主播參與了直播畫面的生成并作出了獨創性和不可替代性的作用，但主播是運營直播平臺公司的工作人員，其工作成果代表的是運營公司的法人意志，主播個人也是無法成為享有著作權的自然人的。

但是直播平臺運營商卻不同，從表面上看，平臺也只是一個傳播者的地位，但是與游戲生產商運用大量物力財力組織人員研發一樣，平臺的運營商同樣通過組織管理使完全不同于游戲運行畫面的動態畫面產生并展現在觀眾的面前，這一智力成果代表的是平臺運營公司的法人意志，平臺運營公司自然地擁有了游戲直播畫面的著作權。

4.3 游戲玩家在網絡游戲直播中的法律地位

4.3.1 在游戲過程中的獨創性辨析

游戲玩家可能擁有不同的游戲技術，但無論是何種技術下操作游戲產生的畫

面都不可能超出程序設計者設定的范圍，無論是游戲畫面的場景、人物形象和人物的各種姿勢，都是程序中預設的。用戶僅是通過個性化的操作將游戲程序中成千上萬種預設中的一種加以實現而已。 玩家并沒有參與新作品的創作。還有一種比較直觀的觀點，如果認為游戲玩家是游戲直播畫面的創作者而享有了著作權，那么實務中將面臨一個非常尷尬的問題，即基于一個游戲庫，玩家因其不同的操作而都擁有了各自畫面的著作權。一個完全相同的游戲畫面上廣泛存在著眾多著作權人，這將給著作權的利用造成巨大的沖擊和堵塞，也會使網絡游戲相關產業秩序陷入紊亂不可調和得狀態。 視玩家為游戲直播畫面的著作權人也不具有可操作性。

此外，游戲玩家也不可能因其高超的技術使得游戲畫面更加精彩而獲得著作權，就如同無論演員的演技再精湛也不可能獲得影視作品的著作權是同樣的道理。

4.3.2 游戲玩家不享有著作權法上的表演權和表演者權

根據我國的著作權法規定，著作權人對其作品享有表演權。上文已經詳細分析了游戲玩家在玩游戲的過程中并沒有創作出新的作品，不屬于游戲畫面或者游戲直播畫面的著作權人。即游戲玩家因不具有著作權人的身份，因此也就不可能享有屬于著作權人的權利。

表演者，是指演員、演出單位或者其他表演文學、藝術作品的人。 表演者權也是屬于表演者的專屬權利，在討論游戲玩家是否具有表演者權之前，應先探討其是否具有表演者的身份屬性。首先，網絡游戲并不屬于文學藝術作品的范疇，游戲直播畫面可以歸屬視聽作品；其次，就電競游戲直播而言，玩家玩游戲的目的是通過操作電競游戲來展現其高超的技巧，并意圖通過游戲比賽來戰勝競爭對手而不是表演一個作品。 綜合以上兩種觀點，我們可以得出游戲玩家并不是一個表演者的結論，自然也就不享有表演者權。

5 對網絡游戲直播的權利保護模式

目前在知識產權法領域對相關權利的保護主要采取反不正當競爭的消極禁止模式和設權的積極保護模式兩種方式。

反不正當競爭模式是一種禁止模式，對經營成果的保護是事后的、個案的、消極的。 反不正當競爭法并沒有為他的規范對象設定權利，而是通過一些禁止性條款和一般性條款來規制競爭行為，當一定主體違反了反不正當競爭法上的禁止性條款從事不正當競爭，并給真正的權利主體帶來損失時，在權利主體的請求下，法院才對案件進行審理，對真正的權利主體予以保護。由于反不正當競爭法并沒有為規制對象設定權利，所以采用反不正當競爭的模式只能因案而異，這種模式受到了個案因素的制約，具有滯后性。設權模式是對經營成果的一種事前、積極、主動的保護模式。 這種模式在一開始便設定了諸如著作權、商標權、專利權等法律上的專有權利。對同類案件普遍適用。因為是事先設權，故對相應權益的保護力度更大。

簡言之，通常的反不正當競爭的保護模式是在事后通過對不正當行為的責任追究和懲罰，以對行為負擔不利益結果的手段，反向地間接地對行為進行控制。而設權模式則是直接地對行為和權利進行規定。與前者相比，設權模式的優勢在于保護的模式更為直接，增加了侵權行為被認定后應付出的成本代價，從根本上削減了侵權行為實施的可能性。

在耀宇訴斗魚侵犯著作權一案中，法院便放棄了設權保護模式而用反不正當競爭模式保護原告的權益。通過上文的分析，我們可以看出法院的判決缺乏理論基礎。筆者認為，采用設權模式保護網絡游戲直播更為合理，理由如下：第一，網絡游戲及網絡游戲直播畫面的作品屬性應該被認可。第二，網絡游戲直播看似涉及了生產商、直播平臺運營商、游戲主播和游戲玩家等多個主體，但其權利主體是確定的。第三，法律的規定就是社會價值的風向標，知識產權法的目的在于協調和保護知識產權利益，隨著直播產業規模化和復雜化，游戲直播所帶來的巨大經濟效益必將帶來更為巨大的經濟矛盾，也將更加考驗法律對網絡直播的規范和約束。知識產權法應遵循其目的價值對游戲直播畫面予以設權模式保護。 因而，對網絡游戲及網絡游戲直播畫面采用以設權保護模式為主，反不正當保護模式為輔更為恰當。當然，我國現行的法律法規還未將游戲直播畫面規定為著作權法保護的作品，在現階段采用反不正當競爭的保護模式作為臨時性救濟手段也是有必要的，只不過用設權模式對網絡游戲畫面進行保護是一個必然的趨勢，是可期待的。

6 結語

總結前面幾個部分的論述，可以得出以下結論：無論是網絡游戲本身、游戲運營時產生的畫面還是直播畫面都具備各自的作品性，只是其權利主體并不唯一，游戲的生產商享有了游戲本身及游戲運行畫面的著作權，但直播畫面的著作權卻應該歸屬于運營直播平臺的公司。確認二者的權利主體地位可以有效的減少糾紛。以設權模式對網絡游戲產業進行保護不僅有利于規制相關市場秩序、減少不良競爭、維護權利主體的合法權益，而且更有利于促進我國網絡游戲產業的發展，使網絡游戲及相關產業的興起和繁盛成為帶動國民經濟增長的一個新動力。